Schwarzarbeit - Schein - Meister - erschlichne Eintragung in die Handwerksrolle - Nichtigkeit von Verträgen - bußrechtliches Ermittlungsverfahren möglich trotz noch bestehender Eintragung in HW-Rolle?
Aus einer Zuschrift einer Teilnehmerin an einem Seminar "Schwarzarbeit und Bußgeldverfahren" im Jahre 2009.
Auf der Fortbildung am 26. und 27.11.09 in M-Stadt haben wir über eine Firma, die Kfz-Reparaturen durchführt mit einen Meister der nur auf dem Papier steht, diskutiert, ohne einen Ansatz zur Lösung die alle Beteiligten zufriedengestellt hätte, zu finden.
Ich habe mir erlaubt in der Anlage einen Auszug aus den BAG, Urteil vom 18.03.2009 – 5 AZR 355/08 zusenden. Vielleicht kommt man über diesen Weg zur Lösung.
C.B.
Anmerkung (Brenner):
Bei dem erwähnten Seminar „Schwarzarbeit“ ging es unter anderem um die Frage: Kann gegen einen Handwerksbetrieb bußrechtlich ermittelt werden, solange das Unternehmen noch – wenn auch rechtswidrig – in die Handwerksrolle eingetragen ist, bußrechtlich deswegen (also wegen der rechtswidrigen Eintragung – mit den Ziel, gegen die bußrechtlich Verantwortlichen ein Bußgeldverfahren durchzuführen) ermittelt werden oder muss zunächst verwaltungsrechtlich entschieden werden, dass die Eintragung nichtig ist.
Das Urteil
Handwerksbetrieb, Schein-Betriebsleiter - HwO § 7; BGB § 134
Ein Vertrag, mit dem ein Handwerksmeister einem Handwerksbetrieb lediglich seinen Meistertitel zur Verfügung stellt, ohne dass er tatsächlich als technischer Betriebsleiter tätig wird, ist gem. § 134 BGB wegen Umgehung des § 7 HwO nichtig.
BAG, Urteil vom 18.03.2009 – 5 AZR 355/08 –
I. ArbG Köln, Urteil vom 26.04.2007 – 1 Ca 9571/06 –
II. LAG Köln, Urteil vom 30.10.2007 – 13 Sa 679/07 –
Aus den Gründen (Auszug):
Dem Kl. steht kein Vergütungsanspruch aufgrund der nach seiner Behauptung im Mai 1999 getroff. mündlichen Vereinbarung zu, wonach er gegenüber der Handwerkskammer als Betriebsleiter auftreten, die Bekl. mit Rat und Tat unterstützen und hierfür 1.000,00 DM netto erhalten sollte. Diese Vereinbarung ist gem. § 134 BGB nichtig.
Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzl. Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Rechtsgeschäft selbst muss verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzl. Verbot verstößt, insb. wenn der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg, z. B. die Vertragserfüllung, verbotswidrig ist. Das Verbot muss sich gerade gegen die Vornahme des betreff. Rechtsgeschäfts richten (BGH 19.12.2000 – X ZB 14/00 – BGHZ 146, 202; 21.03.1996 – IX ZR 240/95 – BGHZ 132, 229). Dies ist beim Abschluss eines Arbeitsvertrags nur ausnahmsweise der Fall (Senat 03.11.2004 – 5 AZR 592/03 – BAGE 112, 299; 24.03.2004 – 5 AZR 233/03 – EzA BGB 2002 § 134 Nr. 2; BAG 13.01.1977 – 2 AZR 423/75 – BAGE 29, 1).
Eine Vereinbarung, wonach der Kl. als Betriebsleiter für die Bekl. auftreten, diese mit Rat und Tat unterstützen und hierfür eine Vergütung erhalten sollte, verstößt für sich genommen nicht gegen ein gesetzl. Verbot.
Die vom Kl. behauptete Vereinbarung ist jedoch wegen Umgehung des § 7 HwO nichtig.
Ein Rechtsgeschäft darf und kann die mit ihm beabsichtigte Wirkung nicht entfalten, wenn es sich als objektive Umgehung zwingender Rechtsnormen darstellt. Das ist der Fall, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtl. Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich, d. h. ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnorm sachlich rechtfertigenden Grund, verwendet werden. Bei der Umgehung ist nicht nur ein bestimmter Weg zum Ziel, sondern das Ziel selbst verboten. Dabei kommt es nicht auf eine Umgehungsabsicht oder eine bewusste Missachtung der zwingenden Rechtsnormen an; entscheidend ist die objektive Funktionswidrigkeit des Rechtsgeschäfts.
Unwirksam ist deshalb auch ein Geschäft, das einen verbotenen Erfolg durch Verwendung von rechtl. Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen sucht, die scheinbar nicht von einer Verbotsnorm erfasst werden (BAG 12.10.1960 – GS 1/59 – zu C 1 der Gründe, BAGE 10, 65; Senat 07.11.2007 – 5 AZR 1007/06 – Rn. 13, AP BGB § 613 a Nr. 329 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 79; BAG 23.11.2006 – 8 AZR 349/06 – Rn. 24, APBGB § 613 a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 61; Senat 22.03.1995 – 5 AZB 21/94 – BAGE 79, 319; im Ergebnis ebenso Staudinger/Sack BGB [2003] § 134 Rn. 145, 152; Palandt/Ellenberger BGB 68. Aufl. § 134 Rn. 28).
Dient der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Meister über eine Tätigkeit als Betriebsleiter der Umgehung der Vorschriften über den Befähigungsnachweis und der Eintragung in die Handwerksrolle, ohne dass der Arbeitnehmer tatsächl. im erforderlichen Umfang als Betriebsleiter tätig werden soll, ist dieser Vertrag gem. § 134 BGB nichtig.
Nach § 1 Abs. 1 S. 1 HwO ist der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe (dazu zählt auch ein Stuckateurbetrieb gem. § 1 Abs. 2 HwO i. V. m. Anlage ANr. 9 zur HwO) nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und jur. Personen und Personengesellschaften (selbständige Handwerker) gestattet. Die Eintragung in die Handwerksrolle setzt nach § 7 Abs. 1 HwO das Bestehen der Meisterprüfung („Großer Befähigungsnachweis“) voraus, nach § 7 Abs. 4 S. 2 HwO a. F., § 7 Abs. 1 HwO n. F. kann allerdings auch eine Personengesellschaft eingetragen werden. In beiden Fällen muss der Betriebsleiter die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle mit dem zu betreibenden Handwerk oder einem mit diesem verwandten Handwerk erfüllen. Ausnahmetatbestände regeln die §§ 8, 9 HwO a. F., § 7 Abs. 3 HwO n. F. Nach § 13 HwO wird die Eintragung in die Handwerksrolle gelöscht, wenn die Voraussetzungen für die Eintragung nicht vorliegen.
Der Gesetzgeber hat die Zulassung zum selbständigen Betrieb eines Handwerks von dem Nachweis beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten abhängig gemacht, um im Interesse der gesamten Wirtschaft den hohen Leistungsstand und die Leistungsfähigkeit der Handwerkerschaft zu erhalten. Gleichzeitig wollte er die sachgerechte Ausbildung des Nachwuchses für das Handwerk wie auch für die übrige gewerbl. Wirtschaft sicherstellen (vgl. BVerfG 17.07.1961 – 1 BvL 44/55 – BVerfGE 13, 97, 107; BVerwG 22.12.1998 – 1 B 81.98 – GewArch 1999, 108; BGH 22.09.1983 – VII ZR 43/83 – BGHZ 88, 240).
Dieser Normzweck wird umgangen, wenn ein als Betriebsleiter angestellter Meister tatsächl. nicht den Betrieb führen, sondern nur als Konzessionsträger zur Verfügung stehen soll.
Normieren Gesetze Erlaubnisvorbehalte zur Erteilung und Übertragung einer Konzession, sind zivilrechtl. Absprachen, die gegen diese Vorschriften verstoßen, regelmäßig nach § 134 BGB nichtig (vgl. z. B. BGH 27.09.1989 – VIII ZR 57/89 – BGHZ 108, 364; 05.05.2003 – II ZR 112/01 – NJW-RR 2003, 1116). Dies gilt auch für die Umgehung des § 7 HwO. Sinn und Zweck der Vorschriften der HwO ist die Gewährleistung der Leitung und Überwachung des Handwerksbetriebs. Der Betriebsleiter muss demgemäß wie ein das Handwerk selbständig betreibender Handwerksmeister die handwerklichen Tätigkeiten leiten. Er hat dafür zu sorgen, dass die handwerklichen Arbeiten „meisterhaft“ ausgeführt werden, über den Handwerksbetrieb in seiner fachlichen Ausgestaltung und seinem technischen Ablauf bestimmen und insoweit die Verantwortung tragen. Daraus folgt, dass er in der Lage sein muss, bestimmenden Einfluss auf den handwerklichen Betrieb zu nehmen, gegenüber den handwerklich beschäftigten Betriebsangehörigen fachlich weisungsbefugt sein muss und tatsächl. die Leitungsaufgaben wahrnehmen kann und wahrnimmt (BVerwG 22.07.1997 – 1 B 136.97 – GewArch 1997, 481; 16.04. 1991 – 1 C 50.88 – BVerwGE 88, 122, 124; 22.11.1994 – 1 C 22.93 – Buchholz 451.45 § 6 HwO Nr. 4 S. 13; Karsten in Schwannecke, Die Deutsche Handwerksordnung, Stand März 2006, § 7 Rn. 37 ff.; Honig/Knörr, HwO, 4. Aufl. § 7 Rn. 26 ff.). In fachlicher Hinsicht gilt dies sogar gegenüber dem Betriebsinhaber selbst (BVerwG 16.04.1991 – 1 C 50.88 – BVerwGE 88, 122).
Ist eine entsprechende Betriebsleitertätigkeit nicht vereinbart, so kann dies
Ø neben der Ablehnung der Eintragung zu einem
Ø Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen die Beteil. nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1 HwO und § 118 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 16 Abs. 2 HwO führen.
Ø Teilweise liegt in diesen Fällen sogar eine Straftat wegen mittelbarer Falschbeurkundung nach § 271 StGB vor (AG Fürstenfeldbruck 05.08.1982 – 2 Ds 47 JS 7227/81 – GewArch 1983, 227).
Ø Schließlich kann die Fortsetzung des Betriebs nach § 16 Abs. 3 HwO untersagt werden.
Beschränkt sich die Austauschbeziehung im Wesentlichen auf die Zurverfügungstellung des Meistertitels, ohne dass die Vertragsparteien ernsthaft an eine Betriebsleiterstellung des Erlaubnisträgers gedacht haben, verwenden die Parteien eine rechtl. Gestaltungsmöglichkeit zu einem gem. § 7 HwO missbilligten Erfolg. Die Vereinbarung ist zumindest im Innenverhältnis nichtig (ebenso LAG Nds. 23.10.2001 – 13 Sa 553/01 – LAGE BGB § 134 Nr. 8; Thür. LAG 09.03.2001 – 5 Sa 10/2001 – LAGE BGB § 134 Nr. 7; OLG Koblenz 11.02.1994 – 8 U 535/93 – NJW-RR 1994, 493; OLG Hamm 10.11.1999 – 8 U 31/99 – NJW-RR 2000, 1565; 12.03.2001 – 8 U 86/00 – NZG 2001, 747; MünchKommBGB/Armbrüster 5. Aufl. § 134 Rn. 18; Palandt/Ellenberger § 134 Rn. 29; Karsten, GewArch 2003, 95; a.A. LAG Hamm 12.07.1990 – 10 Sa 365/90 –; LAG Köln 04.07.1997 – 11 Sa 838/96 –; zur Haftung im Außenverhältnis: vgl. auch BAG 02.02.1994 – 10 AZR 673/92 – APBGB § 705 Nr. 8 = EzA BGB § 705 Nr. 2; BSG 12.11.1986 – 9 b RU 8/84 – BSGE 61, 15).
Ob ein Betriebsleitervertrag den Anforderungen der HwO genügt, ist Tatfrage. Dabei ist die Höhe der vereinbarten Vergütung ein wichtiges Indiz für die Ernstlichkeit eines Betriebsleitervertrags. Besteht zwischen der vorgesehenen Entlohnung des Betriebsleiters und der erforderlichen Arbeitszeit ein wirtschaftl. Missverhältnis, ist nicht gesichert, dass er seine Aufgaben mit dem erforderlichen Einsatz erfüllen wird (VGH Bad.-Württ. 23.11.1983, GewArch 1984, 124; Nds. OVG 30.08.1994 – 8 L1990/94 – GewArch 1995, 74; Karsten in Schwannecke, § 7 Rn. 48; Honig/Knörr § 7 Rn. 32). Besonders bei sog. gefahrgeneigten Handwerken, d. h. Handwerken, deren fachgerechte Ausübung zur Vermeidung von Gefahren für Gesundheit oder Leben Dritter in der Regel eine besonders gründliche handwerkliche Ausbildung erfordern (Müller, Gew-Arch 2007, 361), zu denen auch das in Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO aufgeführte Stuckateurhandwerk gehört, ist zudem eine regelmäßige Anwesenheit des Betriebsleiters erforderlich (Karsten in Schwannecke, § 7 Rn. 41).
Nach den tatsächl. Feststellungen des LAG und dem Vorbringen des Kl. ist nicht davon auszugehen, dass der Kl. im erforderlichen Umfang als Betriebsleiter tätig werden sollte und war.
Der Kl. behauptet selbst nicht, dass alle Entscheidungen, die in einem Betrieb einem selbständigen Handwerker vorbehalten sind, fachlich von ihm zu treffen sein sollten und dass er insoweit sogar gegenüber dem Geschäftsführer der Bekl. hätte Weisungen erteilen können. Es ist auch nicht ersichtlich, dass seine regelmäßige Präsenz im Betrieb beabsichtigt war. Das LAG hat festgestellt, dass der Kl. zu keinem Zeitpunkt die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden erbracht hat. Der Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils enthalten insoweit keine sich widersprechenden Feststellungen, denn die Feststellung des LAG, dass der Kl. zu keinem Zeitpunkt 39 Stunden gearbeitet hat, widerspricht nicht dem Klägervorbringen, er habe der Bekl. mit Rat und Tat zur Seite gestanden, Lehrgänge der Berufsgenossenschaft und der Handwerkskammer besucht, anfangs sei er auch auf Baustellen zugegen gewesen. Die Behauptung des Kl., er sei anfangs auf Baustellen „zugegen“ gewesen, nur in der Folgezeit sei seine Mitarbeit nicht mehr gewünscht gewesen, impliziert ebenso wenig eine beaufsichtigende und lenkende Betriebsleitertätigkeit im erforderlichen Umfang wie eine Interessenvertretung gegenüber der Handwerkskammer.
Dass eine der HwO entsprechende Betriebsleitertätigkeit nicht beabsichtigt war, wird zudem gestützt durch die vom Kl. selbst dargelegte Vergütungsreduzierung auf 1.000,00 DM bereits für die Zeit ab Mai 1999. Zahlungen und Arbeitsleistungen für die Zeit ab 15.04.1999 hat der Kl. nicht vorgetragen. Im Hinblick auf die behauptete und nach § 7 HwO notwendige kontinuierliche meisterliche Überwachung des Betriebs der Bekl. durch den Kl. ist eine solche Vergütung wirtschaftl. völlig unausgewogen.
Der Kl. hat keinen Vergütungsanspruch nach den Grundsätzen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses.
Ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis kann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer Arbeit ohne wirksame Vertragsgrundlage geleistet hat. Ausnahmen bestehen jedoch im Falle eines besonders schweren Mangels, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen (Senat 03.11.2004 – 5 AZR 592/03 – BAGE 112, 299). Dies ist der Fall, wenn das Rechtsgeschäft, mit dem das Dauerschuldverhältnis begründet wird, wegen § 134 BGB nichtig ist. Dann ist die Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses in vollem Umfang zu beachten; erbrachte Leistungen können nur nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt werden. Dies gilt auch, wenn mit einem Konzessionsträgervertrag § 7 HwO umgangen wird. Die Arbeitsleistung ist schon nach ihrer Art rechtswidrig und eine Schutzwürdigkeit unter Vertrauensgesichtspunkten besteht nicht. Die durch das Verbotsgesetz beabsichtigte Spezial- und Generalprävention schließt es aus, wirksame vertragliche Ansprüche für die Vergangenheit anzuerkennen.
Der Anspruch des Kl. ergibt sich nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB). Der Kl. hat zwar das Vermögen der Bekl. dadurch vermehrt, dass er sich dieser als Stuckateurmeister und verantwortlicher Betriebsleiter zum Zwecke der Eintragung des Betriebs in die Handwerksrolle zur Verfügung stellte und diese „Dienstleistung“ geldwerten Charakter hatte. Für die Leistung bestand wegen des nach § 134 BGB nichtigen Vertrags auch kein Rechtsgrund. Demzufolge wäre die Bekl. gem. § 818 Abs. 2 BGB zum Ersatz des für diese Leistung zu veranschlagenden Werts verpflichtet. Gem. § 817 S. 2 BGB ist ein solcher Bereicherungsanspruch aber ausgeschlossen, weil der Zweck der Leistung zu einem Verstoß gegen ein gesetzl. Verbot bestimmt war. Bei der Anwendung des den Gläubiger durchaus hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 S. 2 BGB kann in Einzelfällen nach Treu und Glauben eine einschränkende Auslegung dieser Norm geboten sein (vgl. BGH 31.05.1990 – VII ZR 336/89 – BGHZ 111, 308, 313; vgl. auch Staudinger/Sack, § 134 Rn. 142). Der Zweck der HwO gebietet es aber gerade, einem Umgehungsgeschäft der vorliegenden Art jeglichen wirtschaftl. Erfolg, auch in Form einer geringen Vergütung für die Zurverfügungstellung des Meistertitels, zu versagen. Der Grundsatz von Treu und Glauben steht dem nicht entgegen.
Ein Anspruch des Kl. folgt auch nicht aus dem von ihm behaupteten Schuldanerkenntnis v. 29.04.2004. Der Kl. hat nicht behauptet, die Bekl. habe insoweit einen vom Grundverhältnis gelösten neuen Schuldgrund schaffen wollen. Ein abstraktes, schuldbegründendes Schuldanerkenntnis i. S.v. § 781 BGB scheidet als Anspruchsgrundlage damit aus. Auch ein deklaratorisches (kausales) Schuldanerkenntnis kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Das Anerkenntnis bezog sich nach der Darlegung des Kl. auf die Forderungen aus dem gem. § 134 BGB nichtigen Arbeitsvertrag. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis kann ein Schuldverhältnis aber nur insoweit wirksam feststellen und dem Streit entziehen, als es der Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegt. Zwingende Rechtssätze und gesetzl. festgelegte Schranken der Vertragsfreiheit sind der Disposition der Parteien entzogen. Zu diesen Schranken gehört die Regelung des § 134 BGB. Nichtig ist aus diesem Grunde ein deklaratorisches Anerkenntnis nicht nur, soweit es selbst gegen eine Verbotsnorm verstößt, sondern grds. auch, soweit es sich auf ein gesetzwidriges Ausgangsverhältnis bezieht und die Nichtigkeitsgründe bei seiner Abgabe noch fortbestehen (BGH 16.03.1988 – VIII ZR 12/87 – zu II 2 b der Gründe, BGHZ 104, 18; OLG Celle 23.10.2003 – 16 U 199/02 – NJW 2003, 3638).