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BGH -  v. 25.02.1992 - 5 StR 528/91 - NStZ 1992, 594: Beharrlichkeit der Zuwiderhandlung - GewO § 148

Wird die zugrunde liegende Dauerordnungswidrigkeit trotz einer Abmahnung der zuständigen Behörde unverändert in Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Verhaltens fortgesetzt, so muß darin kein neuer Tatentschluss liegen, der das abgemahnte vorangehende Verhalten zu einem selbständigen Dauerdelikt im Sinne einer in sich abgeschlossenen Vortat macht.

Dennoch kann in einem solchen Fall in der Fortsetzung des ordnungswidrigen Verhaltens - z. B. wie hier durch Fortführung eines verbotenen Gewerbebetriebes - eine beharrliche Zuwiderhandlung gegen die Normen der Gewerbeordnung liegen (Leitsätze vom Verfasser).

Zum Sachverhalt:

Obwohl der Angekl. zu keiner Zeit eine Erlaubnis für die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit i. S. von  § 34c GewO hatte,

·         eröffnete er Anfang Januar 1986 in Berlin eine Betriebsstätte, in der er bis Ende September 1987 unter den Bezeichnungen "... - e. V.', "B", "Verlag C K" und "Verlag R K" (teilweise mit Zusatz "B - ...') Wohnraum vermittelte.

·         Daneben betrieb er in der Zeit vom 5. 1. bis 18. 3. 1987 das Ladenlokal "P" in Berlin, das im wesentlichen ebenfalls dazu diente, Interessenten den Abschluß von Mietverträgen zu ermöglichen oder die Gelegenheit zum Abschluß von Mietverträgen nachzuweisen.

Der Angekl. handelte unter allen Firmennamen stets nach demselben Grundmuster: Er veröffentlichte in der örtlichen Tagespresse Anzeigen, in denen unter Hinweis auf den "B" - oder die jeweiligen Nachfolgefirmen - allgemein mit der Möglichkeit der Wohnraumvermittlung oder der Benennung eines Nachmieters geworben wurde. Meldeten sich Interessenten, so wurde ihnen angeboten, gegen Zahlung eines einmaligen Entgelts von anfangs 80 DM, später  95 DM Mitglied des "Vereins", Kunde des B oder Abonnent der Verlagsprodukte zu werden. Nach Angabe einer entsprechenden Erklärung und Zahlung des Entgelts wurden den Wohnungsinteressenten wöchentlich erscheinende Wohnungslisten zugesandt, aus denen sich die dem Angekl. aufgrund seiner Anzeigenwerbung gemeldeten freien oder demnächst frei werdenden Wohnungen unter Angabe der Anschrift, einer Kurzbeschreibung und der jeweiligen Kontaktadresse ergaben.

Die Zusendung der Liste erfolgte zunächst regelmäßig für die Dauer von 2 Monaten, in der Folgezeit auf Nachfrage; daneben konnten Interessenten für die Dauer eines Jahres telefonisch frei gewordene Wohnungen erfragen. Eine weitere Tätigkeit zur Herbeiführung von Vertragsabschlüssen entfaltete der Angekl. nicht. Die Eintragung des zunächst gegründeten Vereins "B e. V.' in das Vereinsregister des AG Charlottenburg scheiterte im Juni 1986 u. a. wegen der aus dem Vereinszweck der Wohnraumvermittlung resultierenden rechtlichen Bedenken.

·         Nachdem das Bezirksamt Schöneberg den Angekl. bereits im Mai 1986 auf die Erlaubnispflichtigkeit seines Betriebes gemäß  § 34c GewO hingewiesen hatte, erließ das Wirtschaftsamt am 18. 7. 1986 eine Untersagungsverfügung gemäß  § 15 II GewO; zugleich wies es den Angekl. auf die Ordnungswidrigkeit seines bisherigen Verhaltens hin.

·         Gegen die Untersagung der Gewerbeausübung legte der Angeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 19. 8. 1986 Widerspruch ein.  <<<<<<<<<<< Anmerkung des Bearbeiters: Ab hier sieht der BGH die „Beharrlichkeit“ <<<<<<<<<<<

·         Nach Rücksprache im Bezirksamt und nochmaliger Belehrung über die Erlaubnispflichtigkeit der Wohnraumvermittlung beantragte der Angekl. Mitte Oktober 1986 die Erteilung einer Erlaubnis gemäß  § 34c GewO.

Dessen ungeachtet setzte der Angekl. seine bisherige Tätigkeit unverändert fort.

Ab Januar 1987 wurden die jeweiligen Firmen zwar unter dem Namen seiner Ehefrau geführt, die ihrerseits eine Gewerbeerlaubnis gemäß  § 34c GewO beim Bezirksamt Kreuzberg beantragt und erhalten hatte; nach den Feststellungen führte der Angekl. aber neben seiner Ehefrau die Geschäfte im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiter.

Mit Verfügung vom 3. 4. 1987 lehnte das Bezirksamt Schöneberg den Antrag des Angekl. auf Erteilung einer Gewerbeerlaubnis gemäß  § 34c GewO wegen Unzuverlässigkeit und ungeordneter wirtschaftlicher Verhältnisse ab

Nachdem auch seiner Ehefrau die Gewerbeerlaubnis durch Verfügung der Landeshauptstadt München vom 18. 3. 1987 wieder  entzogen worden war, wurde der "B" in der am 8. 6. 1987 aufgrund einer gegen die Ehefrau gerichteten Untersagungsverfügung des Bezirksamts Schöneberg vom 29. 5. 1987 eingestellt.

·         Die Vermittlungstätigkeit wurde allerdings unverändert vom Angekl. und seiner Ehefrau fortgeführt, bis im August 1987 die zwangsweise Schließung der Betriebsräume erfolgte.

·         Der Angekl. verlegte daraufhin bis Ende September 1987 seine Betriebsstätte und setzte seine Tätigkeit unter der Firma "Verlag R K" fort.

·         Am 28. 9. 1987 erging eine erneute Untersagungsverfügung des Bezirksamts Schöneberg, so daß der Angekl. Ende September seine Vermittlungen endgültig einstellte.

Im Jahr 1986 nahm der "B e. V.' insgesamt mindestens 3174 "Mitglieder" auf, davon 1221 "Mitglieder" nach dem 19. 8. 1986. In der Zeit vom 4. 1. 1986 bis 29. 9. 1987 bot der Angekl. insgesamt 900 Wohnungen an, davon mindestens 474 nach dem 19. 8. 1986. Im "P" wurden den rund 358 Mitgliedern mindestens 75 Wohnungen angeboten, von denen 19 auch in den Listen des Büros enthalten waren.

·         Neben den Firmen in Berlin betrieb der Angekl. von der Familienwohnung in E. aus seit Frühjahr 1986 einen gleichartigen "B" in Düsseldorf sowie seit Herbst 1986 einen solchen in Köln; schließlich eröffnete er am 27. 2. 1987 unter dem Namen seiner Ehefrau einen weiteren "B" in München, der sodann nach Untersagungsverfügung der Landeshauptstadt München vom 18. 3. 1987 am 8. 4. 1987 wieder eingestellt wurde.

Das LG hat den Angekl. wegen strafbarer Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Seine Revision hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen:

 ... IV. 1. Die Feststellungen des LG tragen den Schuldspruch wegen strafbarer Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften gemäß § 148 Nr. 1 i. V. mit §§ 144 I Nr. 1h, 34 cI Nr. 1 a GewO.

Zutreffend hat das LG die vom Angekl. ausgeübte Tätigkeit von Beginn an als gewerbsmäßige Wohnraumvermittlung angesehen. Den eingehenden Ausführungen des LG dazu hat der Senat nichts hinzuzufügen. Für diese Wohnraumvermittlung bedurfte er - unabhängig von den jeweils gewählten Rechtsformen und Firmen, unter denen er allein oder mit seiner Ehefrau handelte - eine Erlaubnis gemäß  § 34 cI Nr. 1a GewO.

·         Dass er seine Vermittlungsgeschäfte vom 4. 1. 1986 bis zum 29. 9. 1987 ohne die erforderliche Erlaubnis betrieb, stellt eine vorsätzliche Dauerordnungswidrigkeit gemäß  § 144 I Nr. 1h GewO dar

Rechtsfehlerfrei hat das LG für die Zeit ab 19. 8. 1986 eine beharrliche Wiederholung dieser Zuwiderhandlung bejaht und das Verhalten des Angekl. damit als Vergehen gemäß  § 148 Nr. 1 GewO qualifiziert.

Zwar stellt nicht jede Wiederholung einer Ordnungswidrigkeit der in  § 148 GewO genannten Art bereits eine Straftat dar.

Der Begriff der "beharrlichen" Wiederholung von Verstößen setzt vielmehr ein besonders hartnäckiges Verhalten voraus, durch das die rechtsfeindliche Einstellung des Täters gegenüber den in Frage kommenden gesetzlichen Normen deutlich wird, obwohl er schon wegen der Folgen vorangegangener Zuwiderhandlungen Erfahrungen gesammelt haben müsste (Sieg/Leifermann/Tettinger GewO, 5. Aufl., vor § 143 ff. Rn3).

Dazu bedarf es keines vorangegangenen abgeschlossenen Bußgeldverfahrens oder einer strafrechtlichen Sanktion wegen der gleichen Zuwiderhandlung (Landmann/Rohmer/Kahl GewO (I), § 148 Rn4; Ambs in Erbs/Kohlhaas Strafrechtl. NebenG,  § 148 GewO Anm. 1).

·         Es genügt ein wiederholter Verstoß gegen die in  § 148 Nr. 1 GewO bezeichneten Vorschriften, auch wenn die zuständige Behörde im Rahmen  ihres pflichtgemäßen Ermessens ( § 47 I OWiG) von der Verhängung eines Bußgeldes abgesehen hat.

·         Im Rahmen einer Dauerordnungswidrigkeit gelten keine anderen Grundsätze; insbesondere braucht keine in sich abgeschlossene Vortat desselben Dauerdelikts vorzuliegen, um das Merkmal der "beharrlichen Wiederholung' festzustellen (a. A. wohl Landmann/Rohmer/Kahl aaO).

Ob die einzelnen Akte, mit denen das rechtswidrige Verhalten kontinuierlich fortgesetzt wird, jeweils für sich betrachtet von einem bestimmten Zeitpunkt an eine beharrliche Wiederholung der Zuwiderhandlung darstellen, ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu entscheiden.

·         Wird die zugrunde liegende Dauerordnungswidrigkeit trotz einer Abmahnung der zuständigen Behörde unverändert in Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Verhaltens fortgesetzt, so muß darin kein neuer Tatentschluss liegen, der das abgemahnte vorangehende Verhalten zu einem selbständigen Dauerdelikt im Sinne einer in sich abgeschlossenen Vortat macht.

·         Dennoch kann in einem solchen Fall in der Fortsetzung des ordnungswidrigen Verhaltens - z. B. wie hier durch Fortführung eines verbotenen Gewerbebetriebes - eine beharrliche Zuwiderhandlung gegen die Normen der Gewerbeordnung liegen.

Andernfalls würde gerade derjenige, der besonders hartnäckig die einschlägigen Vorschriften missachtet und der von Anfang an bereit ist, ungeachtet behördlicher Maßnahmen sein ordnungswidriges Verhalten fortzuführen, privilegiert. Dies entspricht nicht dem Sinn der Vorschrift, die die nach Art der Begehung und nach Einstellung des Täters besonders schwerwiegenden Verstöße mit dem Strafmakel belegen will (vgl. Landmann/Rohmer/Kahl aaO, Rn3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der amtlichen Begründung (vgl. Prot. des Sonderausschusses des Dt. Bundestages für die Strafrechtsreform, BT-Dr 7/626, S. 14), wonach das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit  anzunehmen ist, wenn der Täter durch einen erneuten Verstoß an seiner rechtsfeindlichen Einstellung also trotz einer etwaigen Ahndung, Abmahnung oder einer sonst hemmend wirkenden Erfahrung oder Erkenntnis festhält.

·         Zumindest die Verfügung vom 18. 7. 1986 gemäß  § 15 II GewO stellte eine "Abmahnung" des Angekl. dar, der dadurch eindringlich auf die Rechtswidrigkeit seiner gewerblichen Tätigkeit hingewiesen wurde;

·         spätestens zum Zeitpunkt der vom LG festgestellten Kenntnis des Angekl. von dieser Verfügung war die Fortführung des Betriebes ein beharrlicher Verstoß gegen die Gewerbeordnung.

2. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das LG rechtsfehlerfrei das Verhalten des Angekl. über den gesamten Zeitraum als eine rechtliche Handlungseinheit i. S. eines Dauerdelikts angesehen, das sich ab 4. 1. 1986 zunächst als Dauerordnungswidrigkeit, sodann ab 19. 8. 1986 als Dauerstraftat darstellt.

Damit liegt materiellrechtlich und prozessrechtlich eine Tat vor mit der Folge, daß entsprechend  § 21 OWiG nur das Strafgesetz anzuwenden ist (vgl. Göhler OWiG, 9. Aufl., § 21 Rn2, 3); andererseits war vom LG - entgegen der Auffassung der Revision - keine selbständige Entscheidung i. S. von  § 260 StPO über die vom Angekl. zunächst begangene Dauerordnungswidrigkeit zu treffen (vgl. KK-Hürxthal 2. Aufl., § 260 Rn 23)“

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