Urteile Juni 06

Die Klägerin betreibt ein Zwischenlager und eine Vorbehandlungsanlage für besonders überwachungsbedürftige Abfälle. Mit Schreiben vom 27. März 2000 zeigte die Klägerin der Beklagten an, dass sie den im beigefügten Entsorgungsnachweis ENA 1511111GK aufgeführten Abfall AS 1902 04 D1 (vorgemischte Abfälle, die wenigstens einen gefährlichen Abfall enthalten) bis zu einer Menge von 1.000 t/Jahr in der Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen entsorge. Es handelt sich um Abfälle mit fester Konsistenz, die einen Heizwert von durchschnittlich 13.850 kJ/kg aufweisen. Ein dem Entsorgungsnachweis beigefügter Prüfbericht des Labors für Umweltanalytik Hohenlohe GmbH weist aus, dass eine untersuchte Probe aus der „Mischbox“ der Klägerin bröselig, spanig sowie brockig aussehe und stechend nach Lösungsmitteln rieche.

Mit Bescheid vom 7. August 2000 stellte die Beklagte fest, bei dem betreffenden Abfall handele es sich nicht um solchen zur Verwertung, sondern um Abfall zur Beseitigung. Die Beklagte ordnete gegenüber der Klägerin an, diesen Abfall in der Sonderabfallverbrennungsanlage der Abfallverwertungsgesellschaft mbH in Hamburg (AVG) zu beseitigen; die Zuweisung war bis zum 31. Dezember 2000 befristet.

Mit Schreiben vom 16. August 2000 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie über den Entsorgungsnachweis ENA 1511111GK keine weiteren Abfälle verbringen werde, weil sie das Kontingent für das erste Laufzeitjahr ausgeschöpft habe; sie werde über den - der Beklagten am 11. August 2000 zugegangenen - gültigen Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV Abfälle AS 1902 04 D1 in die Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen liefern. Über den zuletzt genannten Entsorgungsnachweis können 1.500 t/Jahr entsorgt werden; inhaltlich bestehen zu dem älteren Entsorgungsnachweis ansonsten keine Unterschiede. Bei den von der Klägerin in ihre Behandlungsanlage in xxxxxxxxx von Abfallerzeugern übernommenen besonders überwachungsbedürftigen Abfällen handelt es sich unter anderem um schlammige Tankrückstände, bestimmte Reaktions- und Destillationsrückstände, Schlämme aus der Farb- und Lackentfernung sowie alte Druckfarben und Druckfarbenschlämme (die sämtlich keine halogenierten Lösemittel enthalten), verbrauchte Wachse und Fette, ölhaltige Abfälle aus der Reinigung von Lagertanks. Die Abfälle werden nach den Vorgaben des Entsorgers zerkleinert, konditioniert und als „vorgemischte Abfälle“ der Beigeladenen zur weiteren Entsorgung überlassen.

Mit Bescheid vom 25. August 2000 hob die Beklagte ihren Bescheid vom 7. August 2000 auf und stellte erneut fest, dass es sich bei den betreffenden Abfällen um besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Beseitigung handele. Diese Abfälle seien im Rahmen der bestehenden Zuweisung der SAA vom 18. Dezember 1998 (Az. 5447/1607 99/1/2) in der Sonderabfallverbrennungsanlage der AVG in Hamburg zu beseitigen. Zur Begründung wies die Beklagte insbesondere darauf hin, dass Hauptzweck der Entsorgungsmaßnahme die Beseitigung des Schadstoffpotentials der einzelnen besonders überwachungsbedürftigen Abfälle sei, die in das Gemisch unter AS 1902 04 D1 eingebracht würden.

Gegen den Bescheid vom 25. August 2000 erhob die Klägerin mit Schreiben vom 29. August 2000 Widerspruch. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Schadstoffgehalt des Abfalls sei für die Unterscheidung von Abfällen zur Verwertung und Abfällen zur Beseitigung irrelevant. Zudem sei das Abfallgemisch AS 1902 04 D1 als „einzelner Abfall“ im Sinne des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG zu betrachten und werde als Ersatzbrennstoff in einem Verwertungsverfahren eingesetzt. Das Abfallgemisch sei geeignet, in einem Drehrohrofen verwertet zu werden.

Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin durch Widerspruchsbescheid vom 23. April 2001 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei den besonders überwachungsbedürftigen Abfällen der Klägerin handele es sich um Abfälle zur Beseitigung, die gemäß § 4 Abs. 1 SAbfVO andienungspflichtig seien. Sie erfüllten - ausgehend vom einzelnen Abfall vor dem Vermischen - nicht das Heizwertkriterium des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG und würden nicht nach § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG energetisch verwertet. In der Anlage der Beigeladenen würden grundsätzlich nur flüssige heizwertreiche Abfallstoffe als Ersatz für Primärenergie verwertet; der Verwertungsbericht der Beigeladenen für das Jahr 1998 zeige, dass der Abfall AS 1902 04 D1 nicht zu den als Ersatzbrennstoff eingesetzten Abfällen zähle. Der Hauptzweck der thermischen Behandlung der Abfälle in der Anlage der Beigeladenen sei die Beseitigung der Abfälle; dies zeige die Deklarationsanalyse des Abfalls, die massive Schadstoffbelastungen etwa in Form von Schwermetallen (Blei, Chrom, Kupfer, Nickel, Zink) ausweise.

Am 26. April 2001 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Anfechtungsklage erhoben. Sie hat vorgetragen, dass das Heizwertkriterium des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG erfüllt werde und das streitgegenständliche Abfallgemisch in der Anlage der Beigeladenen als Ersatzbrennstoff diene und zur Gewinnung von elektrischer Energie verwertet werde. Inzwischen würden feste Abfälle als Ersatzbrennstoffe von der Beigeladenen zugelassen. Auf den Schadstoffgehalt komme es bei der Qualifizierung des zur Verwertung bestimmten Abfalls nicht an. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und zur Begründung auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen.

Ergänzend hat die Beklagte vorgetragen, nach Auskunft der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 sei Hauptzweck der Verbrennung des Abfalls der Klägerin nicht die Energiegewinnung; dies sei nur ein relativ geringfügiger Nebenzweck der Anlage. Auch zur Stützfeuerung zwecks Einhaltung der nötigen Betriebstemperatur sei der von der Klägerin stammende Abfall als Ersatzbrennstoff nicht vorgesehen. In der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht erklärte die Beklagte, die Einhaltung des Heizwertkriteriums nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG werde nicht mehr bestritten.

Mit Urteil vom 3. Mai 2002 hat das Verwaltungsgericht Stuttgart die Klage abgewiesen. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Unstreitig gehe es um die Entsorgung besonders überwachungsbedürftigen Abfalls, der die Mindestanforderungen an die energetische Verwertung (§ 6 Abs. 2 KrW-/AbfG) erfülle. Die Entsorgung des streitgegenständlichen Abfalls stelle jedoch keine Verwertung dar, weil die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG nicht erfüllt seien. Zunächst liege der Hauptzweck der Abfallentsorgung nicht in der Stromerzeugung. Nach der von der Beklagten vorgelegten Auskunft der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 stehe fest, dass die Gewinnung von Strom als Folge der Verbrennung von Abfällen neben deren Beseitigung und Unschädlichmachung ein fast verschwindend geringer Nebeneffekt sei. Die Abfälle der Klägerin würden folglich im Sinne der Hauptzweckklausel nicht als Ersatz von bei der Stromerzeugung üblicherweise verwendeten Regulärbrennstoffen eingesetzt.

Durch die Verbrennung des streitgegenständlichen Abfalls in der Anlage der Beigeladenen finde eine energetische Verwertung aber auch nicht in dem Sinne statt, dass der Abfall mit dem Hauptzweck verbrannt werde, den für die Stützfeuerung verwendeten Regelbrennstoff Heizöl einzusparen. Der Abfall der Klägerin gehöre nicht zu den Sonderabfällen, die die Beigeladene allgemein als Ersatzbrennstoff für das bei der Stützfeuerung verwendete Heizöl zugelassen habe. Nur im Wege der Einzelfallentscheidung könne der Abfall der Klägerin diese Funktion einnehmen. Es sei aber nicht ersichtlich, dass die Beigeladene den Abfall der Klägerin nach entsprechender Einzelfallprüfung als Ersatzbrennstoff zugelassen habe. Da es sich bei den vorgemischten Abfällen AS 1902 04 D1 demnach um besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Beseitigung handele, unterlägen sie der Andienungspflicht nach § 4 SAbfVO; die Vorausset4 zungen für eine Ausnahme nach § 5 SAbfVO seien nicht gegeben. Der angegriffene Bescheid der Beklagten sei folglich rechtmäßig. Das Urteil ist der Klägerin am 21. Mai 2002 zugestellt worden. Am 13. Juni 2002 hat sie beantragt, die Berufung zuzulassen. Mit Beschluss vom 4. April 2003 hat der Senat die Berufung der Klägerin nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Der Beschluss ist der Klägerin am 16. April 2003 zugestellt worden.

Mit einem am 14. Juli 2003 innerhalb der verlängerten Begründungsfrist eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin die zugelassene Berufung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der streitgegenständliche Abfall werde in der Anlage der Beigeladenen als Ersatzbrennstoff eingesetzt und substituiere Rohstoffe; er sei daher als Abfall zur Verwertung zu klassifizieren. Die Zuweisungsentscheidung der Beklagten zur AVG Hamburg sei folglich rechtswidrig. Der Hauptzweck der Maßnahme sei unter Berücksichtigung der Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 13. Februar 2003 (Rs. C-228/00 und Rs. C-458/00) zu ermitteln. Maßgebend sei danach die Beurteilung des konkreten Behandlungsverfahrens, anlagenspezifische Kriterien seien unzulässig.

Entscheidend für eine Verwertungsmaßnahme sei, ob Abfälle für einen sinnvollen Zweck eingesetzt würden, insbesondere dass sie natürliche Rohstoffe bei der Verbrennung ersetzten. Zur Einhaltung der notwendigen Betriebstemperatur von 1.100°C würden Abfälle AS 1902 04 D1 zur Stützfeuerung eingesetzt und ersetzten das ansonsten notwendige Heizöl. Durch den Einsatz von Brennstoffsubstituten wie „vorgemischte Abfälle“ der Klägerin sei im Jahr 2000 der Anteil des Heizöls zur Energieerzeugung von ehemals 13,87% (1998) auf 1,3% zurückgegangen. Damit werde durch den Einsatz des klägerischen Abfalls im Drehrohrofen der Einsatz von Heizöl als Stützfeuerung minimiert. Der Hauptzweck des Einsatzes des klägerischen Abfalls sei folglich dessen Verwertung. Tatsächlich diene die Verbrennung der Abfälle auch der Energieerzeugung; es werde mehr Energie gewonnen als verbraucht, also ein Energieüberschuss erzielt. Schließlich würden die streitgegenständlichen Abfälle hauptsächlich als Brennstoff verwendet; denn der größere Teil der Abfälle werde bei der Verbrennung verbraucht und auch der größere Teil der dadurch erzeugten Energie werde genutzt.

Ergänzend trägt die Klägerin weiter vor, die Annahme sei unzutreffend, dass der Betrieb der Anlage der Beigeladenen bei ausbleibender Versorgung mit Abfällen nicht zwingend fortgesetzt werden müsse. Die Verwendung des streitgegenständlichen Abfalls ersetze die Verwendung von Heizöl im Rahmen der Stützfeuerung. Die Beigeladene habe sich gegenüber xxxxxxxxxx vertraglich verpflichtet, eine bestimmte Menge an elektrischer Energie jährlich zu liefern; ein anders lautendes früheres Schreiben der Beigeladenen (vom 9. Oktober 2001) sei überholt. Bei mangelnder Versorgung mit Abfällen der streitgegenständlichen Art wäre die Beigeladene gezwungen, ihre Anlage nach deren Zweck mit einer Primärenergiequelle (Heizöl) weiter zu betreiben.

Es liege daher eine Ersatzfunktion des streitgegenständlichen Abfalls im Sinne einer vollständigen Austauschbarkeit mit der Primärenergiequelle „Heizöl“ vor; folglich würden die streitgegenständlichen Abfälle der Klägerin in der Anlage der Beigeladenen verwertet. Beide Beteiligte stünden auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen aus dem Jahr 2000 auch noch in Geschäftsbeziehungen. So habe der Prokurist der Beigeladenen den Geschäftsführer der Klägerin am 11. März 2005 wegen damals nicht ausgelasteter Kapazität der Anlage der Beigeladenen angerufen und angefragt, ob die Klägerin heizwertreiche vorgemischte Abfälle im Rahmen des bestehenden Entsorgungsnachweises anliefern könne. Zur Abwicklung des Geschäfts sei es letztlich deshalb nicht gekommen, weil die Beigeladene befürchtet habe, dass eine solche Anlieferung von Abfällen ihre Rechtsposition verschlechtern könne.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 3. Mai 2002 - 19 K 1787/01 - den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2000 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 23. April 2001 aufzuheben, hilfsweise, unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 3. Mai 2002 - 19 K 1787/01 - festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25. August 2000 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 23. April 2001 rechtswidrig waren.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor: Bei der Anlage der Beigeladenen handele es sich um eine klassische Sonderabfallverbrennungsanlage mit Drehrohrtechnik. Die Anlagentechnik dieser Sonderabfallverbrennungsanlage entspreche derjenigen der AVG in Hamburg. Die Anlage der Beigeladenen nutze die bei der Verbrennung frei werdende Wärme durch Umwandlung in Dampf und nachfolgend in elektrische Energie.

Der von der Beigeladenen nicht benötigte Strom werde in das öffentliche Stromversorgungsnetz eingespeist. Eine Verpflichtung der Beigeladenen zur Erzeugung und Lieferung einer bestimmten Energiemenge bestehe nicht. Nach eigenen Angaben der Beigeladenen liege der Anteil an den Umsatzerlösen aus Energielieferungen zwischen 1% und 3,5% des Gesamtumsatzes. Der „Verwerterstatus“ der Anlage der Beigeladenen besage nichts zu der Frage, welche der in der Anlage behandelten Abfälle solche zur Beseitigung und solche zur Verwertung seien. Unter Zugrundelegung der maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 13. Februar 2003, Rs. C-458/00) gehe es im vorliegenden Fall - wie bei der Verbringung von Hausmüll aus Luxemburg in die Müllverbrennungsanlage Straßburg - um die Verbringung von Abfall in eine Abfallbeseitigungsanlage.

Hauptzweck der Verbringung der streitgegenständlichen Abfälle zur Anlage der Beigeladenen sei deren thermische Behandlung, um die Abfälle zu mineralisieren; denn dadurch könnten die in den Abfällen enthaltenen Schadstoffe inertisiert und damit unschädlich gemacht werden. Dass die Wärme, die bei der Verbrennung erzeugt werde, ganz oder teilweise zurück gewonnen werde, ändere nichts daran, dass der Hauptzweck der Abfallverbringung zur Beigeladenen in der Verbrennung in einer Abfallbeseitigungsanlage liege.

Hauptzweck des Betreibers der Anlage sei es bei der Verbrennung der Abfälle auch nicht, den Einsatz der Stützfeuerung mit Heizöl zu minimieren; primäres Ziel des Betreibers sei es vielmehr, aus rein betriebswirtschaftlichen Gründen einen optimalen Mengendurchsatz zu erreichen. Die Nutzung des Heizwerts der streitgegenständlichen Abfälle sei ein bloßer Nebeneffekt der Abfallverbrennung. Auf Grund des Schreibens der Beigeladenen an die Beklagte vom 9. Oktober 2001 sei offenkundig, dass ein Mangel an Abfällen nicht dazu führen würde, dass der Betrieb der Anlage der Beigeladenen unter Verwendung einer Primärenergiequelle fortgesetzt werden müsste.

Im Übrigen könnten die streitgegenständlichen Abfälle gar nicht für die Stützfeuerung in der Anlage der Beigeladenen eingesetzt werden. Denn Heizöl, das ansonsten eingesetzt werden müsse, könne nur durch flüssige Sonderabfälle mit entsprechend hohen Heizwerten ersetzt werden, nicht jedoch durch inhomogene Feststoffe, wie dies bei den streitgegenständlichen Abfällen der Fall sei; diese müssten über die dem Bunker nachgeschaltete Feststoffbeschickung dem Drehrohr zugeführt werden. Unabhängig davon bestehe eine Stromlieferverpflichtung der Beigeladenen gegenüber der xxxxxxxxxx nicht.

Dass die Beigeladene überschüssige elektrische Energie in das öffentliche Netz einspeise, ergebe sich schon aus ihrer Verpflichtung nach § 8 Satz 2 der 17. BImSchV. Die Nutzung des thermischen Potentials der behandelten Abfälle führe zur Erzeugung des „Nebenprodukts“ Strom und stelle damit lediglich einen Nebeneffekt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH dar. Folglich unterliege die Klägerin der Andienungspflicht des § 4 SAbfVO, und da die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 5 SAbfVO nicht gegeben seien, habe die Beklagte rechtmäßig gehandelt.

Mit Beschluss vom 15. Juli 2004 hat der Senat die Beiladung der xxxx vorgenommen. Die Beigeladene hat angeregt, die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Eine Geschäftsbeziehung zu der Klägerin bestehe nicht mehr; wahrscheinlich werde die Beigeladene nie mehr, mit Sicherheit aber nicht in den nächsten fünf Jahren, Abfälle von der Klägerin zur Entsorgung in ihrer Anlage in xxxxxxxxxxx annehmen. Ergänzend hat die Beigeladene vorgetragen, dass der streitgegenständliche Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV spätestens Ende Juli 2005 kraft Gesetzes (§ 10 Abs. 1 Satz 2 i. V.m. § 5 Abs. 3 NachwV) erloschen sei. Klägerin und Beklagte sind der Annahme einer Hauptsacheerledigung entgegen getreten.

Zur Bitte des Senats um Erteilung von Auskunft zu Verträgen mit Energieversorgern hat die Beigeladene erklärt, Stromabgabeverträge zur xxxxxxx, die eine Lieferverpflichtung beinhalteten, existierten nicht. Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Mit Beschluss vom 2. Dezember 2004 hat der Senat eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Mit der Erstellung des Gutachtens wurde Herr Dr. xxxx xxxxxx, beauftragt. Die Beweiserhebung betrifft die Frage, „ob das Verfahren der Entsorgung der von der Klägerin angelieferten besonders überwachungsbedürftigen festen Abfälle AS 1902 04 D1 (vorgemischte Abfälle, die wenigstens einen gefährlichen Abfall enthalten - Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV) in der Sonderabfallverbrennungsanlage der SAVA in Brunsbüttel nach dem Hauptzweck der Maßnahme unter technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten eine energetische Verwertung oder eine Abfallbeseitigung darstellt (vgl. § 4 Abs. 4, § 6 Abs. 2 KrW-/AbfG).“

Der Sachverständige hat im Mai 2005 sein Gutachten vorgelegt. Das Gutachten (S. 3) gründet auf der Prämisse, „dass ausschließlich büAbfälle AS 1902 04 D1, die in der SAV der xxxxx in xxxxxxxxxxx mit dem Hauptzweck zur energetischen Verwertung angenommen werden, zu beurteilen sind“. Dabei wird - in Anlehnung an das Urteil des EuGH in der Rs. C-458/00 - davon ausgegangen, dass es für den Hauptzweck einer Abfallentsorgungsmaßnahme als „energetische Verwertung“ bereits ausreiche, wenn mehr als die Hälfte des Abfalls zur nachweislichen Verwertung gelange (S. 5).

Unter technischen Vorzeichen gelangt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass die abfallspezifischen Heizwertanforderungen nach § 4 Abs. 4 und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG zur energetischen Verwertung erfüllt würden. Ferner liege der Feuerwirkungsgrad der Anlage der Beigeladenen bei etwa 93 %, so dass die anlagentechnische Anforderung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KrW-/AbfG mit mindestens 75 % sicher eingehalten werde. Die entstehende Wärme werde im Rahmen des technisch Möglichen und wirtschaftlich Vertretbaren selbst genutzt bzw. an Dritte abgegeben, so dass auch die Anforderungen nach § 5 Abs. 5 und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG erfüllt seien.

Aus technischer Sicht liege somit der Hauptzweck der Maßnahme in der Anlage der Beigeladenen in der energetischen Verwertung der Abfälle. Dasselbe gelte unter wirtschaftlichen Vorzeichen; denn bei Verlust der Anlieferung der büAbfälle bekäme die Anlage der Beigeladenen Auslastungsprobleme, und es könnten empfindliche Einnahmeeinbußen bzw. höhere Ausgaben entstehen. Im Ergebnis sei die energetische Verwertung der büAbfälle AS 1902 04 D1 gemäß § 5 Abs. 4 KrW-/AbfG nicht nur wirtschaftlich zumutbar, sondern unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten auch der Hauptzweck der Maßnahme. Insgesamt liege demnach eine energetische Verwertung und keine Abfallbeseitigung vor. Ausdrücklich betont der Gutachter, dass es sich nicht um ein juristisches, sondern um ein t echnisches und wirtschaftliches Gutachten handele.

Die Klägerin stimmt dem Gutachten zu, die Beklagte bewertet es kritisch. Aus ihrer Sicht hat der Gutachter die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung von Abfallverwertung und Abfallbeseitigung unzureichend berücksichtigt. Auch habe untersucht werden müssen, ob die Anlage der Beigeladenen technisch überhaupt ohne Abfälle und nur mit Primärenergiequellen betrieben werden könne. Ein Einsatz der streitgegenständlichen Sonderabfälle als Ersatzbrennstoff liege nicht vor; dafür genüge entgegen den Annahmen des Gutachtens nicht schon das Potential der Abfälle für die Substitution von Primärenergiequellen, der „Zweck der Anlage“ sei vielmehr das relevante Kriterium. Hauptzweck der Anlage der Beigeladenen sei nicht die Gewährleistung eines selbständigen Verbrennungsprozesses, sondern die zuverlässige Zerstörung (Mineralisierung) der in den Abfällen enthaltenen Schadstoffe. Auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten liege kein Einsatz der Abfälle zur Energieerzeugung vor; da der Verkauf von Energie maximal 3,5 % des Umsatzes der Beigeladenen ausmache, liege darin nur ein Nebeneffekt.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erläutert, dass nach wie vor (konkret: bis in die vergangene Woche) Kontakte zur Beigeladenen bestünden. Es sei vereinbart, den Ausgang dieses Rechtsstreits abzuwarten, bevor die Lieferung von Abfällen der hier in Streit befindlichen Art wieder aufgenommen werde. Im Übrigen habe die Klägerin während der vergangenen Jahre Abfälle, die nicht vom Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV erfasst würden, zur Anlage der Beigeladenen geliefert, was den Fortbestand der Geschäftsbeziehungen belege. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen hat diesem Vortrag nicht widersprochen. Abfälle der streitgegenständlichen Art werden zur Zeit nach Darstellung der Klägerin und der Beklagten mit Duldung der Beklagten in „regional näher liegende Anlagen“ (z. B. in Hessen und Bayern) verbracht; beide Beteiligte betonten nochmals ihr Interesse an einer Sachentscheidung in diesem Rechtsstreit. In der mündlichen Verhandlung haben alle Beteiligte übereinstimmend bestätigt, dass das Schreiben der Beigeladenen an die Beklagte vom 9. Oktober 2001 unverändert sachliche Richtigkeit habe.

Auf Frage des Gerichts erklärte der Sachverständige im Rahmen der informatorischen Anhörung, dass die Anlage der Beigeladenen in den für den vorliegenden Rechtsstreit relevanten Komponenten seiner Kenntnis nach keine technischen Änderungen („Umrüstung“) erfahren habe. In Erläuterung seines Gutachtens erklärte der Sachverständige, er sei nicht von vornherein vom Vorliegen einer Abfallverwertung ausgegangen, sondern es sei für ihn zunächst offen gewesen, ob es sich bei der Anlage der Beigeladenen um eine Abfallverwertungsanlage handele; im Ergebnis sei dies nach seinen Untersuchungen zu bejahen, zumal die Möglichkeit der auch thermischen Verwertung von Abfällen im Planfeststellungsbeschluss für die Anlage vom 28. Oktober 1993 vorgesehen sei und auch der Europäische Gerichtshof sage, dass in einer Abfallbeseitigungsanlage Verwertungsmaßnahmen durchgeführt werden könnten. Was den konkret von der Klägerin zur Anlage der Beigeladenen gelieferten Abfall betreffe, sei rückwirkend nicht mehr nachprüfbar, wann dieser Abfall unter welchen Umständen verbrannt worden sei.

Zu Abfällen, die in den Feststoffbunker gelangten, werde bezüglich der weiteren Entsorgung keine Dokumentation angefertigt. Sodann erläuterte der Sachverständige unter technischen und wirtschaftlichen Vorzeichen die Bedeutung des (möglichst) selbstgängigen Verbrennungsprozesses: Dies sei das Ziel des Anlagenbetriebs; aus technischer Sicht sei die rechtliche Unterscheidung zwischen „Abfall zur Verwertung“ und „Abfall zur Beseitigung“ von daher irrelevant. Die selbstgängige Abfallverbrennung bei mindestens 1.100ºC (tatsächlich: 1.156ºC) bedeute, dass auf den Einsatz von Fremdenergie (Heizöl) zur Stützfeuerung verzichtet werden könne; das sei zudem aus wirtschaftlichen Gründen sinnvoll. Während die selbstgängige Verbrennung beim Hausmüll wegen dessen von vornherein höheren Heizwerts kein Problem sei, müsse bei Sonderabfallverbrennungsanlagen - wie der Sachverständige anhand zweier Graphiken (für 2000 und für 2001) zu dem von der Klägerin gelieferten Sonderabfall erläuterte - wegen beträchtlicher Unterschiede im Heizwert zwischen hochkalorigem und niedrigkalorigem Abfall über die Mischung im Feststoffbunker das „richtige“ Verbrennungsprodukt gefunden werden.

So gesehen sei „Joule gleich Joule“, weil hochkalorige Abfälle mit niedrigkalorigen Abfällen gemischt werden müssten, um Abfall mit mindestens 1.100ºC für den selbstgängigen Verbrennungsprozess zu erhalten; daher erspare jedes Joule den Einsatz eines Primärenergieträgers, wirke also substituierend. Wichtig für die Anlage der Beigeladenen sei allerdings der möglichst große Mengendurchsatz; denn damit (ca. 96 %) verdiene die Beigeladene ihr Geld, nicht mit Strom-/Energielieferungen an Dritte. Um einen optimalen Mengendurchsatz an Abfällen erreichen zu können, müsse die Anlage der Beigeladenen einer maximalen Ausschöpfung zugeführt werden.

Bei zu hohen Heizwerten werde die thermische Belastungsgrenze im Kessel rasch erreicht; dann werde die Leistung heruntergefahren, weniger Abfall werde verbrannt. Folglich komme es zur Erreichung eines möglichst großen Mengendurchsatzes an Abfall auf die ideale Balance zwischen Drehrohr (das die mechanische Belastungsgrenze markiere) und Kessel (der die thermische Belastungsgrenze anzeige) an. Tendenziell sei Abfall mit niedrige(re)m Heizwert unter dem Aspekt des Mengendurchsatzes eher von Vorteil, zu heizwertreicher Abfall (wegen der Auslastung des Kessels) eher von Nachteil. In jedem Fall führe das richtig zusammengesetzte Abfallprodukt, das den selbstgängigen Verbrennungsprozess stütze, zur Substituierung eines Primärenergieträgers, da insoweit Heizöl für die Stützfeuerung nicht benötigt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die dem Senat vorliegenden Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und auf das Sachverständigengutachten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet.

Die Klage ist nur bezüglich des Hilfsantrags in unmittelbarer Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Der angefochtene Bescheid und der Widerspruchsbescheid bezogen sich nicht generell auf Abfälle AS 1902 04 D1, sondern auf den - damals - gültigen Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV. Dieser Entsorgungsnachweis ist, wie die Beigeladene zu Recht geltend macht, nicht mehr wirksam. Die behördliche Bestätigung des Entsorgungsnachweises bzw. die Nachweiserklärung, die im August 2000 erfolgte, gilt längstens fünf Jahre (§ 5 Abs. 3, § 10 Abs. 1 Satz 2 NachweisV). Diese Frist ist spätestens im Juli 2005 abgelaufen. Damit hat sich der angegriffene Verwaltungsakt während dieses Verwaltungsstreitverfahrens erledigt. Die ursprünglich statthafte Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) ist unzulässig geworden; damit bleibt der Hauptantrag ohne Erfolg. Statthaft ist die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

Das berechtigte Interesse der Klägerin an einer Sachentscheidung des Senats liegt vor. Es ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Hieran sind aus Gründen eines wirksamen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) keine überspannten Anforderungen zu stellen. Auf Seiten der Klägerin reicht der erkennbare Wille aus, in Zukunft eine Art der Abfallentsorgung vornehmen zu wollen, die im Vergleich mit der hier strittigen Entsorgung zu den gleichen Rechtsproblemen und damit der gleichen Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit führen kann; in Bezug auf die behördliche Seite müssen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei einem entsprechenden Verhalten der Klägerin wiederum mit den gleichen Gründen eingeschritten wird (vgl. zu den Anforderungen an eine „Wiederholungsgefahr“ BVerfGE 110, 77, 90 f.). Am Vorliegen dieser Voraussetzungen besteht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung kein Zweifel.

Die Beteiligten haben sich für die Dauer dieses Rechtsstreits auf eine Art „Stillhalteabkommen“ verständigt. Die Klägerin will auch weiterhin der Beigeladenen Abfälle der streitgegenständlichen Zusammensetzung AS 1902 04 D1 liefern. Die Beigeladene wäre damit, wenn dies rechtlich zulässig wäre, einverstanden. Die Beklagte würde genauso wie im Jahr 2000 reagieren und nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 SAbfVO einschreiten. Damit sind alle Voraussetzungen einer Wiederholungsgefahr gegeben. Das „berechtigte Interesse“ im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liegt vor. II. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden; die angefochtenen Bescheide waren rechtmäßig. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids und des Widerspruchsbescheids war § 9 Abs. 2 LAbfG i. V. m. § 28a LAbfG sowie § 3 Abs. 4 und § 4 SAbfVO. Diese landesrechtlichen Bestimmungen sind mit höherrangigem Recht vereinbar. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 24. November 1997 (Senat - 10 S 3287/96 - DVBl 1998, 343 = NVwZ-RR 1998, 744 = VBlBW 1998, 263; bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 11. April 2002 - 7 CN 1.02 - DVBl 2002, 1127 = UPR 2002, 390 = ZUR 2002, 409) und in seinem Urteil vom 22. Mai 2001 (Senat - 10 S 1405/99 - ZUR 2002, 51; bestätigt durch BVerwG, Beschl. v. 31. Januar 2002 - 7 B 1.02 - DVBl 2002, 569) festgestellt.

An dieser Rechtsauffassung ist festzuhalten. Zweifel an der Gültigkeit der landesrechtlichen Bestimmungen hat die Klägerin im Übrigen nicht geäußert. Die Sonderabfallverordnung ist in dem hier maßgeblichen Sachzusammenhang auch mit dem EGRecht vereinbar. Etwas anderes ergibt sich in Bezug auf § 4 Abs. 1 SAbfVO nicht aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Verfahren „DaimlerChrysler“ (EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2001 - Rs. C-324/99 - Slg. 2001, I-9897 = DVBl 2002, 246 = DÖV 2002, 389 = NVwZ 2002, 582 = EuZW 2002, 89). Diese Entscheidung betrifft nur die grenzüberschreitende Abfallverbringung.

Darum geht es hier nicht. Die Anforderungen des Kohärenzgebots gemäß Art. 13 Abs. 2 EG-AbfVerbrVO für die Inlandsentsorgung sind durch die Sonderabfallverordnung gewahrt (Senat, Urt. v. 22. Mai 2001, ZUR 2002, 51, 54; bestätigt durch BVerwG, aaO, DVBl 2002, 569, 570). Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt, dass die verord9 nungsrechtliche Andienungspflicht für besonders überwachungsbedürftige Abfälle in der Sache eine auf Gründen des Umweltschutzes beruhende Ausfuhrbeschränkung im Sinne des grenzüberschreitenden Abfallverbringungsrechts sei, die jedoch nach dem europarechtlichen Prinzip der Nähe, dem Gebot zum Vorrang der Verwertung und dem Grundsatz der Entsorgungsautarkie gemäß der EG-Abfallrahmen-Richtlinie gerechtfertigt sei (BVerwG, Urt. v. 11. April 2002 - 7 CN 1.02 - DVBl 2002, 1127, 1129 = UPR 2002, 390, 392 = ZUR 2002, 409, 410 f.; vgl. zur Rechtswirksamkeit landesrechtlicher Andienungsregelungen für besonders überwachungsbedürftigen Abfall zur Beseitigung auch BVerwG, Urt. v. 19. Februar 2004 - 7 C 10.03 - DVBl 2004, 660 = DÖV 2004, 576 = NVwZ 2004, 739 = BayVBl 2004, 698).

Soweit der Europäische Gerichtshof erkannt hat, mit Art. 3 bis 5 EG-AbfVerbrVO sei es nicht vereinbar, dass ein EG-Mitgliedstaat für die Verbringung von zur Beseitigung bestimmten Abfällen zwischen den EG-Mitgliedstaaten dem in der EG-AbfVerbrVO vorgesehenen Notifizierungsverfahren ein in einem EG-Mitgliedstaat eigenes Verfahren über die Andienung und Zuweisung dieser Abfälle vorgeschaltet habe (EuGH, aaO, Rs. C-324/99 Tz. 72), folgt daraus nicht etwa die Unwirksamkeit des § 4 SAbfVO.

Der Mitgliedstaat bzw. die intern zuständige Körperschaft ist vielmehr lediglich nicht berechtigt, in den Fällen der grenzüberschreitenden Abfallentsorgung sein eigenes Verfahren zusätzlich zu dem Notifizierungsverfahren nach der EG-AbfVerbrVO durchzuführen (Meier, EuZW 2002, 94). Die Gültigkeit des § 4 SAbfVO bleibt davon unberührt. Denn dem EGRecht kommt gegenüber dem innerstaatlichen Recht im Kollisionsfall lediglich ein Anwendungsvorrang, jedoch kein Geltungsvorrang zu (Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 3 RdNr. 41 ff., m. umfangr. Nachw.). Auf innerstaatliche Entsorgungsvorgänge bleibt § 4 SAbfVO uneingeschränkt anwendbar. Daher müssen, sofern die Voraussetzungen nach der Sonderabfallverordnung im konkreten Fall gegeben sind, die betreffenden Abfälle weiterhin auf Grund entsprechender Entscheidungen der Beklagten entsorgt werden (vgl. Versteyl, NVwZ 2002, 565, 567; Murswiek, JuS 2002, 916, 917).

III.

Zwischen den Beteiligten umstritten ist im Berufungsverfahren allein noch die Klassifizierung der vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfälle (AS 1902 04 D1) als Abfall zur Verwertung oder als Abfall zur Beseitigung. Eine Andienungspflicht besteht nach § 4 Abs. 1 SAbfVO nur für die Erzeuger und Besitzer von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen zur Beseitigung. Ihre materiellrechtliche Grundlage findet diese Bestimmung in § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW- /AbfG. Von der bundesgesetzlichen Ermächtigung zur Begründung von Andienungs- und Überlassungspflichten für besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Verwertung (§ 13 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG) ist in § 4 Abs. 1 SAbfVO nicht Gebrauch gemacht. Folglich muss es sich, damit die Andienungspflicht besteht, bei dem streitgegenständlichen Abfallgemisch der Klägerin um besonders überwachungsbedürftigen Abfall zu Beseitigung handeln. Dies ist der Fall.

1. Die Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung bestimmt sich im vorliegenden Zusammenhang nach § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG. Danach beinhaltet die energetische Verwertung den Einsatz von Abfällen als Ersatzbrennstoff. Unberührt vom Vorrang der energetischen Verwertung bleibt die thermische Behandlung von Abfällen. Für die Abgrenzung ist auf den Hauptzweck der Maßnahme abzustellen. Ausgehend vom einzelnen Abfall, ohne Vermischung mit anderen Stoffen, bestimmen nach Satz 3 des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG Art und Ausmaß seiner Verunreinigungen sowie die durch seine Behandlung anfallenden weiteren Abfälle und entstehenden Emissionen, ob der Hauptzweck auf die energetische Verwertung oder die thermische Behandlung sowie Beseitigung gerichtet ist.

a) Auf Grund der Vorgaben der Richtlinie 75/442/EWG des Rates über Abfälle vom 15. Juli 1975 (ABlEG Nr. L 194/39) in der Fassung der Richtlinie 91/156/EWG des Rates vom 18. März 1991 (ABlEG Nr. L 78/32) und der Entscheidung 96/350/EG der Kommission vom 24. Mai 1996 (ABlEG Nr. L 135/32) - Abfallrahmen-Richtlinie (AbfRRL) - muss die Auslegung und Anwendung der sog. Hauptzweckklausel nach § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG europarechtskonform vorgenommen werden. In seinen Entscheidungen vom 13. Februar 2003 zum EG-Abfallverbringungsrecht hat der Europäische Gerichtshof ausdrücklich erklärt, dass der Verwertungsbegriff des Abfallverbringungsrechts 10 und derjenige der Abfallrahmen-Richtlinie übereinstimmen (EuGH, Urt. v. 13. Februar 2003 - Rs. C-228/00 - Slg. 2003, I-1439 = DVBl 2003, 511 = NVwZ 2003, 455 = EuZW 2003, 217 - Tz. 44, sowie Urteil vom selben Tag in der Rs. C-458/00, Slg. 2003, I-1553 = DVBl 2003, 513 = NVwZ 2003, 457 = EuZW 2003, 220 - Tz. 35). Zur Begründung hat der Gerichtshof auf Art. 3 Abs. 1 lit. b EG-AbfRRL und auf die vierte Begründungserwägung der Richtlinie hingewiesen (EuGH, aaO, Tz. 45 bzw. Tz. 36).

Die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 13. Februar 2003 zwingen zu einer gemeinschaftsrechtskonformen Handhabung der Abgrenzungsbestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes zur Abfallverwertung und Abfallbeseitigung (Petersen, NVwZ 2004, 34, 36). Dies gilt auf Grund der Funktion der EG-Abfallrahmen-Richtlinie auch für innerstaatliche Verbringungsvorgänge. Im Übrigen gelten die Kriterien des Gerichtshofs gleichermaßen für Hausmüll und für Sonderabfall (OVG Saarland, Urt. v. 22. August 2003 - 3 R 1/03 - Amtl. Slg. 30, 418, 423).

Es kann dahinstehen, ob § 4 Abs. 4 Satz 3 KrW-/AbfG - insbesondere wegen des Merkmals „Verunreinigungen“ - einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist (so Baars/Nottrodt, Gutachten zur Tragweite der EuGH-Entscheidungen vom 13.02.2003 in den Rechtssachen C-228/00 und C-458/00, 2003, S. 30; Petersen, NVwZ 2004, 34, 36 f.) oder ob die in der Vorschrift genannten Indikatoren zur Bestimmung des Hauptzwecks einer Abfallentsorgungsmaßnahme mit EGRecht unvereinbar sind und der Anwendungsvorrang des EG-Rechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht zur Nichtanwendung des § 4 Abs. 4 Satz 3 KrW-/AbfG führt. Denn jedenfalls steht nach geltendem innerstaatlichen Recht die Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG zur Verfügung, um nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs eine gemeinschaftsrechtskonforme Abgrenzung zwischen energetischer Verwertung und thermischer Behandlung sowie Beseitigung eines Abfalls vornehmen zu können (Schoch, DVBl 2004, 69, 78).

b) Nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs ist für das Vorliegen einer Abfallverwertungsmaßnahme zunächst entscheidend, dass es ihr Hauptzweck ist, die Abfälle für einen sinnvollen Zweck einzusetzen, d. h. andere Materialien zu ersetzen, die sonst für diesen Zweck hätten eingesetzt werden müssen, und dadurch natürliche Rohstoffquellen zu erhalten (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 45, sowie Rs. C-458/00 Tz. 36). Dies stellt für die energetische Verwertung eine notwendige (aber noch nicht hinreichende) Voraussetzung dar (aa). Hinzukommen muss, dass der Hauptzweck der Abfallverbrennung in der Abfallentsorgungsanlage der Beigeladenen nach deren Widmungszweck als Verwertungsvorgang eingestuft werden kann (bb).

aa) Nach den Vorgaben des EG-Rechts ist eine Abfallverbrennung als Verwertungsvorgang einzustufen, wenn die Abfälle hauptsächlich als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung verwendet werden. Dazu hat der Gerichtshof (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 41 ff., sowie Rs. C- 458/00 Tz. 32 ff.) einen abschließenden Katalog von Kriterien aufgestellt (zusammenfassend BVerwG, Urt. v. 6. November 2003 - 7 C 2.03 - NVwZ 2004, 344, 346): Die Hauptverwendung als Brennstoff setzt - erstens - voraus, dass die Abfallverbrennung im Wesentlichen dazu dient, die Abfälle im Wege der Umwandlung chemisch gebundener Energie in Wärme oder elektrischen Strom zur Energieerzeugung einzusetzen, die Energieerzeugung also Hauptzweck der Maßnahme ist.

Von einer Verwendung als Mittel der Energieerzeugung ist auszugehen, wenn - zweitens - thermische Energie erzeugt wird, also mehr Energie entsteht, als der Verbrennungsvorgang verbraucht, und der gewonnene Energieüberschuss tatsächlich genutzt wird, sei es unmittelbar in Form von Verbrennungswärme oder nach Umwandlung in Form von Elektrizität. Nur bei Nutzung zumindest eines Teils der gewonnenen Energie ersetzt die Verwendung des Abfalls als Brennstoff einen Primärenergieträger und dient daher der Ressourcenschonung; andernfalls findet ein schlichter Verbrennungsvorgang statt, der keine Abfallverwertung im Rechtssinne darstellt. Der Abfall muss schließlich - drittens - hauptsächlich als Brennstoff oder anderes Mittel der Energieerzeugung eingesetzt werden; das ist dann der Fall ist, wenn der größere Teil des Abfalls bei dem Verbrennungsvorgang verbraucht und der größere Teil der freigesetzten Energie zurück gewonnen und genutzt wird (diese Rechtsprechung ausdrücklich bestätigend EuGH, Urt. v. 03.04.2003 - Rs. C-116/01 - Slg. 2003, I-2969 = NVwZ 2003, 585 = EuZW 2003, 631 = AbfallR 2003, 156 - Tz. 53, sowie EuGH, Urt. v. 14.10.2004 - Rs. C-113/02 - Slg. 2004, I-9707 = NVwZ 2005, 432 = EuZW 2005, 95 - Tz. 31).

Die Heranziehung weiterer Kriterien zur Abgrenzung der Abfallverwertung von der Abfallbeseitigung ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Begrifflichkeiten der EG-Abfallrahmen- Richtlinie auch bei der innerstaatlichen Abfallverbringung unzulässig. Insbesondere auf den Heizwert von Abfällen, den Schadstoffgehalt verbrannter Abfälle oder die Vermischung von Abfällen darf nicht abgestellt werden (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 47; EuGH, aaO, Rs. C-116/01 Tz. 52; EuGH, aaO, Rs. C-113/02 Tz. 32). Nach den Vorgaben des Gerichtshofs bedarf es zur Konkretisierung der Hauptzweckklausel einer Beurteilung des Entsorgungsverfahrens; die in der Praxis deutscher Verwaltungsbehörden früher übliche Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung nach abfallspezifischen Kriterien (Heizwert, Schadstoffgehalt) muss durch die Anwendung verfahrensbezogener Kriterien abgelöst werden (Schoch, DVBl 2004, 69, 73 m. w. Nachw.).

bb) Im Verfahren der Rs. C-458/00 hat der Europäische Gerichtshof am Beispiel der Verbrennung von Hausmüll die verfahrensbezogenen Kriterien der Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung um das Kriterium des Widmungszwecks einer Anlage ergänzt. Trotz der hiergegen formulierten rechtsdogmatischen Kritik (Petersen, NVwZ 2004, 34, 39) sieht sich der Senat an die Vorgaben des Gerichtshofs gebunden. Besteht der Hauptzweck der Abfallverbrennung nicht in der Energieerzeugung, stellt die Rückgewinnung der durch die Verbrennung erzeugten Wärme (bzw. Energie) lediglich einen Nebeneffekt dar. Gegenteilige Anhaltspunkte können dann bestehen, wenn die fraglichen Abfälle für eine Anlage bestimmt sind, deren Betrieb ohne die Versorgung mit Abfällen unter Verwendung einer Primärenergiequelle hätte fortgesetzt werden müssen; ähnliches gilt, wenn der Anlagenbetreiber den Erzeuger oder Besitzer dieser Abfälle für deren Lieferung hätte bezahlen müssen (EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44).

Unter welchen Voraussetzungen der Hauptzweck einer Abfallentsorgungsmaßnahme in der Energieerzeugung besteht, hat der Gerichtshof weiter präzisiert. „Entscheidend“ sei, dass die der Verbrennung zugeführten Abfälle für einen sinnvollen Zweck eingesetzt würden, also andere Materialien ersetzten, die sonst für diesen Zweck hätten eingesetzt werden müssen; maßgeblich sei die Erhaltung natürlicher Rohstoffquellen, d. h. der Ersatz einer Primärenergiequelle durch die Abfallverbrennung (EuGH, aaO, Rs. C-228 Tz. 45 f. und Rs. C-458 Tz. 36 f.). Verlangt ist danach die vollständige Substituierbarkeit zwischen Primärenergiequelle und Abfall; demnach muss bei mangelnder Versorgung mit Abfällen dieselbe Anlage nach ihrem Zweck mit einer Primärenergiequelle weiterbetrieben werden (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 424).

Im Fall „Belgische Zementwerke“ trifft dies zu; bei einer Unterversorgung mit Abfällen muss der Anlagenzweck, d. h. die Zementproduktion, mit einem anderen Brennstoff aufrechterhalten werden (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 425). Bei der Hausmüllverbrennungsanlage Straßburg trifft dies hingegen nicht zu; stehen keine Abfälle mehr zur Verfügung, wird die MVA nach ihrem Anlagenzweck nicht etwa unter Einsatz von Primärenergiequellen weiter betrieben (vgl. EuGH, aaO, Rs. C-458 Tz. 44 f.). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies: Um von einer Abfallverwertung sprechen zu können, müsste der Betrieb der Anlage der Beigeladenen bei nicht ausreichender Versorgung mit Abfällen durch den Einsatz von Primärenergiequellen oder durch den Ankauf von Abfall fortgesetzt werden, um etwa bestehende (vertragliche) Energielieferpflichten erfüllen zu können. Wird der Abfall dagegen nur verbrannt, damit er entsorgt ist, liegt der Hauptzweck der Abfallverbrennung im Rechtssinne in der schadlosen Beseitigung des Abfalls, während die Rückgewinnung der durch die Verbrennung erzeugten Wärme nur einen Nebeneffekt der Maßnahme darstellt.

2. Die Anwendung der gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Kriterien im Rahmen der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG führt zu dem Ergebnis, dass es sich bei den vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfällen der Klägerin um Abfall zur Beseitigung handelt. Zwar kann nach unterdessen gefestigter Rechtsauffassung auch ein Abfallgemisch „einzelner Abfall“ im Sinne des § 4 KrW-/AbfG sein (Petersen, NVwZ 2004, 34, 36 f.; Schoch, DVBl 2004, 69, 78 - jeweils m. w. Nachw.). Allerdings finden die vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) weder eine Hauptverwendung als Brennstoff (a) noch ersetzen sie in anderer Weise einen Primärenergieträger im Sinne einer gezielten Ressourcenschonung (b). Dies bestätigen letztlich auch das eingeholte Sachverständigengutachten und die Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung (c).

a) Da die Abfallverbrennung nur dann als Verwertungsvorgang einzustufen ist, wenn die Hauptverwendung des Abfalls als Brennstoff bejaht werden kann, müsste die Verbrennung der vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) hauptsächlich dazu gedient haben, Wärme oder elektrischen Strom zu erzeugen. In ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2001 führt die Beigeladene aus:

Es besteht für die xxxx keine Verpflichtung, eine bestimmte Energiemenge (Strom, Dampf) zu erzeugen und zu liefern. Wie bei Abfallverbrennungsanlagen üblich und im Übrigen gesetzlich gefordert, wird die entstehende thermische Energie genutzt, um Strom oder Dampf zu erzeugen. Als Regelbrennstoff wird bei der xxxx Heizöl eingesetzt. Dieser Primärbrennstoff wird im Anlagenbetrieb in der Regel durch verfügbare flüssige Sonderabfälle mit Heizwert > 11.000 substituiert. Die xxxxx erfüllt hierbei die Auflagen gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1-4 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes. Heizöl kann in 2 Tanks à 100 m3 bevorratet werden. Für die Übernahme von flüssigen Sonderabfällen steht ein Tanklager mit einem Volumen von 600 m3 zur Verfügung.

Die Annahme der Primärbrennstoffe sowie der Substitute richtet sich nach den Anforderungen der Verbrennung. Der Anteil an flüssigen Brennstoffen kann in der Regel bis zu 50%, gegebenenfalls mehr, des Durchsatzes an Gesamtabfällen betragen. Um das Abstellen der Anlage bei einer Minderauslastung zu vermeiden, werden fehlende Flüssigabfälle durch Heizöl kompensiert. Ziel der Maßnahme ist, die Temperatur im Drehrohr und in der Nachbrennkammer bei rd. 1.100° C zu halten. Diese Temperatur muss - unabhängig vom Auslastungsgrad im Abfallbetrieb - eingehalten werden. Die spezifischen Kosten zur Erzeugung von 1 kWh Strom können wir nicht benennen, da es sich bei der Stromerzeugung, wie unter 1. ausgeführt, um die Einspeisung eines „Nebenprodukts“ handelt.

Der Anteil an den Umsatzerlösen, der aus der Lieferung von elektrischer Energie erzielt wird, kann schätzungsweise zwischen 1 und max. 3,5% des Gesamtumsatzes betragen. Im abgelaufenen Geschäftsjahr betrug der Umsatzanteil 3,2%. Die einzuspeisende Leistung ist stark abhängig von der Verfügbarkeit der Anlage, d. h. den Betriebsstunden im Abfallbetrieb. Feste Abfälle, die lose als Schüttgut oder als Muldenware angeliefert werden, werden stichprobenartig beprobt, um die Plausibilität mit der Deklarationsanalyse herzustellen (Identifikation). Die Abfälle werden in den Bunker gekippt.

Dort werden sie in einer Bunkerkassette als „heizwertarme Abfälle“ oder „heizwertreiche Abfälle“ zwischengelagert. Diese Feststoffe werden miteinander vermischt und mit einem dann mittleren Heizwert der Verbrennung zugeführt. Durch dieses Vergleichmäßigen des Heizwerts soll der Verbrauch von Primärbrennstoffen in der Verbrennung reduziert und ein kontinuierlicher Energieeineintrag ohne größere Schwankungen in die Verbrennung erreicht werden. Aus dieser Darstellung der Anlagenbetreiberin, deren unverändert bestehende sachliche Richtigkeit von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung anerkannt worden ist, wird bereits deutlich, dass die vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) in der Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen in xxxxxxxxxx keine Hauptverwendung als Brennstoff finden.

Die Verbrennung des streitgegenständlichen Abfalls dient primär nicht der Wärmegewinnung oder Energieerzeugung; vielmehr stellt die Energieerzeugung gerade auch nach der ausdrücklichen Darstellung der Anlagenbetreiberin lediglich ein „Nebenprodukt“ des Anlagenbetriebs dar. Die Erläuterungen der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 sind auch nicht „überholt“, wie die Klägerin zunächst behauptete. Im Gegenteil, zu Ziffer 1, die vorliegend von zentraler Bedeutung ist, hat die Beigeladene mit Schreiben vom 15. November 2004 an den Senat ausdrücklich erklärt, Strom-Abgabeverträge zur xxxxxxxxxx, die eine Lieferverpflichtung beinhalteten, existierten nicht.

b) Die Verbrennung des vorgemischten Abfalls AS 1902 04 D1 der Klägerin in der Anlage der Beigeladenen stellt eine energetische Verwertung im Sinne des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG auch nicht dadurch dar, dass der Abfall mit dem Hauptzweck verbrannt würde, den für die Stützfeuerung verwendeten Regelbrennstoff Heizöl ganz oder teilweise einzusparen. Zur Begründung macht sich der Senat gemäß § 130b Satz 2 VwGO die insoweit zutreffenden Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil (VG Stuttgart, Urt. v. 3. Mai 2002 - 19 K 1787/01 - UA S. 11 bis 13) zu Eigen. Die Übernahme der Entscheidungsgründe nach § 130b Satz 2 VwGO kann auch teilweise geschehen (Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2005, § 130b RdNr. 4).

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht nachgewiesen hat, dass ihre vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfälle AS 1902 04 D1 tatsächlich in der Anlage der Beigeladenen zur Stützfeuerung eingesetzt werden und damit Rohstoffe substituieren.

Die Darlegungen beschränken sich auf allgemeine Ausführungen z. B. zum „Einsatz von Brennstoffsubstituten wie ‚vorgemischte Abfälle’ der Klägerin“ und beschreiben lediglich in genereller Hinsicht den rückläufigen Einsatz von Heizöl in der Anlage der Beigeladenen. An keiner Stelle wird jedoch konkret deutlich gemacht, dass gerade der klägerische Abfall den Einsatz von Heizöl als Stützfeuerung minimiert. Darauf käme es jedoch entscheidend an. Die Beigeladene hat in Ziffer 2 ihrer Erklärung vom 9. Oktober 2001 deutlich gemacht, dass das bei ihr als Regelbrennstoff eingesetzte Heizöl durch verfügbare flüssige Sonderabfälle substituiert wird; feste Abfälle hingegen werden in den Bunker gekippt. Die Klägerin hat nicht plausibel darzulegen vermocht, wie es technisch möglich und konkret geschehen sein soll, dass die von ihr bei der Beigeladenen angelieferten festen Abfälle als Ersatz für Heizöl verwendet worden sind.

Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass der Betrieb der Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen ohne die Versorgung mit den streitgegenständlichen Abfällen unter Verwendung einer Primärenergiequelle fortgesetzt werden müsste oder dass die Anlagenbetreiberin für die Lieferung der Abfälle der Klägerin eine bestimmte Vergütung entrichtet (zu diesen Indikatoren für eine Abfallverwertung EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44). Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass ein Zukauf von Abfällen nicht stattfinde. Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass allgemein seitens der Betreiber von Abfallentsorgungsanlagen in Deutschland Abfall akquiriert werde, z. B. weil Abfall mit einem bestimmten Heizwert im Feststoffbunker benötigt werde (etwa bei zu vielen heizwertarmen Abfällen), dass seitens der Abfallerzeuger und Abfallbesitzer aber lediglich ein günstigerer Preis für die Entsorgung ihres Abfalls ausgehandelt werden könne. Auch vor diesem Hintergrund ist der Hauptzweck der Verbringung der streitgegenständlichen Abfälle zur Anlage der Beigeladenen die Unschädlichmachung dieser Abfälle durch thermische Behandlung.

c) Das eingeholte Sachverständigengutachten und die Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung widerlegen diese rechtliche Beurteilung nicht, sondern bestätigen sie letztlich. Das Gutachten geht schwerpunktmäßig von den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG und damit von der Prämisse aus, dass in der Anlage der Beigeladenen ausschließlich besonders überwachungsbedürftige Abfälle AS 19 02 04 D1 mit dem Hauptzweck der energetischen Verwertung angenommen werden, bestätigt dies jedoch nicht in Bezug auf die streitgegenständlichen Abfälle.

aa) Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Zulässigkeit der energetischen Abfallverwertung und die Einhaltung der dafür bestehenden Standards, sondern um die vorausliegende Frage, ob es sich bei den streitgegenständlichen Abfällen überhaupt um solche zur Verwertung handelt. Diese Frage beantwortet sich allein nach der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG in der aufgezeigten europarechtskonformen Auslegung. Dabei kann ein und dieselbe Handlung nicht gleichzeitig als Verwertung und als Beseitigung eingestuft werden. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass jeder Vorgang der Abfallbehandlung entweder als Verwertung oder als Beseitigung eingestuft werden muss (EuGH, aaO, Rs. C-116/01 Tz. 40). Demgegenüber bestätigt das Gutachten, dass - falls die Abfallentsorgung als Abfallverwertung zu qualifizieren wäre - die Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG gewahrt blieben. Das Gutachten (S. 8 ff.) gewinnt die „Ansätze zur Beweiserhebung“ aus den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG zur Zulässigkeit der energetischen Abfallverwertung. So wird insbesondere der Mindestheizwert von 11.000 kJ/kg als „maßgebend“ für die Unterscheidung zwischen energetischer Verwertung und Abfallbeseitigung erklärt (Gutachten S. 10, bekräftigt S. 11). Das allerdings ist rechtlich für die Konkretisierung der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG, wie gezeigt, nicht maßgeblich. Auch für die wirtschaftliche Betrachtung wurde zur Ermittlung des energetischen Substitutionspotentials entscheidend auf den Heizwert des Abfalls (mit korrespondierender Abfallmenge) abgestellt (Gutachten S. 6 und S. 22).

Zur Vorfrage des „Ob“ einer Abfallverwertung zeigt das Gutachten detailliert auf, dass die Anlage der Beigeladenen konkret als Müllverbrennungsanlage zwecks Abfallbeseitigung eingesetzt wird und der Verkauf von Energie mit einem maximalen Anteil von 3,5 % am Umsatz der Beigeladenen lediglich als willkommener Nebeneffekt dient. Erläuternd hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung mehrfach betont, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sei ein optimaler Mengendurchsatz an Abfällen anzustreben, da die Beigeladene ihr Geld durch die Abfallverbrennung und nicht etwa durch Stromerzeugung und Energielieferung an Dritte verdiene.

Dies deckt sich mit der Erkenntnis des Gutachtens (S. 7), dass „ausschlaggebender Kostenfaktor … die optimale Auslastung der Verbrennungsanlage mit großen Abfallmengen bei möglichst hohen Betriebsstunden“ ist. Die Abfallverbrennung erfolgt also um ihrer selbst willen. Die Anlage der Beigeladenen ist auf die Beseitigung von Abfällen angelegt. Indem das Gutachten an keiner Stelle zur Feststellung gelangt, dass gerade die streitgegenständlichen Abfälle konkret zum Ersatz von Primärenergiequellen (im Sinne einer echten Substitution) verwendet worden sind, bestätigt es im Ergebnis, dass im Falle der Klägerin von einer Maßnahme der Abfallverwertung im Sinne der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG nicht gesprochen werden kann. Werden Abfälle ohne Erfüllung einer Austauschfunktion in Bezug auf eine Primärenergiequelle aus dem Wirtschaftskreislauf herausgenommen, liegt kein Vorgang der Abfallverwertung sondern der Abfallbeseitigung vor (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 432).

Hinsichtlich der Anlage der Beigeladenen bleibt es bei dem vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsatz, dass Müllverbrennungsanlagen im Rechtssinne als Abfallbeseitigungsanlagen einzustufen sind. Dass einer der beiden vom Gerichtshof beispielhaft erwähnten Ausnahmefälle - Fortsetzung des Anlagenbetriebs bei Unterversorgung mit Abfällen durch Verwendung einer Primärenergiequelle, Bezahlung des Abfallerzeugers oder Abfallbesitzers durch den Anlagenberater (EuGH, aaO, Rs. C- 458/00 Tz. 44) - vorliegt, hat das Sachverständigengutachten jedenfalls in Bezug auf die von der Klägerin angelieferten Abfälle nicht deutlich gemacht.

Die mündliche Verhandlung hat bestätigt, dass einer dieser Ausnahmefälle nicht vorliegt. In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige - in Übereinstimmung mit dem Gutachten (S. 9) - ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich für seine Untersuchung im Wesentlichen von Tz. 32 bis 34 des „Luxemburg-Urteils“ des Europäischen Gerichtshofs (Rs. C-458/00) habe leiten lassen; auf Vorhalt der Beklagten hat er eingeräumt, dass er Tz. 44 dieses Urteils nicht in das Zentrum seiner Untersuchung gestellt hat.

Darauf kommt es in diesem Fall aus rechtlicher Sicht allerdings entscheidend an. Eine Umwidmung des Geschäftszwecks der Anlage (zu dieser Möglichkeit vgl. OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 426) der Beigeladenen hat nicht stattgefunden; auch dies hat die mündliche Verhandlung ergeben. Von ihrem Widmungszweck her stellt die Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen eine Abfallbeseitigungsanlage dar.

bb) Bei funktionaler Betrachtung ist dennoch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass in einer Abfallbeseitigungsanlage Maßnahmen der Abfallverwertung durchgeführt werden (können). Dass es bei der strittigen Abfallentsorgung in tatsächlicher Hinsicht um Abfallverwertung gehe, hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung maßgeblich damit begründet, dass die Abfälle der Klägerin entscheidend zum selbstgängigen Verbrennungsprozess in der Anlage der Beigeladenen beigetragen hätten, so dass zunehmend auf die Stützfeuerung mit Heizöl habe verzichtet werden können, also ein Primärenergieträger insoweit nicht benötigt und damit geschont worden sei. 15 Selbst unter Annahme dieses Befundes stellt dies auch bei funktionaler Betrachtung keinen Einsatz von Abfällen als Ersatzbrennstoff im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG dar. Denn in dem vom Sachverständigen geschilderten Szenario geht es im Rechtssinne nicht, wie vom Europäischen Gerichtshof gefordert, um die Substitution eines Primärenergieträgers, sondern allenfalls um eine Art Kompensation. Damit wird nicht in Zweifel gezogen, dass dies sinnvoll ist; auch wird nicht in Abrede gestellt, dass der vom Sachverständigen geschilderte Effekt mittelbar dazu führt, dass eine Stützfeuerung seltener benötigt und damit im Ergebnis Heizöl eingespart wird. Der Senat sieht auch, dass die rechtliche Unterscheidung zwischen Abfall zur Verwertung und Abfall zur Beseitigung aus technischer und wirtschaftlicher Sicht bei der Optimierung von Verbrennungsprozessen durch Vermischung von hochkalorigem und niedrigkalorigem Abfall mitunter wenig Sinn macht.

Der Senat ist allerdings an das geltende Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG), das von jener Differenzierung ausgeht. In der Konsequenz des vom Sachverständigen beschriebenen Optimierungsprozesses, d. h. Vermischung heizwertarmer Abfälle mit heizwertreichen Abfällen zur Herstellung eines „Abfallprodukts“ mit einem Heizwert > 11.000 kJ/kg, läge es, dass rechtlich nicht nur der in Ziffer 2 des erwähnten Schreibens der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 beschriebene Vorgang als Substitution eines Primärenergieträgers qualifiziert werden müsste, sondern auch der Einsatz aller festen Abfälle, wenn sie nur im Sinne der Ziffer 8 dieses Schreibens „richtig“ miteinander vermischt werden. Einen derartigen Begriff von „Substitution“ kennt das geltende Recht nicht. Sogar in Bezug auf die Hausmüllverbrennung, die nach Aussage des Sachverständigen regelmäßig eine selbstgängige Verbrennung ermöglicht, hat der Europäische Gerichtshof nicht „per se“ das Vorliegen einer Abfallverwertung angenommen, sondern - wie gezeigt - zusätzliche Voraussetzungen verlangt (EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44).

Erst Recht kann dann bei der Sonderabfallverbrennung nach geltendem Recht nicht davon gesprochen werden, dass jeder Vorgang, der auch nur mittelbar zu einem geringeren Einsatz eines Primärenergieträgers beiträgt, als Abfallverwertung einzustufen ist. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob ein solches Konzept - etwa auf der Grundlage einer geänderten Abfallrahmen-Richtlinie - rechtspolitisch - auch unter Umweltaspekten - sinnvoll wäre. Nach geltendem Recht lassen sich in diesem Punkt die ingenieurwissenschaftliche sowie ökonomische Rationalität einerseits und die juristische Rationalität andererseits nicht in Deckung bringen. Selbst wenn die Verbrennung der streitgegenständlichen Abfälle den vom Sachverständigen beschriebenen kompensatorischen Effekt gehabt haben sollte, könnte darin keine Abfallverwertung im Sinne der Hauptzweckklausel des geltenden Rechts gesehen werden.

d) Die Andienungspflicht nach § 4 Abs. 1 SAbfVO ist daher für die Klägerin gegeben; eine Ausnahme hiervon besteht nach § 5 SAbfVO nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) eingegangen ist, besteht kein Anlass, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären. Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Die Auslegung des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG unter den Einwirkungen des EG-Rechts ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Der rechtskräftigen Entscheidung in dieser Sache kommt eine Bedeutung zu, die weit über den konkreten Fall hinausgeht. Nicht nur für die Beteiligten dieses Rechtsstreits, sondern für die Abfallwirtschaft generell und für die staatlichen Abfallbehörden ist die Klärung der europarechtskonformen Auslegung des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG bei der energetischen Abfallentsorgung von grundlegender und weit reichender Bedeutung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

1.2 OVG Sachsen-Anhalt vom 21.02.2006 2 L 251/04 - Deponie

1. § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG stellt lediglich zusätzliche rechtliche Regeln für die von der hierfür abfallrechtlich zuständigen Behörde zu erlassenden Anordnungen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG auf, weshalb bis zum Ende der Nachsorgephase ( § 36 Abs. 5 KrW-/AbfG ) auf der Grundlage des § 36 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG nur die Deponieinhaber und nicht auch andere in § 4 Abs. 3 BBodSchG genannte Personen herangezogen werden können.

2. Hat sich jemand gegenüber der zuständigen Behörde z.B. durch eine entsprechende Anzeige selbst als Inhaber einer Deponie im Sinne des § 36 KrW-/AbfG bezeichnet, muss er sich zumindest dann als Inhaber behandeln lassen, wenn auch weitere gewichtige Umstände für seine Inhaberstellung sprechen.

1.3 BVerwG vom 29.09.2005 7 BN 2.05; OVG Weimar OVG 2 N 875/02 vom 18.01.2005 – auch Privatunternehmen

GG Art. 33 Abs. 4 KrW-/AbfG §§ 40 Abs. 1, 41, 63 ThürAbfG §§ 5, 24 Abs. 9 Satz 1, 27 ThürSAbfÜVO § 2 ThürSAbfÜVO § 3

Die hoheitliche Aufgabe, die Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle zu kontrollieren, darf auch dann auf eine juristische Person des Privatrechts übertragen werden.

Der Funktionsvorbehalt für Beamte (Art. 33 Abs. 4 GG) schließt es nicht aus, auf gesetzlicher Grundlage die Überwachung der Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle auf eine juristische Person des Privatrechts zu übertragen.

Stichworte: Überwachung der Nachweisführung; Funktionsvorbehalt für Beamte; Beleihung; Ordnungswidrigkeit; Zuständigkeit)

Gründe:

Die Antragstellerinnen erzeugen, befördern und entsorgen im Freistaat Thüringen besonders überwachungsbedürftige Abfälle.

Mit ihren Normenkontrollanträgen wenden sie sich gegen die Thüringer Sonderabfallüberwachungsverordnung (ThürSAbfÜVO) vom 16. November 2000 (GVBl S. 372), geändert durch Verordnung vom 2. Mai 2002 (GVBl S. 203), durch deren § 1 die Thüringer Gesellschaft zur Überwachung der Sonderabfallentsorgung mbH (TÜS) mit in § 2 im Einzelnen aufgeführten öffentlichen Aufgaben beliehen wurde. Nach Auffassung der Antragstellerinnen ist die Beleihung unvereinbar mit dem beamtenrechtlichen Funktionsvorbehalt (Art. 33 Abs. 4 GG) und dem Gebot demokratischer Legitimation staatlichen Handelns (Art. 20 Abs. 2 GG).

Das Oberverwaltungsgericht hat den Normenkontrollantrag abgelehnt, weil der Antragsgegner mit der in der Verordnung bestimmten Fachaufsicht der oberen Abfallbehörde sowie in seiner Eigenschaft als Alleingesellschafter der Beigeladenen über hinreichende Einwirkungs- und Kontrollbefugnisse verfüge und die Beleihung durch die Sachkunde und die Erfahrungen der Beigeladenen auf dem Gebiet der Sonderabfallentsorgung gerechtfertigt sei. Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerinnen hat keinen Erfolg.

Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Die Antragstellerinnen halten für klärungsbedürftig, ob die hoheitliche Aufgabe, die Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle zu kontrollieren, auch dann auf eine juristische Person des Privatrechts übertragen werden darf, wenn diese nicht zur Zuweisung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle befugt ist. Nach Ansicht der Antragstellerinnen verstößt die Begrenzung der Privatisierung auf die Überwachungsaufgabe gegen den Funktionsvorbehalt für Beamte (Art. 33 Abs. 4 GG), weil für eine derart beschränkte Aufgabenübertragung kein sachlicher Grund bestehe.

Die Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision, da sie sich anhand des Art. 33 Abs. 4 GG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung ohne weiteres im bejahenden Sinn beantworten lässt. Nach dieser Verfassungsnorm ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Beamten i.S.d. Art. 33 Abs. 4 GG zu übertragen. Schon aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 4 GG folgt, dass auch ständige Hoheitsaufgaben auf Nichtbeamte übertragen werden können, eine solche Übertragung allerdings die Ausnahme bleiben muss (BVerfGE 9, 268 <284>; Urteil vom 27. Oktober 1978 - BVerwG 1 C 15.75 - BVerwGE 57, 55 <59>). Die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Private erfordert eine Übertragung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes (BVerfG - Kammerbeschluss -, NJW 1987, 2501 <2502>; Urteil vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 32.92 - BVerwGE 98, 280 <298>). Die Aufgaben zu bestimmen, die von Nichtbeamten wahrgenommen werden dürfen, ist Sache des Gesetzgebers.

Dieser hat das verfassungsrechtlich gebotene Regel-Ausnahme-Verhältnis als eine Art "Wesensgehaltsgarantie für den Aufgabenbereich der Beamten" (Maunz, in: Maunz/Dürig/ Herzog, Art. 33 GG Rn. 42) zu beachten. Die funktionale Privatisierung von Hoheitsaufgaben muss deshalb durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein, die das Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht in Frage stellen.

Ob eine gesetzlich normierte Übertragung von Hoheitsaufgaben auf Private diesem Erfordernis genügt, ist entsprechend dem Zweck des Art. 33 Abs. 4 GG, die Kontinuität hoheitlicher Funktionen des Staates mittels des Prinzips ihrer Wahrnehmung durch Beamte zu sichern (BVerfGE 88, 103 <114>; BVerfG - Kammerbeschluss -, BayVBl 1988, 268 <269>), im Wege der verhältnismäßigen Zuordnung des die Privatisierung rechtfertigenden Sachgrunds und der Intensität der damit verbundenen Beeinträchtigung des verfassungsrechtlich vorgegebenen Strukturprinzips zu beurteilen (vgl. hierzu auch Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum. Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG, 2000, S. 144 ff., 207 ff. jeweils m.w.N.).

Hieran gemessen ist die Verfassungsmäßigkeit der Übertragung der hoheitlichen Entsorgungsüberwachung auf die Beigeladene nicht zweifelhaft. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass die Übertragung öffentlicher Aufgaben zur selbständigen Wahrnehmung durch Private (Beleihung) mit Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich vereinbar ist (Urteil vom 27. Oktober 1978, a.a.O. S. 60). Die Beleihung der Beigeladenen mit der Aufgabe, die Nachweisführung für die Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle zu überwachen, beruht auf der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 5 und 7 und Satz 2 des Thüringer Abfallwirtschaftsgesetzes <ThürAbfG> vom 15. Juni 1999 <GVBl S. 385>, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. November 2004 <GVBl S. 853>).

Der Landesgesetzgeber ist befugt, die für die Überwachung der Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle zuständige Stelle zu bestimmen (§ 63 i.V.m. § 40 Abs. 1 und § 41 Abs. 1, 3 und 4 KrW-/AbfG). Der Antragsgegner hat von der gesetzlichen Ermächtigung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Gebrauch gemacht, indem er der Beigeladenen die Aufgabe übertragen hat, im einzelnen bezeichnete Vorschriften der Nachweisverordnung (NachwV) in der jeweils geltenden Fassung zur Überwachung der Einholung und Handhabung sowie zur Bestätigung des Entsorgungsnachweises, zur Einrichtung und Führung der Nachweisbücher sowie zur Freistellung von Nachweispflichten hinsichtlich der vorgesehenen und der durchgeführten Entsorgung zu vollziehen und die Genehmigung über die Zulässigkeit der Verbringung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle zur Beseitigung aus anderen Bundesländern nach Thüringen zu erteilen (§ 2 Abs. 1 ThürSAbfÜVO). Gegenstand der Beleihung der Beigeladenen sind hiernach Überwachungsaufgaben und die Erteilung der Verbringungsgenehmigung im Bereich der Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle.

Die Aufgabenübertragung erfasst einen eng begrenzten Ausschnitt aus den Vollzugsaufgaben nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Die Aufgaben betreffen im Wesentlichen die Kontrolle der in der Nachweisverordnung vorgeschriebenen Führung von Entsorgungsnachweisen und sind damit im Vergleich zu sonstigen hoheitlichen Tätigkeiten von eher untergeordneter Bedeutung.

Die ordnungsgemäße Überwachung der Nachweisführung begründet keinen verstärkten Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen der Antragstellerinnen, da das Handeln des Beliehenen durch die Nachweisverordnung strikt gebunden ist. Unter diesem Blickwinkel macht es deshalb keinen erheblichen Unterschied, ob die Kontrollaufgaben durch staatliche Behörden oder in der Form materiellöffentlicher Verwaltung durch Private erfüllt werden. Angesichts dessen kann keine Rede davon sein, dass die funktionale Privatisierung dieser Aufgaben dem verfassungsrechtlich bestimmten Regel-Ausnahme-Verhältnis widerspricht.

Die funktionale Privatisierung der Überwachungsaufgaben bei der Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle ist auch sachlich gerechtfertigt. Die der Beigeladenen übertragenen Aufgaben erfordern einen besonderen Sachverstand und eine effiziente Organisation bei der Wahrnehmung der Kontrollbefugnisse. Die Beigeladene verfügt nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die nicht mit einer zulässigen und begründeten Verfahrensrüge angegriffen worden sind, seit Jahren über spezielle Erfahrungen im Umgang mit besonders überwachungsbedürftigen Abfällen. Sie besitzt infolgedessen eine besondere Eignung, die damit zusammenhängenden hoheitlichen Aufgaben selbständig wahrzunehmen. Bereits diese Sachkompetenz ist ein hinreichender sachlicher Grund dafür, sie mit den entsprechenden Überwachungsaufgaben zu betrauen.

Auf die missverständlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur Rechtfertigung der Beleihung durch eine Optimierung von Vermeidungs- und Verwertungspotentialen, Entsorgungswegen und Entsorgungskapazitäten im Bereich der Sonderabfallentsorgung kommt es deshalb nicht an. Das verkennen die Antragstellerinnen mit ihrer Annahme, die Überwachung der Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle dürfe nur dann auf Private übertragen werden, wenn diese auch für die Lenkung der Abfallströme zuständig seien. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass im Bereich der Abfallentsorgung nur solche Aufgaben privatisiert werden dürften, die nach der Konzeption des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes durch die Entsorgungsverantwortung der privaten Abfallerzeuger und -besitzer geprägt sind, lässt sich dem Urteil des Senats vom 13. April 2000 - BVerwG 7 C 47.98 - Buchholz 451.221 § 13 KrW-/AbfG Nr. 5 S. 17 <26 f.>) nicht entnehmen.

Aus diesem Grund ist auch der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) nicht gegeben. Die weitere Frage der Antragstellerinnen, ob die Übertragung der sachlichen Zuständigkeit zur Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten auf die Beigeladene höherrangigem Rechtes entspricht, kann schon deswegen nicht zur Zulassung der Revision führen, weil die angegriffene Norm insoweit kein zulässiger Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens sein kann. Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht "im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit" über die Gültigkeit von Normen.

Dies hat zur Folge, dass Bestimmungen rein ordnungswidrigkeitsrechtlichen Inhalts nicht der Prüfung im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO unterliegen, weil gegen die auf solche Normen gestützten Bußgeldbescheide nach § 68 OWiG allein die ordentlichen Gerichte angerufen werden können (Beschluss vom 27. Juli 1995 - BVerwG 7 NB 1.95 - BVerwGE 99, 88 <96 f.>; zuletzt Urteil vom 17. Februar 2005 - BVerwG 7 CN 6.04 - NVwZ 2005, 695).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 und § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.

1.4 VGH Baden-Württemberg vom 15.02.2006 – Az 8 S 2551/05 - Behinderte

Gründe – behinderte Menschen

Die - zulässigen - Beschwerden haben keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, den Widersprüchen der Antragsteller gegen die dem Beigeladenen unter dem 30.8.2005 erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Fachpflegeheims entgegen § 212 a Abs. 1 BauGB aufschiebende Wirkung beizumessen, weil das genehmigte Bauvorhaben mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegen keine nachbarschützenden Vorschriften verstoße. Die Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gibt keinen Anlass für eine abweichende Entscheidung.

Die Antragsteller rügen darin zum einen, mit der genehmigten Bebauung werde der Gebietscharakter verändert, weil dadurch die „Nicht-Wohnnutzung“ in dem als Allgemeines Wohngebiet einzustufenden Umgebungsbereich ein Übergewicht erhalte und somit eine Verfremdung des Gebiets eingeleitet werde. Dem vermag der Senat aber nicht zu folgen. Insbesondere trifft der Ausgangspunkt der Argumentation der Antragsteller nicht zu, durch das genehmigte Vorhaben werde in einer Zusammenschau mit der vorhandenen und sich baulich unmittelbar anschließenden Schule (für 35 Schüler) das „Regel-Ausnahmeverhältnis“ zulasten der Regelnutzung Wohnen verlassen. Denn auf der Grundlage des heutigen Planungsrechts, das durch den am 14.4.2005 beschlossenen Bebauungsplan „Heubergstraße Stgt. 134“ geprägt wird, der als Art der baulichen Nutzung ein allgemeines Wohngebiet vorschreibt, gibt es ein solches „Regel-Ausnahmeverhältnis“ nicht.

Vielmehr sind sowohl die (betreuten) Wohnbereiche - nach § 3 Abs. 4 BauNVO - als auch die weiteren Förder- und Betreuungsbereiche - nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO - allgemein zulässig, ohne dass es einer Entscheidung bedarf, ob der Schulbereich in die Betrachtung mit einbezogen werden muss, wie die Antragsteller meinen. Geht man dagegen mit ihnen von der Unwirksamkeit des Bebauungsplans aus, so würde die Gebietsart durch den Ortsbauplan 1940/3 aus den Jahren 1939/1940 in Verbindung mit der Ortsbausatzung der Antragsgegnerin vom 25.6.1935 (OBS) bestimmt.

Dieser Plan ordnet den hier maßgeblichen Bereich an der Heubergstraße und dem Albuchweg der Baustaffel 7 zu, in der - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - die selbst in „höherwertigen“ Landhausgebieten (Staffel 8 bis 9) nach § 7 Abs. 2 OBS zulassungsfähigen Gebäude, die der Bildung und der Krankenpflege dienen, mindestens ausnahmsweise genehmigt werden können. Da dieser Bereich der Baustaffel 7 sich aber von der Schwarenbergstraße im Süden bis zur Schellbergstraße im Norden erstreckt, gibt es keinen Grund für die Annahme, dass durch die Zulassung einer „Nicht-Wohnnutzung“ der Gebietscharakter im Sinne der Ausführungen der Antragsteller „kippen“ könnte.

Die Antragsteller machen ferner geltend, die genehmigte Bebauung verstoße im Hinblick auf das Maß der baulichen Nutzung zu ihren Lasten gegen das Gebot der Rücksichtnahme, weil statt der plangemäßen offenen Bauweise (§ 22 Abs. 2 BauNVO, § 34 OBS) bzw. aufgelockerten Bebauung mit Einzelhäusern ein knapp 85 m langer, dreigeschossiger Baukomplex entstehe, hinsichtlich dessen Dachgestaltung darüber hinaus zahlreiche Befreiungen erteilt worden seien. Auch insoweit vermag ihnen der Senat nicht zu folgen.

Alle angesprochenen Festsetzungen entfalten aus sich selbst keine nachbarschützende Wirkung (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.1.1999 - 3 S 2662/98 - VBlBW 1999, 310; Beschluss vom 1.3.1999 - 5 S 49/99 - VBlBW 1999, 270; Beschluss des Senats vom 16.12.2002 - 8 S 2660/02 - BRS 65 Nr. 119). Die Beanstandungen der Antragsteller könnten deshalb nur dann Erfolg haben, wenn das etwa in § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO und § 56 Abs. 5 LBO verankerte Gebot der Rücksichtnahme auf ihre nachbarlichen Belange verletzt wäre. Das wäre nur dann der Fall, wenn das Bauvorhaben des Beigeladenen die Antragsteller unzumutbar in städtebaulich erheblichen Belangen beeinträchtigen würde, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Davon kann aber im Hinblick auf die Bauweise und die Dachgestaltung keine Rede sein.

Denn der Vorhalt der Antragsteller trifft nicht zu, dass mit der genehmigten Bebauung ein knapp 85 m langer, geschlossener und dreigeschossig in Erscheinung tretender Gebäudekomplex entstehen werde, der komplett über ihre Grundstücke reiche und sich diesen wie eine Grenzwand präsentiere. Vielmehr wird aus der Sicht des Wohnhauses der Antragstellerin 1 lediglich das Gebäude des Förder- und Betreuungsbereiches mit einer Wandlänge von etwa 18,75 m in Erscheinung treten. Angesichts der Entfernung von gut 12 m kann dieses zudem nordwärts gelegene Haus zu keiner unzumutbaren Belastung für die Antragstellerin 1 führen. Ähnliches gilt für das der Antragstellerin 2 gehörende Wohnhaus, das selbst eine Länge von etwa 20 m aufweist.

Denn ihm wird - zudem in einer Entfernung von mindestens 20 m - lediglich die in einem Winkel von etwa 45° abgeknickte Südwestfassade des Pflegeheims mit einer Gesamtlänge von etwa 26 m gegenüberstehen. Auch die Antragsteller 3 werden vor ihrem Wohnhaus nicht mit einer geschlossenen Wand von der angegebenen Länge konfrontiert. Vielmehr blicken sie auf die ebenfalls abgewinkelte West- und Nordwestfassade des Pflegeheims, die insgesamt eine Länge von etwa 32 m aufweist.

Auch bei ihnen ist wegen der gegebenen Entfernung von mindestens 17 m von keinen unzumutbaren

Beeinträchtigungen auszugehen. Was schließlich die Belange der Antragstellerin 4 betrifft, so ist festzustellen, dass sie sich bereits heute - allerdings in einer Entfernung von etwa 33 m - der etwa 47 m langen Gebäudefront des bestehenden Hauskomplexes Heubergstraße 16 und 18 gegenübersehen und für sie dessen durch den Anbau des Pflegeheims eintretende Verlängerung um etwa 14 m angesichts der gegebenen Entfernung von über 40 m kaum wahrnehmbar sein wird.

Es kommt im Hinblick auf die Betroffenheit aller Antragsteller hinzu, dass die Fassadenabwicklung des Gesamtkomplexes reich gegliedert ist und schon deshalb nicht der Eindruck einer kompletten Abriegelung des Albuchweges entstehen kann, wie die Antragsteller meinen. Soweit ihr Vorbringen die zugelassene Abweichung von der vorgeschriebenen Dachneigung betrifft, ist es kaum nachvollziehbar, denn dies wirkt sich - wenn überhaupt - zu ihren Gunsten aus, weil durch den zugelassenen geringeren Neigungswinkel die Gebäudehöhe gerade abgesenkt wird.

Soweit eine Befreiung von der örtlichen Bauvorschrift erteilt wurde, wonach Dachaufbauten insgesamt höchstens die Hälfte der Gebäudelänge einnehmen dürfen, kann dies die Antragsteller schon deshalb nicht negativ betreffen, weil davon die Gebäudesilhouette nicht berührt wird. Im Übrigen tragen diese Dachaufbauten (Gaupen) zur Fassadengliederung und damit auch zur optischen Auflockerung der Bebauung bei.

Schließlich beanstanden die Antragsteller, das Verwaltungsgericht habe die von dem ihren Häusern zugewandten Wohntrakt und insbesondere von den Balkonen ausgehenden Lärmbelästigungen nicht hinreichend gewürdigt, indem es nur darauf abgestellt habe, dass der Tagesablauf der betreuten Bewohner stark strukturiert sei. Denn an Wochenenden und Feiertagen sei dies gerade nicht der Fall. Damit werden sie aber - wie der Beigeladene zu Recht vorträgt - der Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht gerecht. Denn es hat zum einen zutreffend darauf hingewiesen, dass Lebensäußerungen von Behinderten nicht als Belästigungen im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO angesehen werden können (OVG NRW, Beschluss vom 23.12.1985 - 11 B 1911/85 - UPR 1987, 144; VG Braunschweig, Urteil vom 16.3.2005 - 2 A 388/04 - DWW 2005, 383).

Zum anderen hat es zu Recht auf die erheblichen Abstände zwischen dem Pflegeheim und den Wohngebäuden der Antragsteller abgestellt. Ferner hat der Beigeladene im Schreiben vom 1.9.2005 an die Antragsgegnerin klargestellt, dass auch an Wochenenden der Tagesablauf klar gegliedert sei und selbstverständlich eine Mittagsruhe sowie eine abendliche Bettgehzeit (ca. 19.30 Uhr) umfasse. In diesem Schreiben wird ferner darauf hingewiesen, dass die Lebensäußerungen behinderter Menschen auch nicht lauter seien als geräuschvolle Tätigkeiten in und um Familienwohnungen.

Nach allem gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass von dem Pflegeheim, insbesondere von den vier Balkonen, den Antragstellern nicht zumutbare Geräusche ausgehen könnten. Nach allem sind die Beschwerden mit der Kostenfolge aus den §§ 154 Abs. 2, 159 Sätze 1 und 2 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Ebenso wie das Verwaltungsgericht orientiert sich der Senat dabei an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs 2004 (VBlBW 2004, 467, 469).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 4, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

1.5 VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 26.01.2006 - Aktenzeichen: 5 S 2599/05 – Gaststättenfall – Werbetafeln in Fußgängerzone

Gründe

Die zulässigen, insbesondere fristgerecht begründeten (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO)

Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt - dies ist allein noch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens -, die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die für sofort vollziehbar erklärte Verfügung der Antragsgegnerin vom 16.09.2005 wieder herzustellen, soweit darin unter II die Aufstellung eines mobilen Werbeträgers (Hinweis auf die Gaststätte der Antragsteller) vor dem Anwesen Kaiser-Joseph-Straße 251 im Bereich des dort aufgestellten Kunstwerks ohne - zuvor unter I. abgelehnte - Sondernutzungserlaubnis untersagt und die Entfernung des bereits aufgestellten Werbeträgers innerhalb einer Frist von zwei Wochen angeordnet worden ist. Das Beschwerdevorbringen der Antragsteller - nur dieses prüft der Senat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Antragsgegnerin dem Begründungsgebot des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO für das besondere Vollzugsinteresse Genüge getan hat. Sie hat den Sofortvollzug angeordnet, weil bei einem vorläufigen Belassen 2 des umstrittenen Werbeträgers ohne die - unstreitig - erforderliche Sondernutzungserlaubnis auf Grund der Signalwirkung eines derartigen Zustands andere Gewerbetreibende motiviert würden, ein eigenes insoweit ebenfalls rechtswidriges (Werbe-)Verhalten beizubehalten, wobei die sofortige Entfernung der Werbetafel den Antragstellern auch zumutbar sei. Fehl geht insoweit deren Einwand, dass sich dies schon mit der eigentlichen Begründung für den Bescheid decke, in der ausgeführt werde, dass die Sondernutzungserlaubnis aus verkehrlichen Gründen sowie zur Vermeidung von Berufungsfällen nicht erteilt werden könne.

Denn das betrifft die Ablehnung der für den Werbeträger beantragten Sondernutzungserlaubnis unter I. des Bescheids vom 16.09.2005 und nicht die darin unter II. erlassene und unter III. für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsund Entfernungsverfügung. Soweit die Antragsgegnerin hier im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung darauf verweist, dass der öffentliche Verkehrsraum im Innenstadtbereich vor allem den Fußgängern weitgehend ungehindert zur Verfügung zu stellen sei, was eine „Überrepräsentation“ von Werbeträgern abseits des eigentlichen Gewerbebetriebs verbiete, mag dies mit der Begründung des Sofortvollzugs „deckungsgleich“ sein. Wird aber die Untersagung bzw. die Beseitigung einer unerlaubten Sondernutzung verfügt, um die damit verbundene Behinderung/Gefährdung des Gemeingebrauchs zu vermeiden, so kann das Erlassinteresse zugleich das (besondere) Vollzugsinteresse begründen (vgl. zu dieser Möglichkeit J. Schmidt in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., RdNr. 36 zu § 80 m.w.N.).

Auch in der Sache erscheint es nicht gerechtfertigt, das öffentliche Vollzugsinteresse hinter das private Interesse der Antragsteller an einer vorläufig weiteren Aufstellung ihres Werbeträgers in der Kaiser-Joseph-Straße zurücktreten zu lassen. Im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat das Verwaltungsgericht die angefochtene Untersagungsund Beseitigungsverfügung als „sehr wahrscheinlich rechtmäßig“ erachtet: Das ergebe sich daraus, dass der umstrittene Werbeträger von keiner Erlaubnis gedeckt und deshalb (formell) illegal sei; in diesem Fall stelle § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG die erforderliche Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der getroffenen Maßnahmen dar; Ermessensfehler seien nicht erkennbar. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt insoweit keine andere Einschätzung.

Als Rechtsgrundlage für die angefochtene Verfügung kommt § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG in Betracht.

Danach kann die für die Erteilung der Erlaubnis zuständige Behörde, wenn eine Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird oder der Erlaubnisnehmer seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung oder zur Erfüllung der Verpflichtungen anordnen. Diese Vorschrift ermächtigt die Straßenbaubehörde auch zur Untersagung einer unerlaubten Sondernutzung, wenn diese bereits stattgefunden hat und eine Wiederholung zu besorgen ist (vgl. Senats-urt. v. 31.01.2002 - 5 S 3057/99 - NVwZ-RR 2003, 238 = VBlBW 2002, 297). Voraussetzung für ein Einschreiten der Straßenbaubehörde nach § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG ist also allein (schon) die formelle Illegalität der Sondernutzung. Eine solche liegt hier vor. Die für das Aufstellen des umstrittenen Werbeträgers in der Fußgängerzone - unstreitig - erforderliche Sondernutzungserlaubnis hat die Antragsgegnerin unter I. des Bescheids vom 16.09.2005 gerade abgelehnt.

Das Beschwerdevorbringen der Antragsteller geht im Kern allein dahin, dass die Antragsgegnerin das ihr dabei nach § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG eingeräumte Ermessen schon deshalb fehlerhaft ausgeübt habe, weil sie nach „amtsintern festgelegter Verwaltungspraxis“ Werbeträger der vorliegenden Art nur noch „am Ort der Leistung“ und nicht mehr in einer relativ weiteren Entfernung von den jeweiligen Geschäfts- oder Gewerberäumen gestatte, diese neue Praxis bei Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen jedoch einer entsprechenden Beschlussfassung durch den Gemeinderat der Antragsgegnerin bedurft hätte. Damit zeigen die Antragsteller aber nicht auf, inwiefern eine insoweit anzunehmende (Ermessens-)Fehlerhaftigkeit der Ablehnungsentscheidung für die Frage der Rechtmäßigkeit der auf § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG gestützten Untersagungs- und Entfernungsverfügung von Relevanz wäre.

Allerdings dürfte eine solche Verfügung ermessensfehlerhaft sein, wenn derjenige, der die - infolge Ablehnung - unerlaubte und damit formell illegale Sondernutzung ausübt, offensichtlich einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis hat (vgl. Schnebelt/Sigel, Straßenrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., RdNr. 276 und Sauthoff in NVwZ 1998, 239, 251). Aber auch dies haben die Antragsteller mit ihrer Beschwerdebegründung nicht aufgezeigt. Zur Fehlerhaftig3 keit der Versagung der von ihnen beantragten Sondernutzungserlaubnis machen die Antragsteller - wie bereits erwähnt - geltend, dass die neue „amtsintern festgelegte Verwaltungspraxis“ insoweit keine ausreichende Grundlage darstelle, vielmehr eine entsprechende Beschlussfassung des Gemeinderats erforderlich gewesen wäre.

Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urt. v. 01.08.1996 - 5 S 3300/95 - NVwZ-RR 1997, 677 u. Urt. v. 09.12.1999 - 5 S 2051/88 - NVwZ-RR 2000, 837 = VBlBW 2000, 281) bei der Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG für eine (gewerbliche) Sondernutzung in einer Fußgängerzone auch städtebauliche und baugestalterische Belange berücksichtigt werden dürfen, wenn sie einen sachlichen Bezug zur Straße haben und ein konkretes Gestaltungskonzept der Gemeinde vorliegt, das - in Form verwaltungsinterner Richtlinien - vom Gemeinderat beschlossen worden ist. Eine solche gemeinderätliche Beschlussfassung ist hier jedoch entbehrlich gewesen, weil die Ablehnung der beantragten Sondernutzungserlaubnis nicht auf städtebauliche oder baugestalterische Erwägungen gestützt, sondern mit der Beeinträchtigung der Sicherheit des Verkehrs in der Fußgängerzone begründet worden ist, wie sie mit einer unbegrenzten Zulassung von Werbetafeln auch für nicht unmittelbar an der Kaiser-Joseph-Straße gelegene Gewerbebetriebe (Gaststätten) verbunden wäre. Auf die Sicherheit und Leichtigkeit des widmungsgemäßen (Fußgänger-) Verkehrs bezogene Erwägungen bei der Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis sind jedoch originär wegerechtlicher Natur.

Selbst wenn man wegen Fehlens - unterstellt erforderlicher - gemeinderätlicher Richtlinien von einer mangelhaften Ermessensbetätigung der Antragsgegnerin ausginge, haben die Antragsteller nicht aufgezeigt, weshalb sie wegen Ermessensreduzierung auf Null offensichtlich einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis hätten. Die bisherige Duldung des aufgestellten Werbeträgers durch die Antragsgegnerin ist rein faktisch und außerhalb des rechtlichen Rahmens einer - unstreitig - erforderlichen Sondernutzungserlaubnis erfolgt. Auch das wirtschaftliche Interesse der Antragsteller an einer Werbung für ihre in einer Nebenstraße gelegene Gaststätte (auch) in der Kaiser-Joseph-Straße als der Hauptgeschäftsstraße der Fußgängerzone führt nicht dazu, dass sich das behördliche Erteilungsermessen nach § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG zu einem Anspruch der Antragsteller verdichtet hätte.

Gleiches gilt mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG. Es ist nicht willkürlich, wenn die Antragsgegnerin künftig zur Vermeidung einer Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs in der Fußgängerzone durch eine Anhäufung von Werbeträgern deren Aufstellen nur noch durch die unmittelbar dort gelegenen Gewerbebetriebe „an der Stätte der Leistung“ zulassen will und nicht auch durch Gewerbetreibende aus Nebenstraßen (wie die Antragsteller), diese vielmehr ebenfalls auf eine Werbemöglichkeit (nur) „vor Ort“ beschränkt.

Die behördliche Ermessensbetätigung bei Erlass der angefochtenen Unterlassungs- und Beseitigungsverfügung dürfte auch nicht deshalb fehlerhaft sein, weil die Werbetafel der Antragsteller in der Vergangenheit unbeanstandet geblieben war. Diese „faktische Duldung“ erfolgte - wie bereits erwähnt - außerhalb des rechtlichen Rahmens einer (unstreitig) erforderlichen Sondernutzungserlaubnis.

Die Antragsteller haben kein schützenswertes Interesse daran, trotz voraussichtlich rechtmäßiger Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis die Werbetafel nur deshalb (vorerst) weiterhin im Bereich der Kaiser-Joseph-Straße aufstellen zu können, weil dies bis zur Änderung der Verwaltungspraxis unbeanstandet möglich war.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG n. F.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

1.6 VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.02.2006- Az 10 S 133/06 FeV Anlage 4 Vorbemerkung Nr. 3, FeV Anlage 4 Nr. 9.2.2 – Cannabis oder Alkohol

Gründe – Cannabis

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ist der Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts bei Beschwerden gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beschränkt. Danach prüft der Verwaltungsgerichtshof nur die in einer rechtzeitig eingegangenen Beschwerdebegründung dargelegten Gründe. Auf dieser Grundlage hat die Beschwerde keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe führen nicht dazu, dass die vom Gericht im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO vorzunehmende Abwägung zu Gunsten des Interesses des Antragstellers ausfällt, vom Vollzug der Entziehungsverfügung des Landratsamtes Böblingen vom 05.09.2005 bis zu einer endgültigen Entscheidung über deren Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben. Auch im Hinblick auf das Vorbringen in der Beschwerdebegründung ist nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage von der Rechtmäßigkeit der Entziehungsverfügung auszugehen. Es besteht die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Antragsteller zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht geeignet und somit ernstlich zu befürchten ist, er werde bereits vor einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache die Sicherheit des Straßenverkehrs gefährden. Damit überwiegt aber das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug der Verfügung.

Die Fahrungeeignetheit des Antragstellers folgt aus § 46 Abs. 1 i.V.m. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung. Dass der Antragsteller gelegentlich Cannabis konsumiert, ergibt sich aus dem im Gutachten vom 18.02.2005 für THC-COOH festgestellten Wert von 78 ng/ml. Der Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller konsumiere - zumindest - gelegentlich Cannabis, ist dieser in der Beschwerdebegründung auch nicht entgegengetreten. Zusatzelement im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung ist der zusätzliche Gebrauch von Alkohol.

Die Untersuchung der beim Antragsteller am 05.02.2005 entnommenen Blutprobe ergab nicht nur den Nachweis von THC (9,1 ng/ml) und THC-COOH (78 ng/ml), sondern auch eine Blutalkoholkonzentration von 1,39 Promille.

Soweit der Antragsteller in der Beschwerdebegründung geltend macht, der Annahme seiner Fahrungeeignetheit stehe entgegen, dass er an dem betreffenden Abend seine mangelnde Fahreignung erkannt und gerade von einer Teilnahme am Straßenverkehr als Führer eines Kraftfahrzeugs abgesehen habe, berücksichtigt er nicht, dass das Unvermögen, zwischen dem gelegentlichen Cannabiskonsum und dem Führen eines Kraftfahrzeugs trennen zu können, nur eines der Zusatzelemente im Sinne von Nr. 9.2.2 darstellt.

Grund für die Aufnahme des Parallelkonsums von Cannabis und Alkohol in Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung ist die wissenschaftliche Erkenntnis, dass der gleichzeitige Konsum von Cannabis und Alkohol zu einer Potenzierung der Wirkungen beider Stoffe führt (u.a. psychotische Störungen oder Beeinträchtigungen des Herz-Kreislaufs) und solche Cannabiskonsumenten für den Straßenverkehr eine besondere Gefahr darstellen (vgl. Geschwinde, Rauschdrogen, 5. Aufl., Rn. 120 und 168; Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahrereignung, Nr. 3.12.1).

In der Beschwerdebegründung wird ferner geltend gemacht, die Regelungen der Anlage 4 gelten entsprechend der Vorbemerkung Nr. 3 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung nur für den Regelfall, und Kompensationen, etwa durch besondere menschliche Veranlagungen, durch Gewöhnung, durch besondere Einstellungen oder durch besondere Verhaltenssteuerungen und Verhaltensumstellung seien möglich. Es ist aber Sache des betroffenen Fahrerlaubnisinhabers, das Bestehen solcher atypischen Umstände in seiner Person substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschl. v. 24.05.2002 - 10 S 835/02 - VBlBW 2003, 23). Umstände, die darauf hindeuten, dass bei ihm der Parallelkonsum von Cannabis und Alkohol ausnahmsweise nicht zu einer Potenzierung der berauschenden Wirkungen beider Stoffe führt, hat der Antragsteller aber nicht dargelegt. Der Umstand, dass er nach einem Parallelkonsum von Alkohol und Cannabis vom Führen seines Kraftfahrzeugs bewusst Abstand genommen hat, begründet im Sinne der Vorbemerkung Nr. 3 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung keine Ausnahme von dem aus Nr. 9.2.2 der Anlage 4 folgenden Schluss auf das Fehlen seiner Fahreignung.

Auch der zeitliche Abstand zwischen dem Vorfall vom Februar 2005 und der Bekanntgabe der Entziehungsverfügung im September 2005 führt nicht zu ihrer Rechtswidrigkeit oder zu einem Überwiegen des Aufschubinteresses des Antragstellers. Grund für diesen zeitlichen Abstand ist, dass das Landratsamt, obwohl die unmittelbare Entziehung der Fahrerlaubnis entsprechend § 46 Abs. 3 und § 11 Abs. 7 FeV möglich war, dem Antragsteller die Möglichkeit eröffnet hat, durch ein medizinisch-psychologisches Gutachten die Wiedererlangung der Fahreignung zu belegen. Der Aufforderung vom 02.03.2005 ist der Antragsteller aber nicht nachgekommen. Die Führerscheinakte ist dem Landratsamt von der vom Antragsteller benannten Begutachtungsstelle ohne weitere Anmerkung zurückgegeben worden.

Ist ein Fahrerlaubnisinhaber fahrungeeignet, so hat die Behörde die Entziehung der Fahrerlaubnis anzuordnen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 FeV). Die wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Entziehung einer Fahrerlaubnis für den Betroffenen sind wegen des hohen Ranges der durch die Verkehrsteilnahme eines ungeeigneten Kraftfahrzeugführers gefährdeten Rechtsgüter anderer Verkehrsteilnehmer für die Rechtmäßigkeit dieser Verfügung nicht von Bedeutung.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 63 Abs. 2, § 47 sowie § 53 Abs. 3 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat orientiert sich dabei an den Empfehlungen in Nr. 1.5 und Nr. 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004. Nach § 52 Abs. 2 GKG beträgt der Regelstreitwert, der der Berechnung nach dem Streitwertkatalog zugrunde zu legen ist, 5.000,- Euro. Dieser Betrag ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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1.7 VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 27.01.2006 – Az 6 S 1860/05 – Gewerbeuntersagung Rechtmäßigkeit reicht nicht aus, auch Gefahrenfortsetzung

Ob die Gewerbuntersagung rechtmäßig ist, reicht nicht aus

1. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, der in engem systematischem Zusammenhang mit § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO steht, ist einschränkend dahin auszulegen, dass sich die Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Beschwerdegerichts nur auf solche Umstände erstreckt, die innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragen werden konnten und mussten.

2. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Gewerbeuntersagung setzt, über die Prognose der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts hinaus, ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse voraus (std. Rspr. des Senats; vgl. Beschluss vom 25.10.2005 - 6 S 1947/05 - mit Nachw. aus der Rspr. des BVerfG).

3. Einzelfall des (nachträglichen) Wegfalls des besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung einer Gewerbeuntersagung.

VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 27.01.2006 – Az 6 S 1860/05

Gründe - Gewerbeuntersagung

Die zulässige, insbesondere ausreichend begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) Beschwerde hat Erfolg. Jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats liegen die Voraussetzungen für einen Sofortvollzug der angefochtenen Gewerbeuntersagung nicht (mehr) vor mit der Folge, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers - entsprechend seinem sinngemäßen Antrag - wieder herzustellen bzw. anzuordnen ist. Der Senat lässt offen, ob die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei gewerberechtlich unzuverlässig (§ 35 Abs. 3 GewO), auf der Grundlage der damaligen Tatsachenbasis zutraf und ob sie sich ggf. auch jetzt noch aufrechterhalten ließe.

Denn nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist im Falle einer Gewerbeuntersagung die Anordnung des Sofortvollzugs nicht allein schon deshalb gerechtfertigt, weil sich die Maßnahme in der Hauptsache voraussichtlich als rechtmäßig erweist. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass Anhaltspunkte für die Besorgnis bestehen, der Betroffene werde bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und die berechtigten Belange der Allgemeinheit, zu denen insbesondere die des Fiskus zählen, zusätzlich gefährden (vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 26.10.2004 - 6 S 1477/04 - mit zahlr. Nachw.; zur Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG im Zusammenhang von Gewerbeuntersagungen ferner BVerfG, Beschlüsse vom 13.08.2003, NJW 2003, 3617, und vom 24.10.2003, NJW 2003, 3618). Das ist bei der gegebenen Sachlage nicht (mehr) der Fall.

Dies folgt allerdings nicht schon aus dem Vorbringen des Antragstellers in der - innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgelegten - Beschwerdebegründung; die dortigen Angaben über die Aussichten des Antragstellers, seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auf Dauer wahren zu können, sind auch insoweit zu wenig konkret, als es um das besondere Vollzugsinteresse geht. Hierauf kommt es jedoch nicht an, denn die weiteren Schriftsätze des Antragstellers erweisen, dass von ihm jedenfalls heute keine zusätzliche Gefährdung wichtiger Gemeinschaftsgüter zu besorgen ist.

Allerdings sind diese Schriftsätze erst nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingegangen, so dass sie bei reiner Wortauslegung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, wonach das Beschwerdegericht nur die - fristgemäß - dargelegten Gründe prüft, nicht mehr berücksichtigt werden dürften mit der Folge, dass dem Antragsteller nur noch das Abänderungsverfahren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO bliebe (in diesem Sinne Eyermann/Happ, VwGO, Nachtrag zur 11. Aufl., 2002, § 146 Anm. N 4; in der Sache ebenso Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 146 RdNr. 22). Einer derartigen Sichtweise vermag der Senat indessen nicht zu folgen. Beschränkung auf „schlichte“ Wortauslegung im Sinne eines methodischen Rückzugs auf den „grammatischen“ Auslegungsaspekt ist schon für sich genommen regelmäßig ungeeignet, den sachlichen Gehalt von Rechtsnormen zu erfassen.

Im vorliegenden Zusammenhang gilt dies trotz der scheinbaren „Eindeutigkeit“ des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO umso mehr, als sich systematische Gründe aufdrängen, die eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift unmittelbar nahe legen. § 146 Abs. 3 Satz 6 VwGO ist, wie auch die soeben zitierte Kommentarliteratur nicht verkennt (Eyermann/Happ, a.a.O.; Redeker/von Oertzen, a.a.O., RdNr. 24a), unmittelbar auf § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO bezogen, wonach die Begründung einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, darlegen und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen muss. Die hierin enthaltene - an die Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO gebundene - Begründungslast enthält nach Überzeugung des Senats keine „Präklusion“ (die sich zudem nur auf das Eilverfahren beschränken könnte), sondern will den Betroffenen im Interesse der Verfahrensbeschleunigung zwingen, sich innerhalb jener Frist substantiell mit der angegriffenen Entscheidung auseinanderzusetzen und die nach seiner Auffassung maßgeblichen Tatsachen vorzutragen. Dann aber kann sich § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur auf das beschränken, was der Betroffene bis zum Ablauf der Frist vortragen kann und muss. Für § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO muss dies angesichts der engen systematischen Verknüpfung mit jener Begründungslast umgekehrt bedeuten, dass sich die dem Beschwerdegericht auferlegte Beschränkung der Prüfungslast gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nicht auf Umstände erstrecken kann, die nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO weder vorgetragen werden konnten noch mussten; nur in dieser Auslegung wird der eigentliche Sinn der Vorschrift deutlich, die Verletzung der aus § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO folgenden Begründungsobliegenheiten zu sanktionieren.

Auf dieser Grundlage kann es dem Beschwerdegericht nicht verwehrt sein, sachlich-rechtlich entscheidungserhebliche Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingetreten sind. Die Richtigkeit dieser einschränkenden Auslegung der Vorschrift wird bestätigt, wenn die Bedingungen sinnvoller und effektiver Rechtsschutzgewährung in den Blick genommen werden. Zum einen führte reine Wortauslegung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu einer durch keinerlei Sachgründe mehr zu rechtfertigenden Erschwerung des Eilrechtsschutzes. Da der soeben umschriebene Sanktionszweck der Vorschrift in diesem Verfahrensstadium als Sachgrund notwendigerweise ausscheidet, ist einzig noch der Beschleunigungszweck in Betracht zu ziehen. Dieser verliert indessen bei nachträglich eintretenden Umständen einen wesentlichen Teil seiner Bedeutung schon deshalb, weil dem Betroffenen das Abänderungsverfahren offen steht: Verweisung auf das Verfahren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO indessen wird die Gesamtdauer des Verfahrens des vorläufigen 3 Rechtsschutzes typischerweise nicht verkürzen, sondern verlängern, so dass sich die Einbeziehung nachträglich eingetretener Umstände in das ohnedies laufende Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO schon deshalb aufdrängt (in gleicher Richtung wohl auch Bader, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 146 RdNr. 36). Hinzu kommt, dass das Abänderungsverfahren mit erneutem Prozess- und Kostenrisiko verbunden ist; vollends unzumutbar erscheint eine Verweisung auf diese Verfahrensweise, wenn es - wie hier - um Wahrung von Rechtspositionen geht, die in den Schutzbereich von Grundrechten fallen (hier: Gewerbeausübung als Aktualisierung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG).

Zum Zweiten bleibt es auch bei Berücksichtigung des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO grundsätzlich dabei, dass eigentliche Aufgabe der Beschwerdeinstanz die Richtigkeitskontrolle ist; dem widerspräche grundlegend, wenn sie, ohne dass dies aus Sachgründen zwingend geboten ist, gehalten wäre, gleichsam sehenden Auges eine sachlich-rechtlich falsche Entscheidung zu treffen. In der Rechtsprechung wird dies erkennbar insoweit für selbstverständlich gehalten, als das Beschwerdegericht ungeachtet des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO die Beschwerde zurückweisen kann, wenn sie aus anderen, nicht vorgetragenen und ggf. von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO) zu prüfenden Gründen erfolglos bleiben muss (Beschluss des Gerichtshofs vom 25.11.2004 - 8 S 1870/04 -; BayVGH, Beschluss vom 21.05.2003, NVwZ 2004, 251). Dann aber bedeutete es einen offenbaren Wertungswiderspruch, wenn in Fällen der vorliegenden Art nachträglich eingetretene Umstände nicht in die Erwägungen des Beschwerdegerichts einbezogen werden dürften. Dies alles gilt umso mehr, wenn berücksichtigt wird, dass der in der Hauptsache maßgebliche Zeitpunkt - der Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides - im vorliegenden Falle erst noch bevorsteht mit der Folge, dass nachträglich eingetretene entscheidungserhebliche Umstände dort in jedem Falle zu berücksichtigen sind.

Dieser Zusammenhang bestätigt zugleich ein weiteres Mal, dass eine allein auf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beschränkte „Präklusion“ ohne Sinn ist. Insgesamt gilt mithin, dass nachträglich eingetretene und vorgetragene Umstände bei der Entscheidung im noch laufenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu berücksichtigen sind, wenn die Beschwerde zulässig ist, insbesondere den prozessrechtlichen Bestimmungen des § 146 Abs. 4 Satz 1 bis 3 VwGO entspricht. Auf dieser Grundlage steht nach derzeit sicherer Einschätzung des Senats fest, dass jedenfalls im jetzigen Zeitpunkt kein besonderes öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides (mehr) besteht. In der Beschwerdeerwiderung vom 24.10.2005 hat die Antragsgegnerin eingeräumt, dass die Steuerrückstände des Antragstellers am 18.10.2005 nur noch knapp 1.920,-- EUR, mithin nur noch etwas mehr als 1/3 der im angefochtenen Bescheid genannten Summe betragen hätten. Zwar hat sie versucht, dies unter Hinweis darauf zu relativieren, dass diese Verringerung nur auf Verrechnung beruhe und dass keine Zahlungen geleistet worden seien. Unabhängig von der Frage, ob dies bei der Begründung des besonderen Vollzugsinteresses überhaupt entscheidungserheblich wäre, ist der Eindruck, der durch diese Mitteilung erkennbar vermittelt werden sollte, jedenfalls durch den weiteren Ablauf überholt. Laut unbestrittenem Vorbringen im Schriftsatz vom 27.10.2005 hat der Antragsteller am nämlichen Tage 500,-- EUR ans Finanzamt geleistet; die Rückstände beliefen sich seither nur noch auf knapp 1.440,-- EUR. Laut Schriftsatz vom 03.11.2005 war eine weitere Zahlung in Höhe von 500,-- EUR erfolgt; die Steuerschuld betrug nun noch knapp 940,-- EUR. Am 18.11.2005 schließlich erfolgte eine weitere Zahlung 200,-- EUR. Insgesamt haben sich mithin die Steuerschulden des Antragstellers inzwischen um rund 80 % gemindert. Auch sonst zeichnet sich eine eher positive Entwicklung ab:

Das Vorbringen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 24.10.2005, der Antragsteller habe die „laufende Umsatzsteuervorauszahlung“ für das 3. Quartal des Jahres 2005 noch nicht abgegeben, wurde mit Schriftsatz vom 03.11.2005, ohne dass dem seither widersprochen worden wäre, substantiiert widerlegt, und im Schriftsatz vom 20.12.2005 hat der Antragsteller - gleichfalls unwidersprochen - vorgetragen, eine inzwischen erfolgte Umsatzsteuer-Sonderprüfung habe keine Abweichungen von den angemeldeten Besteuerungsgrundlagen erbracht. Angesichts dieser Entwicklung kann kein Zweifel bestehen, dass im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr die Rede davon sein kann, der Antragsteller werde sein Fehlverhalten bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren fortsetzen und hierbei die berechtigten Belange der Allgemeinheit zusätzlich gefährden. Schon deshalb ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers wieder herzustellen bzw. - soweit es um die Androhung eines Zwangsgelds geht - anzuordnen. 4

Offen bleiben kann, inwieweit die seitherige Entwicklung Einfluss auf die Beurteilung der Frage hat, ob der Antragsteller - im maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides - gewerberechtlich unzuverlässig ist; bei dieser Prüfung wird auch zu erwägen sein, ob sich das ursprünglich in der Tat nur wenig konkrete „Sanierungskonzept“ (vgl. dazu die Beschwerdebegründung vom 26.09.2005) aufgrund der nachträglich eingetretenen Umstände möglicherweise als hinreichend tragfähig erweist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

1.8 Zusammenfassung der Kernaussagen des EUGH Az: C-227/05 – Fahrerlaubnis aus anderer EU-Staaten

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) beschlossen:

1. Artikel 1 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 8 Absätze 2 und 4 der Richtlinie 91/439/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 über den Führerschein in der Fassung der Richtlinie 97/26/EG des Rates vom 2. Juni 1997 verwehrt es einem Mitgliedstaat, das Recht zum Führen eines Kraftfahrzeugs aufgrund eines in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten Führerscheins und damit dessen Gültigkeit in seinem Hoheitsgebiet deshalb nicht anzuerkennen, weil sich sein Inhaber, dem in dem erstgenannten Staat eine vorher erteilte Fahrerlaubnis entzogen worden war, nicht der nach den Rechtsvorschriften dieses Staates für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis nach dem genannten Entzug erforderlichen Fahreignungsprüfung unterzogen hat, wenn die mit diesem Entzug verbundene Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis abgelaufen war, als der Führerschein in dem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wurde.

2. Artikel 1 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 8 Absätze 2 und 4 der Richtlinie 91/439 in der Fassung der Richtlinie 97/26 verwehrt es einem Mitgliedstaat, bei dem die Umschreibung eines in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen gültigen Führerscheins in einen nationalen Führerschein beantragt wird, unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, diese Umschreibung davon abhängig zu machen, dass eine erneute Untersuchung der Fahreignung des Antragstellers vorgenommen wird, die nach dem Recht des erstgenannten Mitgliedstaats zur Ausräumung entsprechender Zweifel aufgrund von Umständen erforderlich ist, die vor dem Erwerb des Führerscheins in dem anderen Mitgliedstaat bestanden (Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in Luxemburg. (Az: C-227/05)).

1.9 VG Aachen vom 16.01.2006 6 K 4234/04 – Häusliches Abwasser – öffentliche Verwertung nötig

Tatbestand – häusliches Abwasser

Der Kläger ist Eigentümer eines landwirtschaftlichen Betriebs. Anlässlich eines Ortstermins am 6. November 2002 stellten Vertreter des Beklagten fest, dass der Kläger die auf dem Grundstück anfallenden häuslichen Abwässer in eine gemauerte abflusslose Grube mit einem Fassungsvermögen von ca. 10 m³ einleitete. Die Entleerung nahm der Kläger mit dem eigenen Güllefass vor. Als Gemisch mit Gülle brachte er die häuslichen Abwässer auf seine landwirtschaftlichen Flächen auf. Der Kläger wurde von Seiten des Beklagten darauf hingewiesen, dass die Aufbringung dieses Gemisches keine gemeinwohlverträgliche Abwasserbeseitigung darstelle.

Die landwirtschaftliche Verwertung der häuslichen Abwässer sei zukünftig zu unterlassen. Sämtliche in der abflusslosen Grube gesammelten häuslichen Abwässer seien zukünftig durch die Stadt T. zu entsorgen.

Bei einer unangemeldeten Betriebsbegehung am 16. Dezember 2002 stellten Vertreter des Beklagten fest, dass die abflusslose Grube randvoll gefüllt war. Vermerkt ist, die Stadt T. sei aufzufordern, die Grube umgehend zu entleeren.

Mit Schreiben vom 6. Januar 2003 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass die im Erlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein- Westfalen (MUNLV) vom 7. März 2001 - der Erlass betraf die Aufbringung häuslicher Abwässer auf landwirtschaftlich genutzten Flächen - enthaltene Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2005 in seinem Falle nicht anwendbar sei, weil er die häuslichen Abwässer in eine geschlossene Abwassergrube leite und dort getrennt von den tierischen Fäkalien sammele. Sollte der Kläger die häuslichen Abwässer zukünftig nicht durch die Stadt T. entsorgen lassen, werde der Beklagte zu ordnungsrechtlichen Mitten greifen. Mit Schreiben vom 12. Juni 2003 informierte der Bürgermeister der Stadt T. den Beklagten darüber, dass der Kläger ein nochmaliges Betreten seines Grundstücks zum Zwecke der Grubenentleerung untersagt habe.

Mit Ordnungsverfügung vom 24. Juni 2003 forderte der Beklagte den Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, die Verwertung der anfallenden häuslichen Abwässer umgehend einzustellen und zukünftig sämtliche anfallenden Abwässer ordnungsgemäß durch die Stadt T. abfahren zu lassen. Die nächste Entleerung der Abwassersammelgrube habe unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 18. Juli 2003 zu erfolgen. Der Entleerungsnachweis sei der unteren Wasserbehörde bis zum 18. Juli 2003 vorzulegen. Die weiteren Entleerungen durch die Stadt T. hätten regelmäßig sowie bei besonderem Bedarf zu erfolgen. Zur Begründung verwies der Beklagten auf § 14 2 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz - OBG -), § 10 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 des Bundes-Bodenschutzgesetzes, auf § 18 a Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) sowie auf § 53 Abs. 1 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeswassergesetz - LWG -), wonach die Pflicht zur Abwasserbeseitigung der Stadt T. obliege.

Der Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LWG sei im Falle des Klägers nicht mehr gegeben. Nach der aktuellen Rechtsprechung sowie nach der herrschenden Meinung sei davon auszugehen, dass das Aufbringen von unbehandelten häuslichen Abwässern auf landwirtschaftlichen Flächen keiner gemeinwohlverträglichen Abwasserbeseitigung i.S.d. wasserrechtlichen Vorschriften entspreche. Gegen die landwirtschaftliche Verwertung der in einer separaten abflusslosen Grube gesammelten Abwässer bestünden erhebliche Bedenken, da es sich bei der Aufbringung unbehandelter Fäkalien nicht um eine pflanzenbedarfsgerechte Düngung handele, bei der die Verbesserung des Bodens im Vordergrund stehe, sondern um die Beseitigung völlig ungereinigter häuslicher Abwässer.

Diese enthielten Schadstoffe verschiedener Art (z. B. Krankheitserreger), die zusammen mit menschlichen Fäkalien aufträten, sowie chemische Substanzen aus Reinigungs- und Putzmitteln. Daher bestünden aus hygienischer Sicht erhebliche Bedenken gegen die vom Kläger praktizierte Abwasserbeseitigung. Auch nachteilige Veränderungen des Grundwassers seien zu besorgen. Die vom Kläger praktizierte Abwasserbeseitigung sei als erlaubnispflichtige Gewässerbenutzung i.S.d § 3 Abs. 2 Nr. 2 WHG anzusehen. Eine entsprechende Erlaubnis besitze der Kläger aber nicht. Sie könne auch nicht in Aussicht gestellt werden. Er, der Beklagte, habe sich im Rahmen der Ermessensausübung zum Einschreiten entschlossen, weil der Kläger trotz mehrfacher Belehrungen die Aufbringung der ungeklärten häuslichen Abwässer auf landwirtschaftliche Flächen bisher nicht eingestellt habe. Die Fortsetzung der Störung könne unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Berufungsfalles nicht hingenommen werden. Die Forderung ordnungsgemäßer Entsorgung der häuslichen Abwässer durch die Stadt T. sei schließlich auch verhältnismäßig.

Am 15. Juli 2003 suchte der Kläger, der mit gleicher Post Widerspruch erhob, beim erkennenden Gericht um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach (6 L 787/03). Zur Begründung trug er vor, der Erlass des MUNLV vom 7. März 2001 räume ihm ausdrücklich eine Frist bis zum 31. Dezember 2005 ein. Außerdem berufe er sich auf den Privilegierungstatbestand für die Landwirtschaft. Sollte ihm wider Erwarten eine erforderliche Genehmigung fehlen, so trage der Kreis ein gewisse Mitschuld. Er habe seine gesamte Entwässerung (auch die der häuslichen Abwässer) bei mehreren Baugesuchen, die in den letzten 20 Jahren positiv beschieden worden seien, darstellen müssen. Alle seien von Stadt und Kreis geprüft und für gut befunden worden.

Auch habe er Anfang der 1990er Jahre eine Erklärung beim Kreis unterschreiben müssen, wonach er die Abwässer nicht mehr pur, sondern vermischt mit mindestens 500 m³ Gülle ausbringen dürfe. Das angesprochene System werde seit der Betriebsgründung im Jahre 1934, also seit nunmehr 69 Jahren, praktiziert. Mit Gülle vermischte Abwässer seien auch nicht unbehandelt. Er mische die Wässer so bei, dass sie mindestens noch drei Monate lagerten. Damit gefährde er weder die menschliche Gesundheit noch das Grundwasser. In seinem Betrieb mit einer Betriebsfläche von über 100 ha fielen jährlich mehrere tausend Kubikmeter Gülle an. Auf diese Flächen würden die Abwässer vermischt mit Gülle über das ganze Jahr verteilt aufgebracht.

Durch das Vermischen fielen die paar Kubikmeter Abwässer unter die Nachweisgrenze. Die in der Ordnungsverfügung genannten Viren, Bakterien etc. kämen auch in Tierfäkalien vor. Daher liege keine Gefahr für die menschliche Gesundheit vor. Er werde des Weiteren finanziell unangemessen belastet. Gerade vor einem Jahr habe er eine Entwässerung für über 60.000,- DM zur Aufnahme der Dachwässer gebaut. Eine weitere dauerhafte Belastung sei nicht mehr tragbar. Auch müsse man berücksichtigen, das er nach Aussage des Kreises auch noch seine Hofentwässerung umgestalten solle, wofür 15.000,- bis 20.000,- EUR aufgewendet werden müssten. Im Erörterungstermin vom 22. Oktober 2003 im Eilverfahren 6 L 787/03 wies das Gericht darauf hin, dass die gegenwärtige Form der Abwasserbeseitigung durch Entleerung der in Rede stehenden abflusslosen Grube, Vermischung mit Gülle und Jauche und Aufbringung dieses Abwassergemisches auf die landwirtschaftlich genutzte Fläche als rechtswidrig anzusehen sei. Im weiteren Erörterungstermin vom 17. Februar 2004 erstellte ein Vertreter der Landwirtschaftskammer eine überschlägige Berechnung zum Mischungsverhältnis Gülle/häusliche Abwässer und kam - bei 3 123,6 Großvieheinheiten und sechs Personen im Haushalt des Klägers - zu einem Mischungsverhältnis von 9,06 %.

Das Gericht warf die Frage auf, ob die von unbehandeltem Abwasser ausgehende Gefahr reduziert werden könne, wenn - wie es die frühere Verwaltungspraxis ausdrücklich geduldet habe - der Anteil des im Zuge landbaulicher Bodenbehandlung mit Gülle/Jauche vermischten ungeklärten, häuslichen Abwassers 10 v. H. des Gemisches nicht übersteige. Mit diesem zentralen Gesichtspunkt müsse sich die Ermessensbegründung der angegriffenen Ordnungsverfügung vom 24. Juni 2003 auseinander setzen.

Dafür bestehe insbesondere auch deshalb Anlass, weil gegen das Aufbringen von Gemischen aus Gülle/Jauche und ungeklärten häuslichen Abwässern ausnahmsweise dann nicht eingeschritten werde, wenn das Gemisch durch eine vorhandene Einleitung in die Gülle/Jauche entstehe. Dass das letztgenannte Kriterium über die Herkunft des Abwassers für die hier in Rede stehenden wasserrechtlichen Belange keinen Aussagewert besitze, bedürfe keiner weiteren Ausführungen. Daraufhin setzte der Beklagte die sofortige Vollziehung bis zu einer Entscheidung über den bei der Bezirksregierung L. anhängigen Widerspruch aus. Sodann erklärten die Beteiligten das Verfahren für in der Hauptsache erledigt.

Mit Schreiben an die Bezirksregierung L. vom 18. Februar 2004 ergänzte der Beklagte seine Ermessenserwägungen.

Dabei führte er aus, die aktuelle Rechtsprechung gehe von einer generellen Gefährdung des Allgemeinwohls beim Aufbringen von häuslichen Abwässern aus, da unbehandelte häusliche Abwässer verschiedene Schadstoffe enthielten, seien es Krankheitserreger, die zusammen mit Fäkalien austräten, seien es chemische Substanzen, wie sie in Reinigungs- und Putzmitteln enthalten seien. Sei eine bestehende Einleitung in die Gülle nicht vorhanden, die eine kontinuierliche Durchleitung gewährleiste, sei das Abwasser aus einer abflusslosen Grube als unbehandeltes Rohabwasser einzustufen.

Die Rüstzeit für die Grubenentleerung und das Umpumpen in die Gülle betrage erfahrungsgemäß ca. eine Stunde. Die Besorgnis, dass eine Beimischung der Gülle (u. U. aus Zeitmangel) nicht erfolge und somit Rohabwässer auf die landwirtschaftlichen Flächen ausgebracht würden, sei nicht auszuschließen. Der Kläger erleide auch keine finanziellen Nachteile. Die Kosten für die Aufbringung von Abwasser/Gülle auf landwirtschaftliche Flächen würden erfahrungsgemäß mit mindestens ca. 2 bis 2,50 EUR/m³ angesetzt. Für die Entleerung der häuslichen Abwässer aus der abflusslosen Grube durch die Stadt T. würden demgegenüber lediglich 1,78 EUR/m³ zugrunde gelegt.

Widerspruchsbescheid

Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Oktober 2004 wies die Bezirksregierung L. den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, die bis dahin in der Verwaltungspraxis teilweise tolerierte Vermischung des häuslichen Abwassers mit Gülle bis zu einem Anteil von 10 % stelle einen Vollzugskompromiss dar, der in dieser Form nicht länger haltbar sei. Das MUNLV habe klargestellt, dass das Vermischen und Aufbringen von unbehandeltem häuslichem Abwasser grundsätzlich wegen der nicht zu vernachlässigenden Infektionsgefährdung keiner gemeinwohlverträglichen Abwasserbeseitigung i.S.d. wasserrechtlichen Vorgaben entspreche und somit einzustellen sei. Dem Kläger sei auch keine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2005 einzuräumen, weil die häuslichen Abwässer seines Anwesens in eine geschlossene Abwassergrube eingeleitet und dort getrennt von den tierischen Fäkalien gesammelt würden.

Der Kläger hat am 24. November 2004 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, eine Privilegierung nach § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LWG liege in seinem Fall vor. Dass er ein eventuell bedenkliches Mischungsverhältnis des häuslichen Abwassers mit der Gülle herstelle, sei eine nicht zu akzeptierende Behauptung. Auch die Gülle enthalte Stoffe, die das Grundwasser verschmutzen könnten. Konsequenter Weise müsste er dann auch das Güllefahren einstellen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Ordnungsverfügung vom 24. Juni 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung L. vom 26. Oktober 2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er verteidigt die angefochtenen Bescheide.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der vom Beklagten und der Bezirksregierung L. vorgelegten Verwaltungsvorgänge (jeweils 1 Heft) Bezug genommen. Bezug genommen wird außerdem auf die Gerichtsakte des Verfahrens 6 L 787/03.

Gründe: (häusliches Abwasser)

Gemäß § 102 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) konnte trotz Nichterscheinens des Klägers verhandelt und entschieden werden, da er mit der Ladung darauf hingewiesen wurde.

Die Klage ist unbegründet.

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 24. Juni 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung L. vom 26. Oktober 2004 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Aufforderung an den Kläger, die Verwertung der anfallenden häuslichen Abwässer umgehend einzustellen und zukünftig sämtliche anfallenden Abwässer ordnungsgemäß durch die Stadt T. abfahren zu lassen, lässt sich auf § 14 Abs. 1 OBG stützen, der über § 12 OBG, § 138 LWG in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juni 1995 (Gesetz- und Verordnungsblatt Nordrhein- Westfalen S. 926), die im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung in Kraft war, Anwendung findet.

Diese Vorschriften ermächtigen den Beklagten, innerhalb seines Aufgabenbereichs als untere Wasserbehörde die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um eine im Einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Im zu entscheidenden Fall ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit gegeben, die u. a. auch in Verstößen gegen die objektive Rechtsordnung zu sehen ist. Vgl. insoweit beispielsweise Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage 2003, Rn. 53 ff.

Ein solcher Verstoß gegen die objektive Rechtsordnung besteht hier darin, dass der Kläger seine häuslichen Abwässer nicht den Vorgaben der §§ 53 Abs. 1, 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LWG entsprechend beseitigt. Gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 LWG haben die Gemeinden das auf ihrem Gebiet anfallende Abwasser zu beseitigen und die dazu notwendigen Anlagen (Abwasseranlagen) zu betreiben, soweit nicht nach den folgenden Vorschriften andere zur Abwasserbeseitigung verpflichtet sind oder ein für verbindlich erklärter Abwasserbeseitigungsplan andere zur Abwasserbeseitigung verpflichtete Träger ausweist.

Danach ist vorliegend die Stadt T. - wovon die Beteiligten und die Stadt T. selbst etwa in ihrem Schreiben an den Kläger vom 18. Februar 2003 ausgehen - abwasserbeseitigungspflichtig. Die zuständige Behörde hat die Stadt T. offenbar nicht gemäß § 53 Abs. 4 Satz 1 LWG von der Pflicht zur Abwasserbeseitigung für Grundstücke außerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile freigestellt und diese Pflicht auf die Nutzungsberechtigten der Grundstücke übertragen. Auch eine Pflichtenübertragung auf den Nutzungsberechtigten nach § 53 Abs. 4 Satz 4 LWG ist nicht erfolgt, zumal es vorliegend nicht um das Abfahren und Aufbereiten des im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebes anfallenden Schlamms geht. Weiterhin ist nicht ersichtlich, dass ein für verbindlich erklärter Abwasserbeseitigungsplan andere zur Abwasserbeseitigung verpflichtete Träger ausweist.

Daraus folgt, dass der Kläger das häusliche Abwasser von der Stadt T. abfahren lassen muss. Ein Anspruch auf Befreiung von dem darin zu sehenden Anschluss- und Benutzungszwang steht ihm nicht zu. Nur in Fällen, in denen die (technisch mögliche) Übernahme des Abwassers in die Kanalisation aus Gründen höherrangigen Rechts nicht möglich ist, etwa weil mit dem Anschlussverlangen die Eigentumsgarantie oder der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt würde, kann und muss die Gemeinde den Grundstückseigentümer vom Anschlusszwang freistellen. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 12. Februar 1996 - 22 A 4244/95 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NVWBl.) 1996, 434 und juris.

Es verstößt aber weder gegen die Eigentumsgarantie noch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wenn ein Landwirt, der das in seinem Betrieb anfallende Abwasser nicht selbst entsprechend § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LWG ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit aufbringen kann, wegen dieses Abwassers zum Anschluss an den Kanal gezwungen wird. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 1996 - 22 A 4244/95 -, NVWBl. 1996, 434 und juris; siehe auch Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 11. Mai 2004 - Vf.44- VI-02 -, juris. Der Kläger beseitigt das in seinem landwirtschaftlichen Betrieb anfallende Abwasser, wozu auch das Wasser zu zählen ist, das in einem dem landwirtschaftlichen Betrieb zugeordneten Wohnhaus anfällt, vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 51 Anm. 4, indes - wie sogleich darzulegen sein wird - nicht ohne Allgemeinwohlbeeinträchtigung und ist damit nicht von der Pflicht freizustellen, dieses der Stadt T. zu überlassen.

Die Bestimmungen des Abschnittes III des Landeswassergesetzes über die Abwasserbeseitigung gelten nach § 51 Abs. 2 Satz 1 LWG nicht für das in landwirtschaftlichen Betrieben anfallende Abwasser, das im Rahmen der pflanzenbedarfsgerechten Düngung auf landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzte Böden ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit im Einklang mit den wasserrechtlichen, abfallrechtlichen, bodenschutzrechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Bestimmungen aufgebracht wird (Nr. 1) sowie für unverschmutztes Abwasser, welches zur Gewinnung von Wärme abgekühlt wurde (Nr. 2). Unberührt bleibt gemäß § 51 Abs. 2 Satz 2 LWG das Recht der Gemeinde, durch Satzung zu fordern, dass im Fall der Nummer 1 das häusliche Abwasser an eine öffentliche Abwasseranlage angeschlossen wird; fordert die Gemeinde den Anschluss, finden die Vorschriften dieses Abschnittes Anwendung. Davon ausgehend finden die Bestimmungen des Abschnittes III des Landeswassergesetzes über die Abwasserbeseitigung vorliegend nicht bereits aufgrund der Regelung des § 51 Abs. 2 Satz 2 LWG Anwendung.

Denn gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 der Satzung über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage - Entwässerungssatzung - der Stadt T. (Rheinland) vom 15. Dezember 1993 in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 19. Dezember 1996 besteht ein Anschluss und Benutzungszwang nicht, wenn die in § 51 Abs. 2 LWG bezeichneten Voraussetzungen für in landwirtschaftlichen Betrieben anfallendes Abwasser vorliegen. § 5 Abs. 3 Satz 3 der Entwässerungssatzung räumt der Stadt lediglich die Befugnis ein, auch unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 der Entwässerungssatzung den Anschluss des in landwirtschaftlichen Betrieben anfallenden häuslichen Abwassers zu verlangen. Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 1996 - 22 A 4244/95 -, NVWBl. 1996, 434 und juris.

Jedoch unterliegt der Kläger dem gemeindlichen Anschlusszwang, weil die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LWG sind im zu entscheidenden Fall nicht erfüllt sind, so dass die Vorschrift der Anwendung der Bestimmungen des Abschnittes III des Landeswassergesetzes über die Abwasserbeseitigung nicht entgegen steht. Der Kläger bringt das in seinem landwirtschaftlichen Betrieb anfallende, bislang in einer abflusslosen Grube gesammelte und später mit Gülle vermischte häusliche Abwasser nicht im Rahmen einer pflanzenbedarfsgerechten Düngung ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit und im Einklang mit den wasserrechtlichen, abfallrechtlichen, bodenschutzrechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Bestimmungen auf.

Dass von den Krankheitskeimen, die nach der Lebenserfahrung im Abwasser nicht selten enthalten sind, ernsthafte Gefahren für die menschliche Gesundheit ausgehen, unterliegt keinem Zweifel.

Daher kann von einer Ordnungsmäßigkeit der Bodenbehandlung nicht (mehr) gesprochen werden, wenn im Zuge landbaulicher Bodenbehandlung mit Gülle vermischtes ungeklärtes häusliches Abwasser auf landwirtschaftliche Nutzflächen aufgebracht wird. Denn häusliche Abwässer enthalten nach allgemeiner Lebenserfahrung Schadstoffe verschiedener Art, seien es Krankheitserreger, die zusammen mit den menschlichen Fäkalien auftreten, seien es chemische Substanzen, wie sie in Reinigungs- und Putzmitteln enthalten sind. Gelangen derartige Substanzen auf landwirtschaftlich genutzte Böden, werden sie einem Kreislauf zugeführt, der über den Bodenertrag letztlich den menschlichen Organismus belasten kann. Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. November 1990 - 8 C 71.88 -, juris; Verwaltungsgerichtshof Baden- Württemberg, Urteil vom 10. November 1986 - 1 S 1944/85 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1987, 344 f.; Honert/ Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 51 Anm. 4.

Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist demzufolge eine Beeinträchtigung des Grund- und Trinkwassers sowie der menschlichen Gesundheit infolge des Aufbringens der häuslichen Abwässer auf die landwirtschaftlichen Betriebsflächen des Klägers nicht auszuschließen. Namentlich ist nicht auszuschließen, dass schädliche Substanzen, wie sie regelmäßig in häuslichen Abwässern enthalten sind, nach ihrem Aufbringen auf die landwirtschaftlich genutzten Flächen versickern und so in das Grundwasser gelangen. Ob der Beklagte dabei konkrete Nachweise über die Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit erbracht hat, ist unerheblich. Bereits der dargelegte Rechtsverstoß rechtfertigt das ordnungsbehördliche Einschreiten des Beklagten. Vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 10. November 1986 - 1 S 1944/85 -, NVwZ 1987, 344, 345.

Dass die Aufbringung eines Abwässer/Gülle-Gemisches eine Gefahr für das Trinkwasser und damit die menschliche Gesundheit darstellt, gilt unabhängig von dem jeweiligen Mischungsverhältnis zwischen häuslichem Abwasser und Gülle. Wie der Beklagte und die Bezirksregierung L. dargelegt haben, handelte es sich bei dem bis zum Erlass des MUNLV vom 7. März 2001 (längstens bis zum 31. Dezember 2005) tolerierten zehnprozentigen Anteil häuslichen Abwassers um einen "Vollzugskompromiss", der auf die hier vorgenommene Interpretation des § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LWG letztlich ohne Auswirkung bleibt. Zudem erscheint auch und gerade im Fall des Klägers nicht hinreichend sichergestellt, dass er jederzeit - soweit dies überhaupt möglich sein sollte -, vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 51 Anm. 4, ein einer pflanzenbedarfsgerechten Düngung entsprechendes Mischungsverhältnis zwischen Abwässern und Gülle herstellt.

Der Beklagte weist mit Schreiben an die Bezirksregierung L. vom 18. Februar 2004 nachvollziehbar auf den Zeitaufwand hin, der mit der Beimischung der Gülle verbunden ist, zu dessen Vermeidung womöglich unbehandelte Rohabwässer auf landwirtschaftliche Flächen aufgebracht werden könnten. Ähnlich plausible Bedenken äußerte der Vertreter des Beklagten auch im Erörterungstermin am 9. Dezember 2005. Der Kläger ist richtiger Adressat der Ordnungsverfügung. Der Beklagte durfte diese an ihn sowohl nach § 17 Abs. 1 OBG als Handlungsstörer als auch nach § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG als Zustandsstörer richten.

Nachdem die Voraussetzungen für ein behördliches Einschreiten erfüllt sind, musste der Beklagte seine Entscheidung gemäß § 16 OBG nach pflichtgemäßem Ermessen treffen. Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind ihm dabei nicht unterlaufen. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen (§ 114 Satz 2 VwGO). Gerade unter Berücksichtigung der mit Schreiben an die Bezirksregierung vom 18. Februar 2004 nachgeschobenen Ermessenserwägungen lässt die Entscheidung des Beklagten Ermessensfehler nicht erkennen. Insbesondere weist der Beklagte darin darauf hin, dass er in gleichgelagerten Fällen entsprechend vorgeht. Nach Ablauf der dem Erlass des MUNLV vom 7. März 2001 zufolge bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Übergangsfrist kann der Kläger sich auch - unbeschadet des Umstands, dass er mangels bestehender Einleitung in die Gülle von vornherein nicht unter die Übergangsregelung fiel - bereits im Ansatz nicht mehr auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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1.10 OVG Lüneburg vom 26.04.2005 - 8 LA 296/04 – Friedhof – Gestaltungsvorschriften

Rechtsquellen: GG 2 I Fundstellen; NdsVBl 2005, 221;

Stichworte: Friedhofsrecht, Grab, Grabeinfassung, Grabmalgestaltung

Gründe (Auszug):

Der zulässige Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Es bestehen aus den von der Klägerin in ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung geltend gemachten Gründen keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass die vorliegend umstrittene Gestaltungsvorschrift in der Friedhofs- und Bestattungsordnung der Beklagten, wonach das Einfassen mit Steinen und jegliche Bekiesung von Grabstellen auf dem Friedhof “ E.“ untersagt ist, mit höherrangigem Recht vereinbar sei. Diese satzungsrechtliche Bestimmung greife nicht unverhältnismäßig in das nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht der Klägerin auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ein. Sie habe die Möglichkeit, auf den keine 1,5 km Luftlinie entfernten Friedhof "An der F. Straße" auszuweichen. Auf diesem stadtnah gelegenen und mit öffentlichen Verkehrsmitteln leicht zu erreichenden Friedhof könne sie das Grab wunschgemäß mit einer Steineinfassung herrichten. Dem Urteil liegt also die Annahme zugrunde, dass der Friedhofsträger jedenfalls befugt ist, im Rahmen des ihm zustehenden normativen Ermessens besondere Gestaltungsvorschriften zu erlassen, um bestimmte ästhetische Vorstellungen - hier einen Parkfriedhof - zu verwirklichen, wenn rechtlich und tatsächlich gewährleistet ist, dass auf nahe gelegenen anderen Friedhöfen in dem Zuständigkeitsbereich des Friedhofsträgers Grabfelder zur Verfügung stehen, für die allein die allgemeinen Gestaltungsvorschriften gelten.

Diese Annahme steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urt. v. 21.10.1996 – 8 L 1014/95 – und v. 27.9.1995 – 8 L 1219/93 -, OVGE 45, 473 ff. = NVwZ 1996, 810 f., m. w. N.) und des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 13.5.2004 – 3 C 26/03 –, NJW 2004, 2844 ff.; Beschl. v. 29.9.2000 – 3 B 156/00 –, Buchholz 408.2 FriedhofsbenutzungsR Nr. 17).

Der Einwand der Klägerin, besondere Gestaltungsvorschriften seien grundsätzlich nur dann zulässig, wenn auf demselben Friedhof Grabflächen ohne diese Beschränkungen zur Verfügung stünden, trifft daher nicht zu und wird auch nicht durch das von ihr in Bezug genommene Urteil des VGH Mannheim (v. 16.10.1996 – 1 S 3164/95 –, NVwZ-RR 1997, 359 f.) gestützt. Zwar wird darin ausgeführt, dass eine Wahlmöglichkeit regelmäßig auf dem Friedhof selbst bestehen müsse. Diese Ausführungen werden nachfolgend aber gerade dahin gehend eingeschränkt, dass besondere Gestaltungsvorschriften für einen Friedhof auch dann zulässig sein können, wenn mindestens auf einem Friedhof innerhalb desselben Gemeinde- oder Stadtteils Grabfelder, für die keine besonderen Gestaltungsvorschriften gelten, zur Verfügung stehen. Vorliegend sind auch diese engeren Voraussetzungen für den Erlass der streitigen Grabgestaltungsvorschrift gegeben, so dass offen bleiben kann, ob der die Normsetzungsbefugnis des Friedhofsträgers weiter einschränkenden Ansicht des VGH Mannheim zu folgen ist. Auf dem im selben Stadtteil der Beklagten wie der Friedhof “ E.“ gelegenen, mit öffentlichen Verkehrsmittel erreichbaren Friedhof "An der F. Straße" stehen Grabfelder zur Verfügung, für die nur die allgemeinen Gestaltungsvorschriften gelten. Das Verwaltungsgericht hat daher zutreffend angenommen, dass die Klägerin dorthin zumutbar ausweichen kann. Dass die dortigen Grabfelder von ihr als unattraktiv empfunden werden, ist unerheblich.

Soweit die Klägerin sinngemäß weiter vorträgt, dass das streitige Verbot von Grabeinfassungen zur Erreichung des verfolgten Gestaltungsziels, d.h. zum Erhalt eines Rasenfriedhofs, schon nicht erforderlich, jedenfalls aber unverhältnismäßig und deshalb unwirksam sei, greift auch dieser Einwand nicht durch. Zwar müssen besondere Gestaltungsvorschriften auch durch einen legitimen Zweck gedeckt sein und dürfen die Rechte der Friedhofsbenutzer nicht unverhältnismäßig beschränken (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.5.2004, a. a. O.). Diesen Anforderungen genügt aber das hier streitige Verbot. Es dient dem legitimen Zweck, den Friedhof “ E.“ als Rasenfriedhof zu gestalten, und beeinträchtigt dazu die freie Wahl der Grabgestaltung nicht unverhältnismäßig (ebenso zu einem vergleichbaren Verbot Bay. VerfGH, Beschl. v. 21.3.1985 – Vf. 9-VII-84 -, NVwZ 1986, 371 f.). Würden die untersagten Einfassungen verwirklicht, so hätte dies zur Folge, dass der Rasen im unmittelbaren Bereich der Einfassungskante des jeweiligen Grabes nicht mit einem üblichen Rasenmäher gemäht werden könnte, sondern ein zweiter Arbeitsgang mit einem Kantenschneider erfolgen müsste. Wie die Beklagte nachvollziehbar dargetan hat, wäre dies zeit- und personalaufwändig und damit kostenträchtig. Um diesen Zusatzaufwand zu vermeiden, stellt es keinen unangemessenen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG dar, wenn auf dem Friedhof “ E.“ allein die äußere Umfassung eines Grabes mit Steinen untersagt wird. Es ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin auch nicht widersprüchlich, sondern trägt der Handlungsfreiheit der Grabnutzungsberechtigen gerade Rechnung, wenn Grababdeckungen erlaubt sind, soweit sie keine vergleichbare Beeinträchtigung darstellen. Das ist mit der Folge ihrer Zulässigkeit bei Grababdeckungen der Fall, die in die Grabfläche integriert sind, deshalb gegenüber der umgebenden allgemeinen Rasenfläche keine Abgrenzung in Form eines Sockels darstellen und den Einsatz des Rasenmähers daher – anders als eine sockelförmige Grabeinfassung am äußeren Rande des Grabes – nicht behindern. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehen daher aus den von der Klägerin geltend gemachten Gründen nicht.

Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass der Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zukommt. Eine Rechtssache ist nur dann grundsätzlich bedeutsam, wenn sie eine höchstrichterlich oder obergerichtlich bislang noch nicht beantwortete Rechtsfrage oder eine obergerichtlich noch nicht geklärte Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die im Rechtsmittelzug entscheidungserheblich ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts einer fallübergreifenden Klärung durch das Berufungsgericht bedarf. Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache ist daher nur dann im Sinne des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, wenn eine derartige Frage bezeichnet und zudem erläutert worden ist, warum sie im angestrebten Berufungsverfahren klärungsbedürftig wäre und aus welchen Gründen ihre Beantwortung über den konkreten Einzelfall hinaus dazu beitrüge, die Rechtsfortbildung zu fördern oder die Rechtseinheit zu wahren (vgl. Senatsbeschl. v. 7.2.2005 – 8 LA 238/04 –, m. w. N.).
Diesen Anforderungen genügt die Begründung des Zulassungsantrages nicht. Die Klägerin hat keine konkrete Frage herausgearbeitet, die ihrer Rechtssache grundsätzliche Bedeutung verleihen soll. Sollte die Begründung des Zulassungsantrages so zu verstehen sein, dass die Klägerin die Frage für grundsätzlich bedeutsam hält, ob ein Friedhofsträger in Niedersachsen nur dann besondere Gestaltungsvorschriften erlassen darf, wenn der Bestattungspflichtige an anderer Stelle auf demselben Friedhof einen Grabstein seiner Wahl aufstellen kann, so führt auch diese Fragestellung nicht zu einer Zulassung der Berufung. In der zitierten Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass diese Frage zu verneinen ist.

Aus den Darlegungen der Klägerin ergibt sich schließlich auch kein zur Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO führender Verfahrensfehler. Dass in der Verhandlung nach einer weithin üblichen Praxis ein Entscheidungsentwurf des Einzelrichters in Urteilsform vorlag, ist nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.3.1959 – 1 BvR 53/56 –, BVerfGE 9, 213, 215). Dass das Verwaltungsgericht diesen Urteilsentwurf verwendet hätte, ohne von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung etwa neu vorgetragene wesentliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, und ihr dadurch unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG das rechtliche Gehör versagt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet. Nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung ist vielmehr gemäß § 104 Abs. 1 VwGO die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert worden. Sie haben zudem gemäß § 103 Abs. 3 VwGO das Wort erhalten und zur Sache Ausführungen gemacht. Aus dem Protokoll ergibt sich weiterhin, dass sich der Einzelrichter nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Entscheidungsfindung zurückgezogen hat. Ob sich die Beweiskraft des Protokolls gemäß § 105 VwGO i. V. m. § 165 ZPO auch hierauf bezieht und die Klägerin schon deshalb mit ihrem gegenteiligen Vorbringen ausgeschlossen ist, kann dahinstehen (vgl. zum Umfang der Beweiskraft eines Protokolls gem. § 165 ZPO insoweit: BSG, Beschl. v. 21.2.1986 – 5 a BKnU 9/85 –, SozR 1500 § 160 Nr. 57). Denn es gibt keine Vorschrift, die einen Einzelrichter verpflichtet, sich zur Beratung und Entscheidungsfindung aus dem Sitzungssaal zurückzuziehen. Entscheidet ein Einzelrichter, so ist die Entscheidungsbildung vielmehr ein innerer Vorgang, der keiner Regelung unterliegt (vgl. Wolf im: Münchner Kommentar zur ZPO mit GVG und Nebengesetzen, vor § 192 GVG, Rn. 1).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3 GKG i.V.m. Ziffer 15.3 des Streitwertkatalogs 2004 (DVBl. 2004, 1525 ff.). Es besteht kein Anlass, den in Ziffer 15.3 bei einem Streit um die Rechtmäßigkeit einer Grabmalgestaltung allgemein vorgesehenen Wert in Höhe von 2.500 EUR (halber Auffangwert) für den vorliegenden Fall abzusenken.

1.11 OLG Hamm vom 24. 04. 2006 - 2 Ss OWi 138/06 - Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit

Bußgeldsache
gegen K.J.
wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 23. November 2005 hat der 2. Senat für Bußgeldsa¬chen des Oberlandesgerichts Hamm am 24. 04. 2006 durch die Richterin am Oberlandesgericht als Einzelrichterin gem. § 80 a Abs. 1 OWiG auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft und nach Anhörung des Betroffenen bzw. seines Verteidigers beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen
Die Kosten des Rechtsmittels fallen dem Betroffenen zur Last.
Gründe:
I.
Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu einer Geldbuße in Höhe von 125,-- Euro verurteilt und unter Beachtung des § 25 Abs. 2a StVG ein Fahrverbot von einem Monat festgesetzt. Nach den getroffenen Feststellungen befuhr der Betroffene am 8. März 2005 mit einem PKW Audi gegen 9.26 Uhr in Recklinghausen die Bundesautobahn 43, Fahrtrichtung Wuppertal, wobei er die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 49 km/h überschritt. Das Amtsgericht ist unter Berücksichtigung eines Toleranzwertes von 7 km/h von einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 42 km/h ausgegangen. Der Betroffene hat die Geschwindigkeitsüberschreitung auch nicht bestritten.
Mit seiner Rechtsbeschwerde rügt der Betroffene das Verfahrenshindernis der Doppelverfolgung. Der Landrat des Kreises Recklinghausen hatte gegen den Betroffenen zunächst durch Bußgeldbescheid vom 28. April 2005 eine Geldbuße in Höhe von 125,00 EURO sowie ein Fahrverbot von einem Monat verhängt, wobei das Fahrverbot bereits mit der Rechtskraft des Bußgeldbescheides wirksam werden sollte.

Nachdem der Betroffene gegen diesen Bußgeldbescheid Einspruch eingelegt hatte, erließ der Landrat des Kreises Recklinghausen unter dem 9. Mai 2005 einen neuen Bußgeldbescheid unter demselben Aktenzeichen und mit gleichlautendem Inhalt, diesmal aber wurde das Fahrverbot unter Beachtung des § 25 Abs. 2 a StVG angeordnet.

Der Betroffene wendet sich überdies gegen das Fahrverbot, da er als Bauleiter aus beruflichen Gründen dringend auf die Fahrerlaubnis angewiesen sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde zu verwerfen.

II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat - entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft - keinen Erfolg.

1. Ein Verfahrenshindernis der Doppelverfolgung liegt nicht vor.
Der Landrat des Kreises Recklinghausen hatte gegen den Betroffenen zunächst durch Bußgeldbescheid vom 28. April 2005 eine Geldbuße in Höhe von 125,00 EURO sowie ein Fahrverbot von einem Monat angeordnet. Unter Bemerkungen hieß es:

„Das Fahrverbot wird mit der Rechtskraft des Bußgeldbescheides wirksam, weil in den zwei Jahren vor der Ordnungswidrigkeit und bis zu dieser Bußgeldentscheidung schon ein Fahrverbot gegen Sie verhängt worden ist; deshalb ist eine Verschiebung des Fahrverbots ausgeschlossen.“

Nachdem der Betroffene gegen diesen Bußgeldbescheid fristgerecht Einspruch eingelegt hatte, erließ der Landrat des Kreises Recklinghausen unter dem 9. Mai 2005 einen neuen Bußgeldbescheid unter demselben Aktenzeichen und mit gleichlautendem Inhalt, diesmal aber mit folgender Bemerkung: „Hiermit wird nach § 25 Abs. 2 a StVG bestimmt, dass das unten angeordnete Fahrverbot nicht mit der Rechtskraft der Bußgeldentscheidung, sondern erst dann wirksam wird, wenn der Führerschein bei meiner Behörde in amtliche Verwahrung gelangt, spätestens jedoch mit Ablauf von vier Monaten seit Eintritt der Rechtskraft.

Ein Verstoß gegen den Grundsatz ne bis in idem ist bei dieser Sachlage nicht gegeben. Denn durch den geänderten Bescheid vom 9. Mai 2005 hat der Landrat des Kreises Recklinghausen seinen ersten Bußgeldbescheid vom 28. April 2005 wirksam zurückgenommen, was zur Folge hat, dass das Verfahren in den Stand vor Erlass des Bußgeldbescheides zurückversetzt wird und die Verwaltungsbehörde demzufolge einen neuen Bußgeldbescheid erlassen kann.
Eine Rücknahme war vorliegend auch möglich, da die Bußgeldbehörde noch Verfolgungsbehörde war. Der Betroffene hatte gegen den Bescheid vom 28. April 2005 innerhalb der Frist des § 67 Abs. 1 OWiG Einspruch eingelegt, so dass der Bußgeldbescheid noch nicht in Rechtskraft erwachsen war.

Rücknahmevoraussetzungen eines Bußgeldbescheides
Es ist auch von einer wirksamen Rücknahme auszugehen. Die Rücknahme ist dem Betroffenen grundsätzlich bekannt zu machen; hierzu reicht allein die Verfügung der Rücknahme in den Behördenakten nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1986, 1505).

Eine Rücknahme ist vorliegend zwar nicht ausdrücklich erfolgt, sondern dem Betroffenen ist lediglich der neue Bußgeldbescheid vom 9. Mai 2005 zugestellt worden. Dies ist vorliegend aber ausreichend für eine wirksame Rücknahme (vgl. hierzu auch Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, Rdnr. 481 m.w.Nachw.; a.A. Kurz in KK-OWiG, 3. Aufl., § 65 Rdnr. 25).
Werden nämlich – wie hier – Rücknahme des alten und Erlass des neuen Bußgeldbescheides in einer Urkunde zusammengefasst, so bringt die Verwaltungsbehörde durch diese Verfahrensweise regelmäßig ihren Willen zum Ausdruck, dass der zurückgenommene durch den neuen Bußgeldbescheid ersetzt werden soll (vgl. hierzu auch OLG Köln, NStZ-RR 1998, 374). Die Aufhebung des ersten und der Erlass des neuen Bußgeldbescheids sind in diesem Fall dergestalt miteinander verbunden, dass der Erlass des neuen Bußgeldbescheids nur wirksam werden konnte, wenn auch die Aufhebung des ersten Bußgeldbescheids wirksam wurde. Es ist vorliegend auch davon auszugehen, dass der neue Bußgeldbescheid nicht lediglich aufgrund eines behördlichen Versehens erlassen worden ist, was gerade bei der Ahndung der massenhaft anfallenden Verkehrsordnungswidrigkeiten durchaus vorkommen kann.

Ein derartiges Geschehen ließe nicht ohne Weiteres auf den Willen der Behörde schließen, den ursprünglichen Bescheid zu ersetzen. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der neue Bußgeldbescheid auf den Einspruch des Betroffenen vom 6. Mai 2005, bei der Kreisverwaltung Recklinghausen am 9. Mai 2005 eingegangen, erlassen worden ist. Hierfür spricht zum einen die zeitliche Abfolge. Zum anderen hat aber auch ein sachlicher Grund für den Erlass des neuen Bußgeldbescheides bestanden.

Mit der Rücknahme und dem Erlass des neuen Bußgeldbescheides hat die Bußgeldbehörde der Regelung des § 25 Abs. 2a S. 1 StVG Rechnung tragen wollen, wonach das Fahrverbot nicht bereits mit der Rechtskraft des Bußgeldbescheides wirksam wird, sondern erst, sobald der Führerschein nach Rechtskraft in amtliche Verwahrung gelangt, spätestens mit Ablauf von vier Monaten.

Aber selbst wenn die Rücknahme des ersten Bußgeldbescheides bei Erlass des neuen Bescheids noch nicht wirksam gewesen sein sollte, liegt ein zur Nichtigkeit des zweiten Bußgeldbescheids führender Verstoß gegen den Grundsatz ne bis in idem nicht vor.

Bei der hier zu beurteilenden Sachlage war nämlich die Gefahr einer doppelten Verfolgung und Bestrafung wegen derselben Tat, gegen die der in Art. 103 Abs. 3 GG normierte Grundsatz ne bis in idem schützen soll, ausgeschlossen.

Der Wortlaut des zweiten Bescheides lässt nämlich nur den Schluss zu, dass der erste Bescheid keinen Bestand mehr haben soll. Er ist nämlich gerade nicht völlig identisch mit dem vorangegangenen Bescheid, sondern enthält die oben beschriebene Korrektur. Unabhängig davon besteht ein gewisser verfahrensmäßiger Zusammenhang zwischen verschiedenen in gleicher Sache ergehenden Bußgeldbescheiden. Dieser führt u.a. dazu, dass ein gegen den Erstbescheid eingelegter Einspruch ohne Weiteres auch den Zweitbescheid erfassen soll, selbst wenn der Betroffene diesen bei Einlegung des Rechtsbehelfes noch gar nicht gekannt haben kann (vgl. Göhler, OWiG, 14. Auflage, § 66 Rdnr. 66 a). Ebenso bezieht sich das vorliegende Verfahren nach seinem konkreten Ablauf auch auf den ersten Bußgeldbescheid.

2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat auch keine sonstige Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben.

Die vom Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen einer fahrlässigen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit gemäß den §§ 41 (Zeichen 274), 49 StVO, §§ 24,25 StVG. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das angefochtene Urteil sich hinsichtlich der Feststellungen zur Zuverlässigkeit der Geschwindigkeitsmessung darauf beschränkt, dass die Messung durch Nachfahren mit der Verkehrsüberwachungsanlage Typ ProViDa 2000 vorgenommen worden ist und die Tatrichterin - ersichtlich zum Ausgleich von Messungenauigkeiten - einen Toleranzwert von 7 km/h von der gemessenen Geschwindigkeit abgezogen hat. Dies ist, wenn - wie hier - keine Besonderheiten vorliegen, nach der ständigen Rechtsprechung aller Obergerichte ausreichend, zumal der Betroffene weder die Geschwindigkeitsüberschreitung an sich noch deren Höhe bestritten hat.

3. Auch die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs lässt - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - Rechtsfehler, die zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit führen könnten, nicht erkennen. Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen ist, dass ein Ausnahmefall, der ein Absehen von der Verhängung des nach der BußgeldkatalogVO vorgesehenen Regelfahrverbots rechtfertigen würde (vgl. dazu Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Auflage, § 25 StVG Rn. 19 ff. m.w.N.; sowie insbesondere BGHSt 38, 231 = NZV 1992, 286), nicht vorliegt. Von der Anordnung eines Fahrverbotes kann gem. § 4 Abs. 4 BKatV in Einzelfällen abgesehen werden, in denen der Sachverhalt zu Gunsten des Betroffenen so erheb¬liche Abweichungen vom Normalfall aufweist, dass die Annahme eines Ausnahme¬falles gerechtfertigt ist und die Verhängung des Fahrverbotes trotz der groben bzw. beharrlichen Pflichtverletzung unangemessen wäre, wobei das Vorliegen erheblicher Härten oder eine Vielzahl für sich genommen gewöhnlicher und durchschnittlicher Umstände ausreicht. Einen solchen Ausnahmefall können z.B. der drohende Verlust des Arbeitsplatzes oder der Verlust der sonstigen wirtschaftlichen Existenzgrundlage begründen (vgl. OLG Hamm, VRS 92, 369). Derartige Umstände sind aber weder hinreichend dargelegt noch nachgewiesen worden.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO i.V.m. §§ 46, 79 Abs. 3 OWiG

1.12 BUNDESVERFASSUNGSGERICHT - - 2 BvR 1589/05 – Tachomanipulation - Wegstreckenzähler

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

1.	des Herrn C ...,
2.	der Firma D ... GmbH,
3.	des Herrn B ...,

- Bevollmächtigter:

Prof. Dr. Otto Depenheuer,
Joachimstraße 4, 53113 Bonn -

gegen

§ 22 b Abs. 1 und 3 StVG

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 9. Mai 2006 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Ein Annahmegrund gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG liegt nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig.

I.

Die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass der Beschwerdeführer selbst, gegenwärtig und unmittelbar durch die angegriffenen Rechtsnormen in seinen Grundrechten betroffen ist (vgl. BVerfGE 1, 97 <101 ff.>). Eine unmittelbar aus dem Gesetz folgende Beschwer hat das Bundesverfassungsgericht unter anderem anerkannt, wenn das Gesetz den Betroffenen schon vor Erlass eines Vollzugsaktes zu entscheidenden Dispositionen veranlasst, die er nach dem späteren Gesetzesvollzug nicht mehr nachholen oder korrigieren könnte (vgl. BVerfGE 90, 128 <136>; 97, 157 <164>), und wenn er erst das Risiko eines Bußgeld- oder Strafverfahrens eingehen müsste, um Rechtsschutz vor den Fachgerichten erwirken zu können (vgl. BVerfGE 20, 283 <290>; 46, 246 <256>; 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>). Hierauf berufen sich die Beschwerdeführer.

II.

Nach diesem Maßstab sind die Beschwerdeführer durch die angegriffenen Rechtsnormen nicht beschwert. Ihr unternehmerisches Betätigungsfeld, das die digitale Programmierung von Wegstreckenzählern zum Zwecke von deren Umstellung, Reparatur und Justierung und die Herstellung hierfür geeigneter Software umfasst, ist von den angegriffenen Normen nach deren Wortlaut, Systematik und der gesetzgeberischen Intention nicht betroffen.

1. Die Strafvorschrift des § 22 b Abs. 1 Nr. 1 StVG stellt das Verfälschen der Messung eines Wegstreckenzählers, mit dem ein Kraftfahrzeug ausgerüstet ist, unter Strafe. Das Verfälschen kann nach dem Gesetzeswortlaut dadurch erfolgen, dass das Ergebnis der Messung durch Einwirkung auf das Messgerät oder den Messvorgang beeinflusst wird. "Verfälschen" ist umgangssprachlich und etymologisch (vgl. Duden, Herkunftswörterbuch, Etymologie der deutschen Sprache, Eintrag "falsch") verwandt mit dem Adjektiv "falsch". Der Begriff hat einen normativen Gehalt. Verfälscht werden können Dokumentationen tatsächlicher Vorkommnisse. Ein Verfälschen liegt nach dem gewöhnlichen Gebrauch des Wortes dann vor, wenn eine Aufzeichnung so verändert wird, dass sie im Hinblick auf die tatsächlichen Vorkommnisse, über die sie Auskunft geben soll, falsch ist.

Zweck eines Wegstreckenzählers ist es, über die tatsächliche Laufleistung eines Kraftfahrzeugs Auskunft zu geben. Ein Verfälschen der Messung eines Wegstreckenzählers liegt mithin vor, wenn die durch ihn geleistete Aufzeichnung so verändert wird, dass sie nicht über die tatsächliche Laufleistung des Kraftfahrzeugs Auskunft gibt. Ein Verfälschen ist demgegenüber nicht gegeben, wenn auf den Wegstreckenzähler zu Zwecken der Reparatur, Justierung, Konvertierung oder Datenrestauration eingewirkt wird, weil diese Handlungen auf die Gewährleistung oder Wiederherstellung der ordnungsgemäßen Funktionsfähigkeit des Wegstreckenzählers, also auf die Anzeige der tatsächlichen Laufleistung des Kraftfahrzeugs, abzielen.

Diese Auslegung wird durch die Gesetzesmaterialien gestützt. Dem Gesetzgeber kam es bei der Schaffung des § 22 b Abs. 1 Nr. 1 StVG nicht darauf an, jegliche Formen des Einwirkens auf Wegstreckenzähler, etwa zum Zwecke der Justierung oder Reparatur, unter Strafe zu stellen. Die Strafnorm zielt vielmehr auf die vorbeugende Bekämpfung betrügerischer Täuschungen über die tatsächliche Laufleistung von Kraftfahrzeugen im Bereich des Gebrauchtwagenhandels (vgl. Protokoll der 182. Sitzung des Deutschen Bundestags, 15. Wahlperiode, S. 17245 A; Protokoll der 813. Sitzung des Bundesrats, S. 287 B) und ist im Hinblick auf diesen Regelungszweck auszulegen.

2. § 22 b Abs. 1 Nr. 3 StVG sanktioniert das Vorbereiten einer Straftat nach § 22 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 StVG durch das Herstellen, Verschaffen, Feilhalten oder Überlassen von Computerprogrammen, deren Verwendungszweck die Begehung einer solchen Straftat ist. Für die Frage der Beschwer kommt es darauf an, ob der Anwendungsbereich der Norm so weit ist, dass auch das Herstellen, Verschaffen, Feilhalten oder Überlassen der von den Beschwerdeführern für die Ausübung ihrer unternehmerischen Tätigkeit benötigten Computerprogramme darunter fällt.

Nach seinem Wortlaut erfasst § 22 b Abs. 1 Nr. 3 StVG Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer Straftat nach § 22 b Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StVG ist. Die Struktur der Norm entspricht der des § 263 a Abs. 3 StGB, bei dem die Straftat objektiver Zweck des Computerprogramms sein muss (vgl. BTDrucks 15/1720, S. 10 f.; Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 263 a Rn. 30 f.; Kühl, 25. Aufl., § 263 a Rn. 26 b; Husemann, NJW 2004, S. 104 <108>; krit., v.a. mit Blick auf die in § 22 b Abs. 1 Nr. 3 StVG nicht enthaltene Tatbestandsalternative des Verwahrens, Duttge, in: Festschrift für Ulrich Weber, 2004, S. 285 <291 f., 301 f.>). Nach diesem Maßstab und in Abgrenzung zu den systematisch vergleichbaren Normen der §§ 149 und 275 StGB, die an die bloße Eignung der Software zur Begehung von Straftaten anknüpfen, ist es für eine Strafbarkeit nach § 22 b Abs. 1 Nr. 3 StVG nicht ausreichend, dass das Computerprogramm lediglich zur Begehung der in Bezug genommenen Straftaten geeignet ist oder im Einzelfall der Begehung solcher Straftaten dient. Die von der Vorschrift geforderte Zweckbestimmung muss vielmehr eine Eigenschaft des Computerprogramms darstellen; es muss sich also um "Verfälschungssoftware" für die strafbare Manipulation von Wegstreckenzählern oder Geschwindigkeitsbegrenzern handeln.

Dieses Normverständnis wird dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber das Herstellen, Verschaffen, Feilhalten und Überlassen solcher Computerprogramme "in Vorbereitung auf Manipulationen an Wegstreckenzählern oder Geschwindigkeitsbegrenzern" als ebenso vorwerfbar wie das Manipulieren selbst angesehen hat (BTDrucks 15/5315, S. 10). Damit hatte er professionelle Anbieter im Blick, die durch die Bereitstellung von Computerprogrammen, "die für die Begehung von Straftaten geschrieben werden" (Protokoll der 182. Sitzung des Deutschen Bundestags, 15. Wahlperiode, S. 17245 B), ein vom Gesetzgeber als unerwünscht und strafbar angesehenes Verhalten unterstützen und daraus Kapital schlagen (vgl. BTDrucks 15/5315, S. 8; Protokoll der 182. Sitzung des Deutschen Bundestags, 15. Wahlperiode, S. 17242 B, 17245 A, B; Protokoll der 813. Sitzung des Bundesrats, S. 287 B). Maßgebend für die Strafbarkeit des Bereitstellens von Software für Manipulationszwecke ist nach Ansicht des Gesetzgebers, "dass sich der Vorsatz gerade auch auf diesen Zweck bezieht" (Protokoll der 182. Sitzung des Deutschen Bundestags, 15. Wahlperiode, S. 17245 A). Strafbar mache sich daher nur, "wer vorsätzlich handelt, wobei sich der Vorsatz auch auf künftige strafbare Manipulationen erstreckt" (a.a.O., S. 17245 B). Da objektiver Zweck der von den Beschwerdeführern hergestellten Software die Reparatur, Justierung und Umstellung von Wegstreckenzählern ist, kommt dafür eine Strafbarkeit nach § 22 b Abs. 1 Nr. 3 StVG nicht in Betracht.

3. § 22 b Abs. 3 Satz 1 StVG erlaubt die Einziehung von Gegenständen, auf die sich die Straftat nach Absatz 1 der Vorschrift bezieht. Bei solchen sog. Beziehungsgegenständen, die auch in anderen Strafvorschriften in Bezug genommen werden (vgl. etwa § 92 b Abs. 1 Nr. 2, § 261 Abs. 7 Satz 1, § 264 Abs. 6 Satz 2 StGB), handelt es sich um Sachen oder Rechte, die notwendiger Gegenstand der Tat selbst sind (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 74 Rn. 10). Als solche Gegenstände kommen hier in Betracht Wegstreckenzähler (§ 22 b Abs. 1 Nr. 1 StVG) und Geschwindigkeitsbegrenzer (§ 22 b Abs. 1 Nr. 2 StVG), die verfälscht worden sind, und Verfälschungssoftware (§ 22 b Abs. 1 Nr. 3 StVG) im dargelegten Sinn. Solche Gegenstände werden von den Beschwerdeführern nicht zur Ausübung des Geschäftsbetriebs benötigt. Warum dieser wegen der angegriffenen Normen nicht fortgesetzt werden könnte, erschließt sich nicht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.