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Die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG im Polizeialltag

Von Karl Brenner, Rechtsanwalt, Richter am Amtsgericht a D , Saarbrücken

Einleitung

Wenn Polizeibeamte bei der Fahrzeugkontrolle eine Überladung  feststellen [1], dann zieht die Praxis oft folgende Konsequenzen daraus:

Regelmäßig:

1.    Polizeirechtlich: der LKW kann so nicht weiterfahren, das Fahrzeug muß abgeladen oder umgeladen werden;

2.    gegen den Fahrer wird eine Geldbuße zu verhängen sein;

3.    gegen denjenigen, der die Überladung angeordnet oder die Überladung zugelassen hat, kann eine Geld­buße verhängt werden.

Gelegentlich:

4.    gegen den Unternehmer kann wegen Aufsichtspflichtverletzung ein Bußgeldverfahren eingeleitet werden;

Fast nie:

5.    es sind alle nicht verjährten Ordnungswidrigkeiten - hier also Überladungen - zu ermitteln und zu ahn­den;

6.    der rechtswidrig erlangte Vermögensvorteil durch die Überladung(en) ist abzuschöpfen.

In diesem Beitrag soll als Hauptpunkt die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG ausführlich behandelt, die anderen Punkte nur angesprochen werden.

Die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG ist ein wichtiges Ahndungsmittel, um die Einhaltung von Gesetzen durch Wirtschaftsunternehmen mittelbar zu erzwingen.

Ein – auf den ersten Blick vielleicht erstaunliches – Beispiel möge dies verdeutlichen:

Auf der Ortsdurchfahrt in A-Stadt ereignete sich ein schwerer Verkehrsunfall. Eine 6jähriges Mädchen wurde schwer verletzt. Es war unbedacht auf die Straße gerannt und in ein „Auto gelaufen“. Das Mädchen hatte noch die Brezel in der Hand, die es bei dem halb auf der Straße und halb auf dem Bürgersteig stehenden Bäckereiverkaufswagen der Fa. Gier gekauft hatte. Der Verkaufswagen hatte keine Genehmigung auf dieser Straße Backwaren zu verkaufen. Schon 3 Bußbescheide über 100, 200 und 300 DM waren verhängt worden. Die Geldbußen blieben – wen wundert`s – ohne Wirkung auf das Unternehmen.
Im aktuellen Fall wurde die Verkaufsfahrerin wegen fahrlässiger Körperverletzung angeklagt. Dem Unternehmer wurde kein Haar gekrümmt. Auf  Frage meinte er jedoch: Klar, wenn die Bußgelder statt 100, 200, 300 DM so hoch ausgefallen wären, dass kein Gewinn mehr geblieben wäre – warum sollten wir dann noch auf der Dorfstraße Backwaren verkaufen? Eine Denkweise, die bei Unternehmern nicht selten zu finden ist. Hier sind die Ermittlungsbehörde, Polizei wie Bußgeldstellen angehalten das Gesetz so anzuwenden, dass es auch „Wirkung zeigt“. Das ist möglich. Die Bußgeldstelle müssen nur ihre gesetzlichen Pflichten und Rechte anwenden und durchsetzen, z.B. eines der wirksamsten Mittel: den rechtswidrig erlangten Gewinn abzuschöpfen – und zwar wie es Gesetz und Rechtsprechung verlangen: den Bruttogewinn, also ohne jeglichen Abzug, weder Mehl, noch Hefe, noch Löhne, noch Salz, noch andere Aufwendungen [2].

M.E. könnte die Polizei schon bei ihren Ermittlungen auf mögliche Rechtsfolgen wie : Aufsichtspflichtverletzung oder Beteiligung (§ 14 OWiG) des Unternehmers und auf die vom Gesetz und der Rechtsprechung grundsätzlich erforderliche (Brutto-) Gewinnabschöpfung hinwirken. Zumindest könnte sie im Abgabebericht an die Bußgeldstelle – oder im vorstehenden Beispielsfall die Staatsanwaltschaft – die entsprechenden Hinweise oder Anregungen geben. Staatsanwalt und Bußgeldsachbearbeiter müssen dann reagieren.

Die Beteiligungsformen: Täterschaft, Beteiligung (Mittäter, Gehilfe), fahrlässige Nebentäterschaft, Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG

Hinsichtlich der polizeirechtlichen Maßnahme und der Bebußung des Fahrers in unseren Eingangsbeispielen können sich allenfalls Nachweis­probleme ergeben (vgl. z.B. OLG Düsseldorf [3] DAR 1994, 459), insbesondere auch hinsichtlich der Höhe der zu verhängenden Geldbuße.

Nur ,,normale" Beweisschwierigkeiten ergeben sich bei der Prüfung der Frage, ob eine Geldbuße gegen denjenigen verhängt werden kann, der das „Anordnen oder Zulassen der Inbetriebnahme" bußrechtlich zu verantworten hat. Diese Sonderregelung in der StVZO hinsichtlich des Anordnenden oder Unterlassenden ist nichts anderes als eine Beteiligung i. S. des § 14 OWiG bzw. der „fahrlässigen Nebentäterschaft''.

Beispiel:

• Geschäftsführer Graus (G) befiehlt seinen Fahrern, sie mögen die LKW stets bis zur „Halskrause"' bela­den, die Überladung soll sie nicht kümmern. Sonst könnten sie ihre Papiere auf dem Personalbüro abho­len. Die Fahrer halten sich an die Anweisung.
• Geschäftsführer Graus (G) befiehlt seinen Fahrern, sie mögen den Bauschutt in die stillgelegte Kiesgru­be des Eigentümers E kippen, sonst könnten sie ihre Papiere auf dem Personalbüro abholen. Die Fahrer halten sich an die Anweisungen.
• Disponent Dora bemerkt trotz der Überprüfung der Ladepapiere, der Lieferscheine und der Rechnungen die Überladung(en) nicht [4].

In den Überladungsfällen sorgt die Spezialvorschrift des § 69a III Ziff. 4, 34 StVZO ff. für die Ahndung, § 14 OWiG wird verdrängt. Im Falle des Disponenten Dora liegt „fahrlässige Nebentäterschaft" vor. Im Fall des Umweltde­likts hat sich der Geschäftsführer an den Taten der LKW-Fahrer beteiligt (§ 14 OWiG).

Der Tatnachweis unterscheidet sich jedoch bei „Überladungs-Ordnungswidrigkeiten“ nicht vom Nachweis bei den allge­meinen Ordnungswidrigkeiten. Auch bei der „Anordnung oder des Zulassens von Überladungen“ muß ermittelt werden, ob bei­spielsweise der Betriebsleiter, der Fuhrparkleiter, der Abteilungsdirektor, der Prokurist oder der Geschäftsführer, die Geschäftsführer A, B oder C, oder alle zusammen angeordnet oder zugelassen haben. Die Vernehmung der betreffenden Personen [5] , die Vernehmung des Fahrers [6] bzw. der anderen Fahrer, die Einsicht in betrieblichen Unterlagen (z.B. Rechnungen, Wiegebescheinigungen [7]), die Vernehmung der Kunden als Zeugen, wird grundsätzlich erfor­derlich sein.

Eine besondere Art der Beteiligung an einer Ordnungswidrigkeit ist die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG. Sie ist – zu Unrecht – eine bevorzugte Figur, die Bußgeldstellen gerne ahnden. Beweistechnisch sind die Begründungen meist ein rechtliches „Nichts“. Sie lauten in der Regel beispielsweise so: „Weil (!!) Sie der Geschäftsführer der GmbH sind, musste gegen Sie eine Geldbuße von DM 500 verhängt werden“. Eine solche Begründung ist ebenso unsinnig, wie wenn die Staatsanwaltschaft schreiben würde: „Sie werden angeklagt, weil (!!) Sie Revierleiter, Abteilungsleiter, Vorgesetzter, Polizeipräsident, Ministerpräsident sind und der bei Ihnen Beschäftigte Herr X die Straftat Y begangen hat“.

Solche (Schein-) Bußbescheide werden von Verteidigern oft hingenommen, weil die verhängte Geldbuße den Charakter eines „Trinkgelds“ hat. Der Leser möge selbst entscheiden, ob er nicht auf „Beweise“ gegen verzichten würde, wenn er ein Bußgeld von 500 DM zahlen sollen, obschon bei richtiger Sachbehandlung durch die Bußgeldstelle eine Gelbbuße von beispielsweise mindestens 11.000 DM hätte ausgesprochen werden müssen (in dem konkreten Fall hatte das Unternehmen 11 Tage lang kein gesetzlich vorgeschriebenes Baugerüst aufgestellt, was einen Gerüstmiete von täglich 1.000 DM erspart hatte).

Die Prüfung der Frage, ob sich der Unternehmer an der Bußtat seines Arbeitnehmers beteiligt hat, oder ob ihm eine Aufsichtspflichtverletzung vorgeworfen werden kann, ist eine hohe Klippe - wie noch aufzuzeigen sein wird - auf dem Weg zum gerichtssicheren Nachweis der Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG.

Die Aufsichtspflichtverletzung als Bußtat nach § 130 OWiG erfreut sich großer Beliebtheit bei den bußrechtli­chen Ermittlungsbehörden [8]. Die Anwendung der Vorschrift hat aus ihrer Sicht zwei Vorteile. Sie hat aber auch einen von den Ermittlern und Bußsachbearbeitern meist ungewürdigten Nachteil. Zunächst die Vorteile. Wird eine betriebsbezogene Bußtat begangen, so ist immer jemand dafür ,,verantwortlich", im Sinne von „verursa­chen". Den „obersten Chef trifft ,,irgendwie" immer der Vorwurf, seine Aufsichtspflicht verletzt haben. Schließlich hat er die „Oberaufsicht". Die simple Formel lautet: Begangene Bußtat – unbekannter Täter = Chef. Der zweite Vorteil: Die Aufsichtspflichtverletzung lässt sich leicht bewei­sen, sogar vom Schreibtisch des Bußsachbearbeiters aus, wie manche meinen. Daher steht als (Schein-)Begründung in vielen Bußbescheiden nach § 130 OWiG zu lesen:

„Sie sind der Chef, Sie haben Ihre Aufsichtspflicht zumindest fahrlässig verletzt" [9].

Aber: Der Nachteil ergibt sich aufgrund der beiden vermeintlichen Vorteile. Bei Gericht werden die Verfahren oft nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt, wenn ein Geständnis fehlt, oder die Geldbuße wird im Einvernehmen mit dem Verteidiger und dem Betroffenen erheblich gesenkt [10].

Wo liegen die Probleme in der praktischen Anwendung des § 130 OWiG?

 Drei Beispiele zur Klarstellung und Abgrenzung:

• Der Unternehmer U wird von seinem Fuhrparkleiter L informiert, dass drei LKW neu bereift wer­den müssten. U sagt zu L: Vorerst wird mit den „Glatzköpfen weiter gefahren, wir haben kein Geld für neue Reifen".

Unternehmer U besichtigt seinen Fuhrpark. An drei seiner LKW stellt er fest, dass sie neu bereift werden müssten. U sagt sich: Vorerst muß es so gehen, wir haben kein Geld.

• Unternehmer U hat drei Filialen, eine in München, eine in Saarbrücken, eine in Rostock. U kümmert sich nur um seine Filiale in München, wo er auch wohnt. Um die Filialen in Saarbrücken und Rostock kümmert er sich nicht. Er meint, wozu bezahle ich denn die Betriebsleiter in den beiden Städten9. In beiden Filialen müssten jeweils drei LKW neu bereift werden. Dort werden die Betriebe lasch geführt.

In den beiden ersten Fällen hat U als Täter gehandelt, einmal durch aktives Tun, im zweiten Fall durch Unterlas­sen, möglicherweise auch wegen Beteiligung nach § 14 OWiG. Im Fall der Filialen Saarbrücken und Rostock könnte sich U einer [11] Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG schuldig gemacht haben [12].

Das Wesen der Aufsichtspflichtverletzung

Durch die Drohung des § 130 OWiG soll auch der Inhaber eines Betriebes / Unternehmens angehalten werden, dafür zu sorgen, dass seine Arbeitnehmer die Pflichten erfüllen, die ihn als Inhaber zwar allein treffen, die er aber selbst nicht erfüllen kann oder will.

Die Voraussetzungen der Aufsichtspflichtverletzung

Die nachstehenden Beweiselemente müssen alle überprüft und zweifelhafte Elemente gerichtssicher durch Per­sonal - oder durch Sachbeweise bewiesen werden:

Die bußbare Aufsichtspflichtverletzung ist abhängig von mehreren Faktoren:

• Branchenzugehörigkeit des Unternehmens,

•     Betriebsgröße (Zahl der Beschäftigten pp.),

•     der Bedeutung des von der betreffenden Norm geschützten Rechtsguts,

•     der bisherigen Beachtung oder Mißachtung von buß - oder strafrechtlichen Vorschriften,

•     in gewisser Weise auch, welches Maß an Sorgfalt üblicherweise, also von einem gedachten maßstabgerechten Inhaber [13] eines Unternehmens der gleichen Art, aufgewendet wird.

Lastenverteilung

Ist der Inhaber eines Unternehmens - wie meist - nicht in der Lage, selbst die rechtlichen Vorschriften einzuhal­ten, so kann er einen Teil seiner Pflichten auf andere Personen übertragen. Ein Rest von Verantwortung bleibt jedoch immer.

 Allerdings:

„Im Fall einer Delegierung von Verantwortung nach § 130 OWiG trifft den an sich Verantwortlichen zwar eine Aufsichtspflicht. Die zu verlangenden Aufsichtsmaßnahmen müssen jedoch zumutbar und praktisch durchführbar sein" (OLG Düsseldorf wistra 1999, 115).

Delegation der betrieblichen Pflichten, die den Inhaber treffen, wenn er delegiert:

• Der Inhaber muss geeignete Personen auswählen.
• Er muss an die Bestellung von Vertretern für seine unmittelbaren Stellvertreter (Beauftragten) bei deren Erkrankung, bei Urlaub und Dienstbefreiungen denken.
• Er muss den Beauftragten die ihnen übertragenen Pflichten klar vorzeichnen.
• Er muss sie mit den einschlägigen rechtlichen Vorschriften und der Rechtsprechung [14] vertraut machen,
  • dazu gehören auch Informationen über die Änderung der Gesetzgebung und der Rechtsprechung.
• Die Verankerung der den Beauftragten übertragenen Pflichten im Arbeitsvertrag ist zwar keine gesetz­liche Pflicht, jedoch verlangt die Rechtsprechung, dass dem Beauftragten deutlich gemacht werden muss, er werde seinen Arbeitsplatz durch Kündigung verlieren, wenn er die ihm anvertrauten Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt.
• Er muss den Beauftragten genügend Zeit lassen, die ihnen übertragenen Pflichten auch erfüllen zu kön­nen.

Auswahl und Kontrolle

Hat der Unternehmer seine Vertreter sorgfältig ausgewählt, bleibt er dennoch zu Kontrollmaßnahmen ver­pflichtet. Sie gehören zu seinen Aufsichtspflichten, zu seiner „Restverantwortung". Zu diesen zählen beispiels­weise stichprobenartige, überraschende Prüfungen. Sie halten den Betriebsangehörigen vor Augen, dass Verstöße entdeckt und gegebenenfalls betrieblich geahndet werden können. Ist allerdings abzusehen, dass stichproben­artige Kontrollen nicht ausreichen, um die ganze Wirkung zu erzielen, weil z B. die Überprüfung von nur einzel­nen Vorgängen etwaige Verstöße nicht aufdecken konnte, so ist der Betriebsinhaber zu anderen geeigneten Auf­sichtsmaßnahmen verpflichtet. In solchen Fallen kann es angebracht sein, überraschende umfassende Geschäftsprüfungen vorzunehmen (OLG Köln wistra 1994, 315).

Stichproben können bestehen aus:

• Eigenen, oder
• solche durch geeignete Beauftragte, die dann wiederum vom Inhaber kontrolliert werden müssen.

Welche Stichproben geeignet sind, muss der Inhaber ggf. bei der Handwerkskammer, bei der Industrie und Handelskammer einholen, notfalls auch bei anderen Sachkundigen.

Eine gesteigerte Überwachung ist erforderlich bei entdeckten früheren bußbaren Fällen, insbesondere wenn diese zu einem Bußverfahren geführt hatten.

Die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG ist eine Auffangnorm

Die Vorschrift kann - entgegen der Alltagspraxis [15] - nicht angewendet werden, wenn

• der an sich Aufsichtspflichtige die begangene „Betriebsbußtat" angeordnet hat. Es liegt dann aktive Beteiligung nach § 14 OWiG, oder
• der aufsichtspflichtige Unternehmer die Zuwiderhandlung - Basistat (= „Anknüpfungstat“) - kannte, aber nicht dagegen eingeschritten ist; es liegt dann Beteiligung nach § 14 OWiG durch Unterlassung oder Mißachtung der Rechtspflicht, den Erfolg zu verhindern, § 8 OWiG, vor.

Wenn der Aufsichtspflichtige sich an der Tat des anderen „fahrlässig beteiligt", so spricht man von „fahr­lässiger Nebentäterschaft" (OLG Düsseldorf wistra 91, 275). Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist die Beteiligung an der Bußtat eines anderen nur möglich bei vorsätzlichem Verhalten der „Beteiligten". Wer nur fahrlässig einen Tatbeitrag zur Tat eines anderen leistet, beteiligt sich daher nicht i. S. § 14 OWiG. Fahrlässiger Nebentäter er ist also jemand, der sich

• ohne Wissen und Wollen (also unvorsätzlich und nicht mit Willen) oder
• bewusst und gewollt mitwirkt, aber seinerseits einem Tatbestandsirrtum (§ 11 Abs. l OWiG) unter­liegt.

Der Nebentäter ist also „Tat-Täter". Er verletzt selbst die konkret zu beachtende Bußnorm und kann nach den Grundsätzen der Fahrlässigkeitsnormen bebußt werden. Eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG ist dann jedoch - für dieselbe (!) Tat – ausgeschlossen. Denn wer Täter ist, der kann wegen derselben Tat nicht auch sei­ne Aufsichtspflicht verletzten.

Die Basistat (Anknüpfungstat) der Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG

Basistat („Zuwiderhandlung") kann eine Bußtat oder Straftat sein. Tatbestand (objektiv und subjektiv) und Rechtswidrigkeit müssen vorliegen. Vorwerfbarkeit bzw. Schuld darf - aber muß nicht - fehlen (Gesetzeswortlaut: „mit Geld­buße bedroht", vgl. § l Absatz 2 OWiG).

Daher gilt:

• Fehlen darf die Vorwerfbarkeit beim Basistäter.
• Der Basistäter aber muss nicht auch „Normadressat" der von ihm verletzten Bußtat sein (z.B. bußbare verspätete Vorführung des Firmenfahrzeu­ges beim TÜV).
• Falls die Basistat nur bei Vorsatz ahndbar ist, hindert dies nicht die Ahndung des bußrechtlich Verantwortlichen nach § 130 OWiG. Es genügt der „natürlicher Vorsatz" des Basistäters (Göhler Rz 20 und 21 zu § 130; Brenner DRiZ 1975, 72).

Ein konkreter (Basis-)Täter muss nicht festgestellt werden. Daher reicht ein „Organisationsverschulden" durch den Aufsichtspflichtigen aus [16], um - wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen – die Aufsichtspflichtverletzung zu begründen. Ein Organisationsverschulden liegt vor: Es fehlt an organisatorischen Vorkehrungen zur Vermeidung eines Fehlers, wie er im konkreten Fall aufge­treten ist. So hat das OLG Hamm (NStZ 1982, 124) folgende Auffassung vertreten:

„Der Unternehmer bzw. die ihm gleichgestellte Aufsichtsperson ist verpflichtet, einen Transportbetrieb so zu organisieren, dass die Fahrer die Fahrtenschreiberschaublätter alsbald, jedenfalls aber nicht erheb­lich später als nach Ablauf von drei Tagen, abzuliefern haben."

Die Person des Aufsichtspflichtigen nach § 130 OWiG

Der Täterkreis des § 130 OWiG ist begrenzt auf:

•     Inhaber eines Betriebes bzw.

•     Inhaber eines Unternehmens.

Die Unterscheidung von Betrieb und Unternehmen ist für die Anwendung des § 130 OWiG unbedeutend. Der Gesetzgeber wollte mit den beiden Begriffen lediglich klar stellen, dass alle „Einrichtungen" erfasst werden, die im Alltag als Betrieb und / oder als Unternehmen bezeich­net werden. Von Bedeutung ist allerdings die Abgrenzung von Betrieb / Unternehmen und dem „Privatmann". Der private Halter eines Kraftfahrzeuges, der Wohnungs - und Hauseigen­tümer, sie fallen nicht unter § 130 OWiG.

Unter § 130 OWiG fallen aber:

•     Leiter eines öffentlich-rechtlichen Unternehmens.

Unter öffentliche Unternehmen i.S. § 130 Abs. 2 OWiG fallen öffentliche Verwaltungen, Kör­perschaften des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtliche Anstalten. „Inhaber" eines öffent­lichen Unternehmens ist der Stelleninhaber, der nach dem entsprechenden Organisationsplan für die Einhaltung der „betrieblichen" Pflichten verantwortlich ist. Es ist unerheblich, ob das „öffentliche Unternehmen" privatrechtlich oder fiskalisch handelt. Maßgebend allein ist, ob das „öffentliche Unternehmen" Normadressat ist. Der Gesetzgeber wollte also öffentliche und private Unternehmen hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 130 OWiG gleichstellen.

•     Gesetzliche Vertreter, wenn der „Inhaber des Unternehmens oder Betriebes" eine juristischen Person (JP) oder Personenhandelsgesellschaft (PV) ist (vgl. § 9 OWiG); für die Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts (GbR) gilt § 9 Abs. l OWiG also nicht [17].

Weiterhin gehören zum potentiellen Täterkreis:

• Betriebsleiter (also Nicht - Unternehmer), die damit beauftragt sind, das Unternehmen oder den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten (§ 9 II Nr. l OWiG),

• wobei auch eine unentgeltliche Vertretung unter § 9 II Nr. l fallen kann, so zum Beispiel die Vertre­tung durch die Schwester einer Gastwirtin, die für einige Tage Urlaub machen will (so das BayObLG NVwZ 1991,814);
• besonders beauftragte Personen im Rahmen ihres Spezialauftrages (§ 9 II Nr. 2 OWiG). Bei mehreren Aufsichtspflichtigen (z.B. mehrere GmbH-Geschäftsführer) nach § 130 Abs. l OWiG gilt:
  • Besteht keine besondere Aufgabenteilung, so sind alle Personen gleichermaßen aufsichtspflichtig.
  • Bei besonderer Aufgabenteilung trifft die Aufsichtspflicht nur den speziell beauftragten Verantwortli­chen.

Aber: Falls die anderen, sonst verantwortlichen Personen erkennen oder hätten erkennen können, dass der be­sonders Beauftragte bußrechtlich Verantwortliche ungeachtet seines Auftrags das rechtlich Verbotene tut oder das rechtlich Gebotene unterlässt, so müssen sie einschreiten. Sonst machen sie sich ihrerseits der Aufsichtspflichtverletzung schuldig (vgl. OLG Düsseldorf wistra 1991, 38 [18]).

Die Kausalität bei der Aufsichtspflichtverletzung

Zwischen der festgestellten vorwerfbar begangenen Aufsichtspflichtverletzung und der Basistat muss ein ursäch­licher Zusammenhang bestehen.

Das OLG Köln dazu: Die Bebußung des Betriebsinhabers

„wegen einer in fahrlässiger Nebentäterschaft durch Unterlassen begangenen Ordnungswidrigkeit we­gen einer Verletzung der Aufsichtspflicht gemäß § 130 OWiG setzt die Feststellung eines hypotheti­schen Kausalverlaufs zwischen der pflichtwidrig unterlassenen Überprüfungsmaßnahme und der im Be­trieb von Mitarbeitern begangenen Zuwiderhandlung voraus. Kann diese Frage der Kausalität nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bejaht werden, kommt eine Ahndung nicht in Betracht (OLG Köln wistra 1994, 315).

Die unterlassene Aufsichtsmaßnahme muss also „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit'' die Zuwi­derhandlung verhindert oder doch wesentlich erschwert haben [19].

Ein solcher Kausalzusammenhang fehlt bei sogenannten Ausreißern, also bei besonderen Fallgestaltungen [20]. Das bedeutet beispielsweise für die Ermittlungen, dass ein einziger festgestellter Fall regelmäßig nicht ausreicht, eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG gerichtssicher zu begründen.

Beispiel:

Die Fa. AZAD beschäftigt ohne die erforderliche Erlaubnis einen afghanischen Staatsbürger. Geschäftsfüh­rer G hat seine zuständigen Gebietsleiter arbeitsvertraglich verpflichtet, ausländische Arbeitnehmer nur bei Vorliegen der notwendigen Genehmigungen zu beschäftigen. Auch seine Sekretärin, bei der die Geschäftspapiere, bevor sie zur Buchführung weitergeleitet wurden, durchliefen, war entsprechend ange­wiesen. G hatte sich zu 100 Prozent auf seine Angestellten verlassen. Aber die bußrechtliche Verantwortlichkeit des Inhabers des Betriebes entfallt nie vollständig (vgl. Rechtsprechungsnachweise bei Göhler Rz 36, 37 zu § 9). Die Besonderheit dieses Falles: Es wurden bei der Fa. AZAD im Jahr etwa 6 000 Arbeitsverhältnisse geschlossen und teilweise wieder aufgelöst. Das OLG Köln (wistra 1994, 315): Bei dieser großen Anzahl von Neueinstellungen erscheint die Nichtbeachtung des § 19 Abs. l Satz 6 AFG in einem einzi­gen Fall als "Ausreißer". Ein Kausalzusammenhang i S § 130 OWiG besteht daher nicht [21]. Eine Bebu­ßung scheidet aus.

Subjektiver Tatbestand

Wie bei jeder Bußtat muss der Aufsichtpflichtige i. S. § 130 OWiG vorsätzlich oder fahrlässig handeln. Vorsatz bedeutet: „Kennen aller objektiven Tatbestandsmerkmale und sie verwirklichen wollen" (= direkter Vorsatz) oder „mit der Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale ernsthaft rechnen, und für den Fall ihrer Verwirklichung sie in Kauf nehmen“ = sie billigen" (= bedingter Vorsatz).

Fahrlässig handeln bedeutet, dass der Aufsichtspflichtige die „im Rechtsverkehr erforderliche und ihm zumutbare Sorgfalt außer acht gelassen hat". Fahrlässigkeit kann muss manchmal „grob" (besonders schwer wiegenden Sorgfaltspflichtverletzung) sein, manchmal auch „leichtfertig" (ähnlich wie die grobe Fahrlässigkeit) sein.

Die Fahrlässigkeit, die zum (subjektiven) Tatbestand gehört, misst sich an einem „gedachten maßstabsgerechten Menschen" [22] in der konkreten Lage des Täters. Ob dem Täter, der sich „objektiv bußbar" gemacht hat, weil er sich anders verhalten hat, als dies seine „Maßstabs-Kollegen" getan hatten, seine Sorglosigkeit auch vorgewor­fen werden kann, wird auf der Schuldebene (im Ordnungswidrigkeitenrecht als „Vorwerfbarkeit" bezeichnet) geprüft.

Nicht jeder Fehler ist auch schuldhaft im Sinne des Bußgeldrechts

Manchmal neigen Ermittlungsbeamte und Bußsachbearbeiter dazu, jedes fehlerhafte Verhalten als „mindestens“ fahrlässig zu qualifizieren. Sie argumentieren: Wir haben einen Verstoß festgestellt, der hätte vermieden werden können. Also hat der „Verantwortliche" sich nicht ausreichend sorgfältig verhalten. An sich ist diese Auffassung richtig. Ihre Vertreter übersehen dabei aber, dass Bußgeldvorschriften nicht lauten:

„Wer etwas tut oder unterlässt, was der Gesetzgeber für bußbar hält…“. 

 Sondern sie lauten

„Wer vorsätzlich oder fahrlässig (gelegentlich auch „grob fahrlässig" oder auch „leichtfertig") etwas tut oder unterlasst, was der Gesetzgeber für bußbar hält ….“.

Das bedeutet zum einen, dass ein Täter

• Vorsätzlich handeln oder nicht-vorsätzlich handeln oder
• fahrlässig oder nicht-fahrlässig handeln kann.

Folglich gibt es menschliches Verhalten, das der Gesetzgeber verbietet (Begehungsdelikte bzw. unechte Unterlassungsdelikte, sofern die Voraussetzungen des § 8 OWiG vorliegen) oder gebietet (echte Unterlassungsdelik­te), das weder vorsätzlich noch fahrlässig ist. Dann aber ist das Verhalten nicht bußbar. Ein Bußbescheid, der dennoch ergeht, ist rechtswidrig und stellt objektiv die „Verfolgung eines Unschuldigen" dar (bei Vorliegen von „Absichtlichkeit" oder „Wissentlichkeit" strafbar nach § 344 Strafgesetzbuch).

Bedeutung des § 9 OWiG für die Aufsichtspflichtverletzung

Nach § 9 I OWiG treffen die Pflichten, die sich nach den betreffenden bußbaren Verboten oder Geboten nur für bestimmte Personen ergeben („Normadressaten“, z.B. Kraftfahrzeughalter, Arbeitgeber, Bauherr, Einführer, Ausführer), auch auf die Personen zu, die die Normadressaten als gesetzliches Organ kraft Gesetzes vertreten (z.B. der GmbH-Geschäftsführer, der OHG-Gesellschafter - nicht aber der BGB-Gesellschafter - die GbR ist keine Personengesellschaft im Sinne des OWiG). Für diesen Kreis der (natürlichen) Personen erwächst aus ihrer Vertreterpflicht auch die Aufsichtspflicht i.S. § 130 OWiG.

Für „gewillkürte Vertreter" nach § 9 II OWiG gilt das gleiche.

Nach § 9 II l OWiG ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Möglichkeit der Ahndung begründen, unter bestimmten Voraussetzungen auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebes vorliegen. Dieser Tatbestand erfordert, dass jemand von dem Inhaber eines Betriebes oder einem sonst dazu Befugten ganz oder zum Teil mit der Leitung des Betriebes oder ausdrücklich beauftragt ist, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Be­triebes obliegen; als weiteres Kriterium wird Handeln auf der Grundlage des Auftrages gefordert. Als "besondere persönliche Merkmale" sind "besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände" gesetzlich de­finiert (§ 91 OWiG).

Danach gelten als besondere persönliche Merkmale im Sinne dieser Bestimmung nicht nur die persönlichen Ei­genschaften eines Menschen, sondern auch seine sonstigen sozial oder wirtschaftlich relevanten Verhältnisse und Umstände. Dazu zählen z. B. die Stellung als Gewerbetreibender, als Inhaber einer Verkaufsstelle, als Arbeitgeber, Veranstalter,... Gastwirt" (BayObLG NVwZ 1991,814).

Der Betriebsinhaber bleibt auch nach der Delegierung seiner betrieblichen Pflichten, zum Beispiel nach § 9 Abs. l, Nr. 2 OWiG, zu eigenverantwortlichen Beachtung der entsprechenden Bußgeld Vorschrift verpflichtet, er bleibt grundsätzlich Normadressat. Er ist jedoch in einem solchen Fall nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren verpflichtet, die Tätigkeit des Beauftragten zu überwachen und sich z.B. durch Stichproben von der Aufgabenerfüllung durch ihn zu überzeugen (OLG Düsseldorf wistra 1996, 35).

Verjährung der Aufsichtspflichtverletzung

Für die Verfolgung der Verletzung der Aufsichtspflicht (§ 130 OWiG) gilt die Verjährungsfrist, die für die Zuwiderhandlung gilt, die der Aufsichtspflichtige ordnungswidrig nicht verhindert hat. Wird beispielsweise einem Betriebsinhaber vorgeworfen, durch Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen Verkehrsordnungswidrigkeiten nicht verhindert zu haben, so richtet sich die Frist der Verfolgungsverjährung nach § 26 III StVG (§ 131 III OWiG; LG Köln NStZ 1990, 192), ist also nach 3 Monaten verjährt [23].

Eine Unterbrechungshandlung nach § 33 OWiG wirkt auch dann verjährungsunterbrechend für die Aufsichtspflichtverletzung, wenn gegen den Aufsichtspflichtigen zunächst unter dem Gesichtspunkt der Täterschaft oder Beteiligung ermittelt wird (BGH wistra 95, 314; Brenner DRiZ 1975, 72 ff).

Ist die Verjährung hinsichtlich der Aufsichtspflichtverletzung wirksam unterbrochen worden bevor die Basistat verjährt war, so spielt die später eintretende Verjährung der Basistat keine Rolle mehr. Das folgt schon daraus, dass der Täter der Bußtat nicht schuldhaft bzw. vorwerfbar gehandelt haben muss. Würde man dennoch gegen einen Unschuldigen (weil nicht vorwerfbar gehandelt) das Bußverfahren durch eine Unterbrechungshandlung gegen ihn „vorantreiben", so könnte dies den Straftatbestand des § 344 StGB (Verfolgung Unschuldiger) erfüllen. Vertritt man hingegen die Auffassung, die Aufsichtspflichtverletzung verjähre mit der Basistat, so würde sich diese Auffassung gegen § 33 OWiG stellen.

Das OLG Köln (NStZ 1990, 192) hat beispielsweise entschieden:

„Wird einem Betriebsinhaber vorgeworfen, durch Unterlassung von Aufsichtsmaßnahmen Verkehrs­ordnungswidrigkeiten nicht verhindert zu haben, so richtet sich die Frist der Verfolgungsverjährung nach § 26III StVG. ....

Die Verwaltungsbehörde hat gegen den Betr. ..... einen Bußgeldbescheid erlassen, in dem eine Geldbu­ße von 200 DM festgesetzt wurde und in dem Betr. zur Last gelegt wurde, fahrlässig eine Ordnungswid­rigkeit nach § 130 OWiG begangen zu haben; als Inhaber seiner Firma habe er es unterlassen, die erfor­derlichen Aufsichtsmaßnahmen zur Vermeidung von Pflichtverletzungen zu treffen; zum wiederholten Mal sei festgestellt worden, dass ein Fahrzeug seiner Firma überladen am Straßenverkehr teilgenommen habe; letztmalig habe sein Fahrzeug am 25. 4. 1986 am Straßenverkehr teilgenommen, obwohl es um 22,39 % überladen gewesen sei [24]“.

Der BGH (NStZ-RR 1996, 147 = BGH wistra 1995 314) hat für § 30 IV OWiG entschieden:

„Ist die Ordnungswidrigkeit bei Einleitung des selbständigen Verfahrens noch nicht verjährt, so kommt für die selbständig festzusetzende Nebenfolge die in § 33 I 2 OWiG vorgesehene Verfolgungsverjäh­rung zum Zuge. Danach reichen im selbständigen Verfahren auch solche Handlungen zur Unterbre­chung der Verjährung aus, die sich nicht gegen eine natürliche Person richten, sondern den im § 33 I l OWiG aufgezählten Unterbrechungstatbeständen nur "entsprechend".

Diese Auffassung trifft auch für die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung der Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG zu.

Aufsichtspflichtverletzung und Gewinnabschöpfung

Die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG kann auch bei Verkehrsbußtaten wie Parkverstößen, unter be­sonderen Umständen auch bei Geschwindigkeitsüberschreitungen, bei Überladungen, bei Lenkzeitüberschreitungen, sonstigen Verstößen, die den technischen Zustand von Kraftfahrzeugen betrifft, verletzt werden. Zahlrei­che Verkehrsbußtaten lassen sich auch zwanglos unter Wirtschaftsbußtaten einreihen. Für sie gilt dann auch, dass der illegal erlangte Vermögensvorteil im Rahmen des Bußgeldverfahrens - in der Regel - abgeschöpft wer­den muss.

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