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Substanziiertheit der Darlegung eine Abtretungserklärung (BAG Urteil vom 31.3.2004 – Az 10 AZR 191/03

Beim Beweisantritt wegen einer behaupteten Abtretung sind an die beweisbelastete Partei keine überzogenen Anforderungen zu stellen.

1.    Ein Sachvortrag ist dann ausreichend substanziiert, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden er­scheinen zu lassen.

Unschädlich ist, wenn die beweisbelastete Partei den genauen Wortlaut der entsprechenden Er­klärungen nicht vorgetragen hat.

2.    Eine darlegungsbelastete Partei kann unter Umständen auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachver­halts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl" oder „ins Blaue hinein" aufstellt und sich des­halb rechtsmissbräuchlich verhalte. Das kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Partei selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Be­hauptungen glaubt.

3.    Darauf, dass eine Abtretungsurkunde nicht vorlegen werden konnte, kommt es nicht an. Aus­schlaggebend ist, dass eine Abtretung auch formfrei wirksam vereinbart werden kann (BAG aaO).

Wird die Scheckkarte gestohlen und wird Geld mithilfe der Geheimzahl abgehoben, so darf die Bank vermuten, dass der Karteninhaber grob fahrlässig seine Sorgfaltspflichten und Mitwirkungspflichten verletzt hat: Erstmals BGH - Anscheinsbeweis (BGH Urteil vom 5.10.2004 – XI ZR 210/03)

Die Bekl. hat das Konto der Kl. zu Recht mit den abgehobenen Beträgen belastet. Zwar erfolgten die Geldabhebungen durch einen unbefugten Dritten, nämlich den Dieb oder einen Komplizen. Die Kl. haftet aber für die durch die missbräuchliche Verwendung ihrer ec-Karte entstandenen Schäden, weil diese auf einer grob fahrlässigen Verletzung ihrer Sorgfalts- und Mitwirkungs­pflichten beruhen.

Zugunsten der hierfür beweispflichtigen Bekl. spricht der Beweis des ersten Anscheins, wonach die Kl. ihre Pflicht zur Geheimhaltung der persönlichen Geheimzahl verletzt hat, indem sie diese auf der ec-Karte vermerkt oder zusammen mit der ec-Karte verwahrt hat. Ein solches Ver­halten stellt nach der Rspr. des BGH aaO eine grobe Fahrlässigkeit des Karteninhabers dar.

Räumungstitel die den Mieter ist nicht zugleich auch ein Vollstreckungstitel gegen die Mitbewohner des Mieters – BGH Beschluss vom 25.6.2004 - Az. IX ZB 29/04

Fall: Eine Vermieterin hatte gegen ihre Mieterin einen Räumungstitel erstritten. In der vermieteten Dreizimmerwohnung lebten auch der Ehemann und die Tochter der Mieterin.

Der Gerichtsvollzieher lehnte es ab, den ihm erteilten Vollstreckungsauftrag durchzuführen. Er war der Auffassung, es bedürfe auch eines Räumungstitels gegen Ehemann und Tochter der Schuldnerin.

1.    Nach § 885 I ZPO findet die Räumungsvollstreckung in der Weise statt, dass der Gerichtsvollzie­her den Schuldner aus dem Besitz setzt. Wer Schuldner ist, bestimmt sich nach § 750 I ZPO. Hiernach kann die Zwangsvollstreckung nur gegen eine Person begonnen werden, die im Titel und in der Vollstreckungsklausel als Vollstreckungsschuldner bezeichnet ist.

„Diese allgemeine Voraussetzung jeder Zwangsvollstreckung kann nicht durch materiellrechtliche Erwägungen au­ßer Kraft gesetzt werden. Solche Fragen gehören in das Erkenntnisverfahren und nicht in das formalisierte Zwangs­vollstreckungsverfahren (vgl. BGH NZM 03, 802)" (BGH aaO).

2.    Ein anderes Ergebnis kann auch nicht durch eine erweiternde Anwendung des § 885 II ZPO

gewonnen werden.

„Dort ist lediglich geregelt, dass bewegliche Sachen, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind, vom Ge­richtsvollzieher weggeschafft werden können. Das besagt nichts darüber, ob eine zur Familie gehörige Person, sofern sie Mitbesitz hat, gem. § 885 I ZPO aus dem Besitz gesetzt werden darf.

Die Vorschrift bestimmt nur das „Wie" und nicht das „Ob" der Zwangsvollstreckung. Es geht allein darum, was mit den vom Gerichtsvollzieher vorgefundenen, nicht der Zwangsvollstreckung unterliegenden beweglichen Sachen des jeweiligen Schuldners zu geschehen hat" (BGH aaO).

3.    Für die Vollstreckung bedarf es auch eines Räumungstitels gegen Mitbewohner (hier: Ehe­mann), sofern diese Mitgewahrsam an der gemieteten Wohnung haben.

„Dies folgt aus § 1353 I BGB. Das Gebot der ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet die Ehegatten, sich gegenseitig die Benutzung der ehelichen Wohnung zu gestatten. Da der Ehemann ebenfalls Gewahrsam an der Wohnung innegehabt hat, kann die Zwangsvollstreckung gegen ihn nicht aus dem allein gegen seine Ehefrau er­gangenen Titel betrieben werden" (BGH aaO).- PR 11/04-

Auch im Fachhandel muss der Verkäufer nur bedeutsamen Eigenschaften des Kaufgegenstandes den Käufer erklären und ihn beraten - Bundesgerichtshof Urteil vom 16.6.2004 – VIII ZR 303/03 (NJW 2004, 2301)

Die Aufklärungs- und Beratungspflicht des Verkäufers beschränkt sich auch im Fachhandel auf diejenigen für den ihm bekannten Verwendungszweck bedeutsamen Eigenschaften des Kaufgegenstands, die er kennt oder kennen muss. Der Käufer kann deshalb grundsätzlich keine Aufklärung über ganz entfernt liegende Risiken erwarten, die allenfalls dem Hersteller der Ware auf Grund dessen überragender Sachkunde bekannt sind.

Eine Pflicht zur Erkundigung beim Hersteller über die Eigenschaften des Kaufgegenstands trifft den Verkäufer nur dann, wenn er auf Grund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Eignung der Ware für die vom Käufer beabsichtigte Verwendung hat oder haben muss.

Fehlt ein entsprechender Vertrag, kann der Mieter nicht verlangen, dass seine Mietwohnung dem Stand der Technik bei Abschluss des Mietvertrages entspricht - Bundesgerichtshof Urteil vom 6.10.2004 – VIII ZR 355/03

1.    Nach BGH aaO kann der Mieter einer Altbauwohnung ohne eine dahingehende vertragliche Rege­lung grundsätzlich nicht verlangen, dass der Vermieter die Wohnung in einen Zustand versetzt, der dem Stand der Technik bei Abschluss des Mietvertrages entspricht. Daher kann der Mieter nicht verlangen, dass die angemietete Altbauwohnung mit einem Trittschallschutz vom Vermieter versehen wird.

2.    Nimmt der Vermieter jedoch bauliche Veränderungen vor, die Lärmimmissionen zur Folge ha­ben, so kann der Mieter erwarten, dass Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den An­forderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen.

Waren die Baumarktfliesen mangelhaft, so kann der Heimwerker nach dem Einbau Mängelbeseitigung verlangen - Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil vom 2.9.2004 – 12 U 144/04

Fall: Der Kl. kaufte im Baumarkt der Bekl. rund 50 qm glasierte Feinsteinzeugfliesen, blaue und weiße Bodenfliesen nebst Sockelfliesen und Zubehör, zum Preis von 1.113,32 €. Er verlegte sie im Erdgeschoss seines Wohnhauses. Nach dem Prospekt des Baumarktes sollten die Fliesen frostsicher sein und der Abriebklasse 5 zugehören. Der Baumarkt selbst hatte die Fliesen von einem italienischen Hersteller bezogen. Kurz nach dem Einbau traten Abplatzungen an der Ober­fläche der Fliesen auf.

Nach den Feststellungen eines Sachverständigen weisen die Fliesen Hohlstellen durch sog. Fehlpressungen auf, die beim Herabfallen von Gegenständen (Tassen, Löffel u.a.) zu Abplatzungen an der Fliesenoberfläche führen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Fliesen für den konkreten Anwendungsfall - Verlegung im Küchen- und Eingangsbereich - nicht geeignet sind. Sie können auch nicht als Fliesen „erster Wahl" bezeichnet werden, weil sie in großer Zahl diese Fehlpressungen aufweisen.

Der Kl. verlangt nunmehr, die Bekl. zur Beseitigung der Mängel zu verurteilen.

1.    Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Nacherfüllungsanspruch gem. §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB sind gegeben, denn die Bodenfliesen sind mangelhaft i. S. von § 434 I BGB, weil sie bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufwiesen. Der Kl. kann daher nach § 439 I BGB Nacherfüllung in Form der Beseitigung des Mangels verlangen.

2.    Der Einwand der Bekl., die verlangte Nachbesserung sei wegen des unverhältnismäßigen Kos­tenaufwandes nicht zumutbar, bleibt ohne Erfolg.

„Die den Kaufpreis vermutlich um ein vielfaches übersteigenden Ausbau- und Einbaukosten, die mit der Beseitigung der Mängel an den Bodenfliesen entstehen, gehören zum Nacherfüllungsaufwand des Verkäufers und sind von die­sem zu tragen. Zu diesen Aufwendungen zählen auch Kosten, die nur deshalb angefallen sind, weil der Käufer Verän­derungen der Kaufsache, hier die Verlegung, die im Zusammenhang mit deren vertragsgemäßer Verwendung stehen, vorgenommen hat. Zu den Aufwendungen zählen damit auch die Aus- und Einbaukosten für die Fliesen. Die Unverhältnismäßigkeit dieser Kosten richtet sich nicht nach ihrem Verhältnis zum Kaufpreis, sondern ihrem Verhältnis zu der durch die Nacherfüllung für den Käufer zu erzielenden Werterhöhung" (OLG Karlsruhe aaO).

Schadensersatzansprüche der GmbH gegen einen ihrer Geschäftsführer müssen nicht immer durch einen Gesellschafterbeschluss eingefordert werden - Bundesgerichtshof Urteil vom 14.7.2004 – VII RZ 224/02

1.    Deliktische Schadenersatzansprüche einer GmbH gegen ihren Geschäftsführer bedürfen zwar grund­sätzlich gem. § 46 Nr. 8 GmbHG eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung.

„Der Gesetzgeber hat es damit dem obersten Gesellschaftsorgan und nicht einem einzelnen Gesellschafter vorbehal­ten wollen, darüber zu entscheiden, ob ein Geschäftsführer wegen Pflichtverletzung belangt und die damit verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse trotz der für Ansehen und Kredit der Gesellschaft möglicherweise ab­träglichen Wirkung in Kauf genommen werden soll. Dieser Grundsatz der Beschlussfassung gilt auch für den Fall, dass der Geschäftsführer nicht mehr im Amt ist (vgl. BGH NJW 99. 2115)" (BGH aaO).

2.    Ein solcher Beschluss ist jedoch dann nicht erforderlich, wenn über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder mangels Masse eine sog. masselose Liquidation erfolgte und die GmbH bereits ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hatte.

 „In beiden Fällen verdienen die Interessen der Gesellschaftsgläubiger an einer Vermehrung der Masse den Vorrang, während ein Schutzbedürfnis der in der Regel nur abzuwickelnden Gesellschaft nicht mehr gegeben ist. Da die GmbH auch keine Geschäftstätigkeit mehr ausübt, bestehen zudem keine Interessen mehr, die durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen hätten beeinträchtigt werden können " (BGH aaO).

Fahrtenbuch kann auch bei einem einfachen Rotlichtverstoß angeordnet werden

OVG Lüneburg NJW 04, 1124; Beschluss vom 15.10.2003 - 12 LA 416/03)

Auch ein einfacher Rotlichtverstoß, der durch bloße Schätzung eines Zeugen festgestellt worden ist, kann die Anordnung, ein Fahrtenbuch zu führen, rechtfertigen.

Bestrafung eines „Wunderheilers“ nur, wenn er den Eindruck erweckt, ein nach heilkundlichen Maßstäben Geprüfter zu sein

BVerfG 3. Kammer des Zweiten Senats, Beschluß vom 3. 6. 2004 - 2 BvR 1802/02  -

NJW 2004 Heft 40 2890  - GG Art. 12 I; HeilprG §§ 1 II, 5

Es verstößt gegen Art. 12 I GG, wenn die Tätigkeit eines „Wunderheilers“, der Behandlungen Schwerkranker durch „Handauflegen“ vornimmt, als „Ausübung der Heilkunde“ im Sinne des Heilpraktikergesetzes angesehen und daraus die Erlaubnispflicht und damit zusammenhängend die strafrechtliche Sanktionierung abgeleitet wird, wenn der Betroffene nicht den Eindruck erweckt, ein nach heilkundlichen Maßstäben Geprüfter zu sein. (Leitsatz der Redaktion)

Zum Sachverhalt:

Die Verfassungsbeschwerde betrifft strafrechtliche Verurteilungen des Bf. wegen Verstößen gegen HeilPraktG§ 5 i.V. mit § 1 II HeilprG. Am 26. 11. 1996 erhob die StA gegen den Bf., welcher sich als „Wunderheiler“ betätigte, Anklage wegen Verstoßes gegen das Heilpraktikergesetz. Gegenstand der Anklage waren vor allem Behandlungen Schwerkranker durch „Handauflegen“. Das AG Frankfurt a. M. sprach den Angekl. frei. Zwar sei der Bf. nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz; diese sei jedoch auch nicht erforderlich gewesen. Das OLG Frankfurt a. M. hob dieses Urteil auf die Sprungrevision der StA hin auf (NJW 2000, 1807).

Anders als die vom AG alleine in Bezug genommene verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung habe die Strafgerichtsbarkeit eine eigene Dimension des Heilkundebegriffs entwickelt, „um der Scharlatanerie und der schwindelhaften Kurpfuscherei zu begegnen“.

Als Ausübung der Heilkunde gelte bereits ein Tun, das in den Behandelten den Eindruck erwecke, es ziele darauf ab, sie von Krankheit, Leiden und Körperschäden zu heilen oder ihnen Erleichterung zu verschaffen („Eindruckstheorie“). Das AG verurteilte daraufhin den Bf. wegen Verstoßes gegen das Heilpraktikergesetz in 28 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 250 Tagessätzen zu je 100 DM. Die dagegen gerichteten Berufungen der StA und des Bf. verwarf das LG im Wesentlichen. Jedenfalls aus Sicht der behandelten Personen habe kein Zweifel daran bestanden, dass eine Heilung oder Linderung der Leiden Ziel des Handauflegens gewesen sei. Zudem sei auch von einer generellen Gefahr mittelbarer gesundheitlicher Schädigungen auszugehen, denen durch das Auslegen des Informationsblatts - aus dem sich unter anderem ergibt, dass eine ärztliche Behandlung nicht ersetzt werden könne - nicht hätte begegnet werden können.

Das OLG hat die dagegen eingelegten Revisionen verworfen.

Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

III. Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 I BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V. mit § 93a II lit. b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c I 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 12 I GG hat das BVerfG bereits entschieden (vgl. BVerfGE 93, 213 [235] = NJW 1996, 709; BVerfGE 97, 12 [26] = NJW 1998, 3481; BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705). Danach ist die zulässige Verfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne offensichtlich begründet.

1. Die angegriffenen Urteile verletzen den Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 12 I GG.

a) Zwar ist das Ziel des Heilpraktikergesetzes, die Gesundheit der Bevölkerung durch einen Erlaubniszwang für Heilbehandler ohne Bestallung zu schützen, grundsätzlich mit Art. 12 I GG vereinbar (vgl. BVerfGE 78, 179 [192] = NJW 1988, 2290). Bei der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, zu dessen Schutz eine solche subjektive Berufszulassungsschranke nicht außer Verhältnis steht. Dass heilkundliche Tätigkeit grundsätzlich nicht erlaubnisfrei sein soll, hat im Hinblick auf das Schutzgut Gesundheit seinen Sinn. Es geht um eine präventive Kontrolle, die nicht nur die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, sondern auch die Eignung für den Heilkundeberuf im Allgemeinen erfasst (vgl. BVerfGE 78, 179 [194] = NJW 1988, 2290).

b) Die angegriffenen Entscheidungen haben jedoch Bedeutung und Tragweite von Art. 12 I GG verkannt, indem sie die Tätigkeit des Bf. als „Ausübung der Heilkunde“ im Sinne des Heilpraktikergesetzes angesehen haben. Die hieraus abgeleitete Erlaubnispflicht und die aus diesem Umstand resultierende strafrechtliche Sanktionierung führen zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufswahlfreiheit des Bf. Eingriffe in die Freiheit der Berufswahl sind nach ständiger Rechtsprechung nur unter engen Voraussetzungen zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft (vgl. BVerfGE 93, 213 [235] = NJW 1996, 709 m.w. Nachw.).

aa) Die Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz ist im Falle des Bf. schon nicht geeignet, den mit ihr erstrebten Zweck des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung zu erreichen.

Die Heilertätigkeit des Bf. beschränkt sich nach den fachgerichtlichen Feststellungen im Wesentlichen auf das Handauflegen. Ärztliche Fachkenntnisse sind hierfür nicht erforderlich, zumal der Bf. unabhängig von etwaigen Diagnosen einheitlich durch Handauflegen handelt. Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung durch die Vernachlässigung einer notwendigen ärztlichen Behandlung ist mit letzter Sicherheit nie auszuschließen, wenn Kranke nicht bei Ärzten, sondern bei anderen Menschen Hilfe suchen.

Dieser Gefahr kann aber gerade im vorliegenden Fall durch das Erfordernis einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz nicht adäquat vorgebeugt werden. Arzt und Heilpraktiker stehen einander im Behandlungsansatz viel näher als die Heiler. Wer einen Heilpraktiker aufsucht, wird den Arzt eher für entbehrlich halten, weil ein Teil der ärztlichen Funktion vom Heilpraktiker übernommen werden darf. Deshalb wird bei den Heilpraktikern das Vorliegen gewisser medizinischer Kenntnisse geprüft und für die Erteilung der Erlaubnis vorausgesetzt. Die Heilpraktikererlaubnis bestärkt den Patienten in gewisser Hinsicht in der Erwartung, sich in die Hände eines nach heilkundlichen Maßstäben Geprüften zu begeben (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705). Nach den fachgerichtlichen Feststellungen vermeidet der Bf. diesen Eindruck. Ungeachtet dessen, dass von dem Handauflegen vornehmlich Personen betroffen waren, deren vorangegangene ärztliche Behandlung erfolglos geblieben war, hielt der Bf. die Kranken in allen Fällen dazu an, weiter mit der Schulmedizin zusammenzuarbeiten und den Kontakt zu den behandelnden Ärzten nicht abzubrechen.

Ein so genannter Wunderheiler, der spirituell wirkt und den religiösen Riten näher steht als der Medizin, weckt im Allgemeinen die Erwartung auf heilkundlichen Beistand schon gar nicht. Die Gefahr, notwendige ärztliche Hilfe zu versäumen, wird daher eher vergrößert, wenn geistiges Heilen als Teil der Berufsausübung von Heilpraktikern verstanden wird (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705). Jedenfalls zielen die Heilpraktikererlaubnis und die ärztliche Approbation nicht auf rituelle Heilung. Wer Letztere - insbesondere bei einer vorangegangenen Erfolglosigkeit schulmedizinischer Behandlung - in Anspruch nimmt, geht einen dritten Weg. Er setzt sein Vertrauen nicht in die Heilkunde und wählt etwas von einer Heilbehandlung Verschiedenes, wenngleich auch von diesem Weg Genesung erhofft wird. Dies zu unterbinden, ist nicht Sache des Heilpraktikergesetzes. Je weiter sich das Erscheinungsbild des Heilers von einer medizinischen Behandlung entfernt, desto geringer wird das Gefährdungspotenzial, das im vorliegenden Zusammenhang alleine geeignet ist, die Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz auszulösen (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705).

bb) Ferner fehlt es hier auch an der Erforderlichkeit der Erlaubnispflicht - und der damit zusammenhängenden Strafdrohung - zum Schutz der Gesundheit.

Da die mit der Tätigkeit verbundenen Gesundheitsgefahren ersichtlich nur im Versäumen ärztlicher Hilfe liegen können, muss lediglich sichergestellt werden, dass ein solches Unterlassen nicht vom Bf. veranlasst oder gestärkt wird. Einer Überprüfung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten auf den Gebieten, die den Heilpraktiker kennzeichnen, bedarf es hierzu aber nicht. Ausreichend sind vielmehr charakterliche Zuverlässigkeit und verantwortungsbewusstes Handeln. Es muss gewährleistet sein, dass der Bf. die Kranken zu Beginn des Besuchs ausdrücklich darauf hinweist, dass er eine ärztliche Behandlung nicht ersetzt. Hierfür hat der Bf. Sorge getragen; ob darüber hinausgehend das bloße Auslegen entsprechender Informationsblätter ausreichend gewesen wäre, kann daher dahinstehen (vgl. hierzu LG Verden, MedR 1998, 183 m. Anm. Taupitz). Kontrollen der Gewerbeaufsicht können die Einhaltung derartiger Aufklärungsverpflichtungen durchsetzen; eine gewerberechtliche Anzeigepflicht kann eine Kontrolle erleichtern. Einer Kenntnisprüfung auf der Grundlage des Heilpraktikergesetzes bedarf es für die Bekämpfung von Gesundheitsgefährdungen im vorliegenden Zusammenhang nicht (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705).

c) Auch im Übrigen genügen die angegriffenen Entscheidungen nicht der hier notwendig strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Vorliegend ist der Eingriff in die Berufswahlfreiheit nur mit mittelbaren Gefahren für den zu schützenden Gemeinwohlbelang der Gesundheit der Bevölkerung begründet worden. Damit entfernen sich Verbot und Schutzgut so weit voneinander, dass bei der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist. Die Gefahren müssen hinlänglich wahrscheinlich und die gewählten Mittel eindeutig Erfolg versprechend sein (vgl. auch BVerfGE 85, 248 [261]; BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705). Insbesondere an Letzterem fehlt es hier. Der Bf. hätte auf der Grundlage der fachgerichtlichen Rechtsauffassung seine Verurteilung nur abwenden können, indem er die für die Erlaubniserteilung nach dem Heilpraktikergesetz erforderliche Heilpraktikerprüfung abgelegt hätte. Diese Forderung ist jedoch unangemessen, weil eine derartige Prüfung mit der Tätigkeit, die der Bf. ausübt, kaum noch in einem erkennbaren Zusammenhang steht. Die in der Prüfung vorausgesetzten Kenntnisse kann der Bf. bei seiner Berufstätigkeit nicht verwerten (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705).

2. Auf dieser Grundlage bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob die fachgerichtliche Auffassung, wonach die Tätigkeit eines Wunderheilers durch Handauflegen der Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz unterliege, den möglichen Wortsinn des Gesetzes als äußerste Grenze einer zulässigen richterlichen Interpretation (vgl. BVerfGE 92, 1 [12] = NJW 1995, 1141) überschritten hat.

Der Veranstalter (hier eine Gemeinde) steht ein Auswahlrecht zu, wenn nicht jedermann einen Platz überlassen werden kann, dass Rotationsverfahren ist in einem solchen Fall erlaubt

 (VG Lüneburg NVwZ-RR (Urteil v. 17.09.2003 - 5 A 265/02)

1.    Die wegen nur begrenzter Platzkapazität erforderliche Auswahlentscheidung des Veranstalters

eines Jahrmarktes zwischen Bewerbern einzelner Stände oder Fahrgeschäfte kann unter Anwen­dung eines sog. Rotationsverfahrens getroffen werden.

2.    Bei der Frage, welche Bewerber an der Rotation teilnehmen und welche wegen fehlender Att­raktivität ihrer Bewerbung nicht an ihr teilnehmen sollen, steht dem Veranstalter ein Beurtei­lungsspielraum zu.

Der Veranstalter kann nach § 70 III GewO aus „sachlich gerechtfertigten Gründen“ einzelne Aussteller, Anbieter von der Teilnahme ausschließen:

3.    Ist eine Gemeinde Veranstalter des Jahrmarktes, so bedarf die Durchführung des Rotationsverfah­rens als Geschäft der laufenden Verwaltung nicht der vorherigen Beschlussfassung im Rat oder Verwaltungsausschuss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um eine relativ kleine, regelmäßig wiederkehrende Veranstaltung handelt.

Die Polizei darf nur zur Vorbeugung von strafbaren Handlungen jemand aus der Wohnung verweisen - Verwaltungsgerichtshof Mannheim Urteil vom 2.6.7. 2004 – 1 S 2801/03

Ein auf die polizeiliche Generalklausel gestützter Wohnungsverweis ist grundsätzlich nur zur Vor­beugung strafbarer Handlungen zulässig: Da die Maßnahme die Freizügigkeit einschränkt, kommt sie grundsätzlich nur zur Vorbeugung strafbarer Handlungen in Betracht" (VGH Mannheim aaO).

Ein auf die polizeiliche Generalklausel gestützter Wohnungsverweis ist grundsätzlich nur zur Vorbeugung strafbarer Handlungen zulässig. Mit diesem Urteil hat der Verwaltungsgerichtshof Mannheim einem Mann Recht gegeben, der von der Polizei aus seiner Wohnung verwiesen worden war, weil der ebenfalls dort lebende Lebenspartner suizidgefährdet war. Eine strafbare Handlung des Klägers war aber nach Ansicht der Richter gerade nicht zu befürchten.

Suizidgefährdeter Partner

Bei einem bereits vier Jahre zurückliegenden Streit verließ der Partner des Klägers mit der Ankündigung die gemeinsame Wohnung, sich das Leben nehmen zu wollen. Die von dem Kläger verständigte Polizei brachte den Mann zurück und wies den Kläger auf Empfehlung der Hausärztin aus der Wohnung, um einem Suizidversuch des Partners wegen weiterer Konflikte vorzubeugen.

Berechtigtes Interesse wegen Grundrechtseingriff

Zu Unrecht, wie jetzt der VGH entschied. Das VG hatte die Klage noch abgewiesen und keine rechtsfehlerhaften Erwägungen der Polizisten erkannt. Die VGH-Richter entschieden anders: Wegen des erheblichen Grundrechtseingriffes habe der Kläger ein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit. Ein solches Interesse muss bei Klagen gegen Polizeimaßnahmen gegeben sein, die sich zum Zeitpunkt der Klage bereits erledigt haben.

«Kläger kommt nicht als Störer in Betracht»

Zwar könne, so die Richter, der polizeiliche Wohnungsverweis, der in Baden-Württemberg spezialgesetzlich nicht geregelt ist, auf die polizeiliche Generalklausel gestützt werden. Da die Maßnahme jedoch die Freizügigkeit einschränke, komme sie grundsätzlich nur zur Vorbeugung strafbarer Handlungen in Betracht. Strafbare Handlungen des Klägers seien nach dem damaligen Kenntnisstand der Polizei jedoch nicht zu befürchten gewesen. Außerdem sei der Kläger nicht als Störer im polizeirechtlichen Sinn in Betracht gekommen.

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