|
Owiz |
Ausgabe 10/11/12 /2007 |
|
|
Oktober / November / Dezember 2007 |
||
|
Internet - Zeitschrift für Ordnungswidrigkeitenrecht |
|
|
|
und angrenzende Gebiete Rechtsprechung – Fallbesprechungen – Hinweise – Leserforum _____________________________________________________________________ Impressum: Herausgeber und Redaktion: Karl Brenner, Rechtsanwalt, Richter am Amtsgericht a.D., Steinhübel, 25, 66123 Saarbrücken, Tel. 0681 – 63 85 51 / Fax 0 12 12 5 107 E-Mail: kbrenner@netmedia.de / Internet: www.ra-karlbrenner.de (mit Suchfunktion) Für die Richtigkeit der Texte kann keinerlei Haftung übernommen werden. Sie werden nach bestem Wissen und Gewissen erstellt. |
|
|
Editorial
Die liebe Leserin, lieber Leser.
In der heutigen Ausgabe der owiz finden Sie einen Seminarbericht über die Aktionen einiger Bußgeldstellen in Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg: Sie schöpfen mit Verfallbescheiden die illegal erlangten Gewinne bei überladenen Lastkraftwagen und solchen Lastkraftwagen ab, die ohne erforderliche Sondergenehmigungen über die Autobahnen fahren. Die zuständigen Bußgeldstellen in Ludwigshafen, Heidelberg und Koblenz verlangen zum Teil sechsstellige Beträge von den Verkehrssündern. Auf dem Verkehrsgerichtstag in Goslar im Januar 2008 wurde diese Praxis mittelbar begrüßt. Im Zusammenhang mit den vorstehenden Informationen lesen Sie eine Übersicht über die Voraussetzungen einer Verfallanordnung nach § 29a Ordnungswidrigkeitengesetz.
Ferner stellte Ihnen die owiz einen angeblichen Anhörungsbogen vor, der möglicherweise aber auch ein Zeugenfragebogen ist, möglicherweise aber auch ein rechtliches Nichts bedeutet. Die Fortsetzung in der nächsten owiz – Ausgabe.
In der Abteilung „Rechtsprechung“ finden Sie unter anderen zwei besonders interessante Entscheidungen über das Gaststättenrecht und über Gewinnspielgeräte. Das Verwaltungsgericht in Gelsenkirchen urteilte, die rückwirkende Erhebung von Vergnügungssteuer verstoße gegen das Kommunalabgabengesetz. Das niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat betont, dass die Eintragung im Verkehrsregister in Flensburg sich nicht nach der Tatzeit, sondern nach der Rechtskraft der Ahndung richtet. Auch wenn ein Gastwirt nicht bestraft oder nicht bebußt wird, kann alleine das Ermittlungsverfahren die Unzuverlässigkeit des Gastwirts begründen. Ein Beschluss des Bundesverfassungsgerichts stellt fest, dass verwaltungsrechtliche Betretungsrechte nicht dazu missbraucht werden dürfen, ohne richterliche Durchsuchungsanordnung nach Beweismitteln zum Nachweis einer begangenen Ordnungswidrigkeit zu suchen. Und wieder einmal musste ein Oberlandesgericht feststellen, dass Eigentum, Zulassung und Kraftfahrzeugversicherung nicht die Haltereigenschaft begründen, sondern nur Indizien dafür sind.
In der Rubrik „Leser fragen“ finden Sie unter anderem die Frage und die Antwort, wann ein Auto abgeschleppt werden darf, wenn Halteverbotschildern erst nach dem ordnungsgemäßen Parken des Fahrzeuges aufgestellt werden. Am Beispiel eines Formulars, das die Gerichte, beispielsweise das Oberlandesgericht Saarbrücken, zur Zustellung von Urteilen an Rechtsanwälte benutzt, können Sie erkennen, dass die Bußgeldstelle öffentliche Gelder vertun, wenn sie bei Zustellungen von Bußgeldbescheiden und anderen zustellungspflichtigen Entscheidungen an Rechtsanwälte das förmliche Zustellungsverfahren anwenden, statt die Sendung mit einfachen Brief zu versenden.
Schließlich finden Sie - wie immer - eine Auswahl von möglichen Seminaren im Ordnungswidrigkeitenrecht und Buchbesprechungen.
Eine nutzbringende Lektüre wünscht
Ihre owiz Redaktion
Brenner
P.S. Wenn Sie Rückfragen oder andere Anfragen haben, rufen Sie an, oder schicken Sie eine Mail und schildern Ihren Fall.
__________________________________________________________________
1 Beiträge Ordnungswidrigkeitenrecht
1.3 Arbeitskreis V: „Fuhrparkmanagement“
1.5 Ziel der Verfallanordnung – keine Lohn für Bußtaten und Wettbewerber schützen
1.6 Die mehreren Möglichkeiten der Gewinnabschöpfung: 17 IV, 30 III, 29a OWiG
1.7 Verfallanordnung nach § 29a IV OWiG – selbständige Verfallanordnung
1.8 Abschöpfung des rechtswidrig erlangten Vermögensvorteils nur nach Prüfung des Ermessens
1.9 Der Täter muss aus der Ordnungswidrigkeit „Etwas“ erlangt haben
1.10 Zum Vermögensvorteil und seiner Reichweite bei § 29a Abs. 4 OWiG
1.12 Die Form des Verfallbescheids
2 Neue Gesetze und Verordnungen, sonstige Rechtsvorschriften
3.1 Erlöschen der Betriebserlaubnis eines PKW
3.15 Verwaltungsrecht Swingerclub muss schließen – VG Neustadt
3.16 Keine Zustellung von Anhörungsbogen (§ 55 OWiG) erforderlich
7 Seminare Ordnungswidrigkeitenrecht (Hier finden Sie ein Auswahl von Seminaren mit Inhaltsangaben)
7.3 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Gaststättenrecht
7.4 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Umweltrecht
7.5 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Gewerberecht
7.6 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Lebensmittelrecht (LFGB)
7.7 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Baumschutzrecht
7.8 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Baurecht
7.9 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren bei Schwarzarbeit
8.3 Basiswissen Rechnungswesen
8.4 Autokauf, Leasing und Reparatur
8.6 Das neue Wohnungseigentumsrecht
8.8 Inhaltliche Übersicht von Seminaren – Ordnungswidrigkeitenrecht
1 Beiträge Ordnungswidrigkeitenrecht |
1.1 Verkehrsgerichtstag begrüßt Abschöpfung von illegalen Gewinnen bei Überladungen von Lkws durch Verfallanordnung – Bericht über Verfallbescheide durch die Bußgeldstellen Koblenz, Heidelberg und Ludwigshaften aus Lambrecht / Pfalz Seminarbericht „Gewinnabschöpfung und Verfall“ (Kommunalakademie Rheinland-Pfalz in Mainz – Oktober 2007)
Lambrecht/Rheinland-Pfalz OWiG – Seminar: Werden auf den Autobahnen rund um Heidelberg, Ludwigshafen und Koblenz die LKW bald gesetzestreu beladen sein und nur fahren, wenn sie auch dürfen?
Bußgeldbehörden und Polizei schöpfen Überladungsgewinne ab – 212.322 € in einem Verfallbescheid gegen ein einziges Fuhrunternehmen
Unternehmer Fröhlich reibt sich erschreckt die Augen. Ganze 212.322 € soll er an die Kasse des Landratsamtes zahlen. Und das nur, weil er in den letzten drei Monaten seine Lastkraftwagen überladen auf die Straßen geschickt hatte. Ein kleiner Trost bleibt dem Fuhrunternehmer Fröhlich: Seinem ärgsten Konkurrenten aus Polen erging es ähnlich, ihm wurden sogar durch die zuständige Bußgeldbehörde seine Lastkraftwagen mehrfach mit dinglichem Arrest belegt. Diese Beschlagnahmen wurden erst wieder aufgehoben, als der Konkurrent das nötige Bargeld für die berechnete "Strafe" bei der Behörde hinterlegt hatte.
Auf einem Seminar in Lambrecht, das von der Kommunalakademie in Mainz veranstaltet wurde, erläuterten die Sachgebietsleiterin Birgit Gellert von der Kreisverwaltung Mayen-Koblenz und den polizeilichen "Ermittlungspersonen", die Polizeibeamten Michael Ristau vom Polizeipräsidium Rheinpfalz und Peter Dabitsch von der Polizeidirektion Heidelberg, mit welchen rechtlichen Anordnungen die Bußgeldbehörden die Fuhrunternehmen zwingen wollen, sich an die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften zu halten. Insbesondere an die richtige Beladung der Fahrzeuge. Aber auch andere häufig vorkommende Verstöße werden auf diese Weise „geahndet“. So zum Beispiel, wenn ein Lastkraftwagen, meist sind es Schwertransporter, ohne die erforderlichen Sondergenehmigungen auf den Autobahnen und Bundesstraßen rollen. Auch hier wird – wenn nötig - der Arrest, dann der Verfall angeordnet. Kaum ein Vorteil für die Verkehrssünder: Beim Verfall gibt es regelmäßig kein Bußgeld für Fahrer und Chef.
Was der Gesetzgeber schon vor vielen Jahrzehnten ins Gesetz geschrieben hat und Oberlandesgerichte so verstehen: „Die Abschöpfung des durch eine Ordnungswidrigkeit erlangen Gewinnes darf nur ausnahmsweise unterbleiben“ (z.B. OLG Karlsruhe Beschluss vom 30. 12. 1974 - 3 Ss (B) 117/74, NJW 1975, 793), beachten viele Bußgeldbehörden nicht. Die Heidelberger, Ludwigshafener und Koblenzer Ermittler und Bußgeldbehörden setzen den Willen des Gesetzgebers - und der Gerichte, wenn die Behörden durch den Verfallbescheid „anklagen“ - jetzt in die Tat um. Sie ermitteln beziehungsweise schätzen den Gewinn, den der Unternehmer aufgrund der von ihm begangenen Verkehrsordnungswidrigkeiten erzielt hat oder die Gelder, die er erspart hat, und schöpfen diese Beträge im Wege einer Verfallsanordnung nach § 29a des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG) ab.
Saarländer: Das haben wir noch nie gemacht, lassen wir es lieber
Die Verfallsvorschrift erlaubt den Behörden, die Frage zu stellen und rührig zu beantworten: Wie stünde das Unternehmen vermögensmäßig da, wenn die Ordnungswidrigkeit(en) nicht begangen worden wären? Rechtlich ist das meist einfach. Es muss nur feststehen, dass eine Verkehrsordnungswidrigkeit rechtswidrig begangen (auch schuldlos!) worden ist und daraus ein rechtswidriger Gewinn für das Unternehmen erwachsen ist. Die Behörden können dabei alle Fälle erfassen, die nicht länger als drei Monate zurückliegen. Einer der wohl zurzeit spektakulärsten Fälle ist der, wo ein Unternehmer mit 17.613 Fahrten mit einem Übergewicht von insgesamt 30.246 Tonnen einen Abschöpfungsbetrag (Vermögensvorteil) von rund 212.323 € an die zuständige Kreiskasse zu zahlen haben wird. Dieser Fall liegt derzeit dem Amtsgericht in Heidelberg zur richterlichen Entscheidung vor.
Erstaunt waren die amtlichen Verfechter der Vermögensabschöpfung illegaler Gewinne aus Rheinland-Pfalz und aus Baden-Württemberg über ihre Kollegen aus dem Saarland. Einer saarländischen Bußgeldbehörde übermittelten die baden-württembergischen Kollegen gerichtssichere Fälle und Zahlen, aufgrund deren die Saarländer ebenfalls nicht unerhebliche Beträge hätten abschöpfen können. Die saarländischen Kollegen winkten jedoch ab. Sie erklärten, daran kein Interesse zu haben. Das Hauptargument der Behörde: Das haben wir doch noch nie gemacht.
________________________________________________________________________
1.2 Zu dem vorstehenden Bericht vom Seminar aus Lambrecht: Der 46. Deutsche Verkehrsgerichtstag vom 23. bis 25.1.2008 in Goslar empfahl (unter anderem):
|
Bei erheblichen Verstößen (insbesondere bei Überladungen) ziehen Bußgeldstellen in neuerer Zeit im Wege der Gewinnabschöpfung (Verfall) Geldbeträge ... : So die Überschrift des ADAC dazu: (www.adac.de/Recht_und_Rat/verkehrsrecht/verkehrsgerichtstag_04/default.asp - 106k -) |
Anmerkung owiz:
Der Deutsche Verkehrsgerichtstag (VGT) ist eine jährlich stattfindende Konferenz für Straßenverkehrsrecht von bundesweiter Relevanz. Die Tagung, die seit 1963 stattfindet, befasst sich interdisziplinär mit allen Bereichen der Verkehrswissenschaft, wobei der Schwerpunkt bei der Rechtsprechung in Verkehrssachen liegt.
Teilnehmer sind Experten für Verkehrsrecht, Verkehrssicherheit, Fahrzeugtechnik und Verkehrstechnik aus Forschung, Lehre und Praxis. Ausrichter ist die Deutsche Akademie für Verkehrswissenschaft mit Sitz in Hamburg (www.deutsche-verkehrsakademie.de/).
Der VGT findet jeweils in der letzten Januarwoche in Goslar (Niedersachsen) statt.
Auszug aus dem VGT - Empfehlung
1.3 Arbeitskreis V: „Fuhrparkmanagement“
1. Der Verkehrsgerichtstag (VGT) weist darauf hin, dass neben dem Fahrer auch den Halter zahlreiche Pflichten treffen. Sie beziehen sich auf
Ø die Eignung des Fahrers (gültige Fahrerlaubnis, gesundheitlicher Zustand),
Ø den Zustand des Fahrzeugs (Technik, Ladung) und
Ø eine sichere Fahrt (Lenk- und Ruhezeiten).
Die Verletzung dieser Auswahl-, Organisations- und Kontrollpflichten ist straf- und bußgeldbewehrt.
2. In Unternehmen können diese Halterpflichten auf einen Fuhrparkverantwortlichen delegiert werden. Dieser muss sorgfältig ausgewählt und mit klaren Weisungen sowie mit entsprechenden Kompetenzen versehen werden. Beim Halter verbleibt jedoch eine Überwachungspflicht.
3. Die Anforderungen an die Führerscheinkontrolle durch den Halter dürfen nicht überspannt werden. Nach der Rechtsprechung genügen grundsätzlich die erstmalige Kontrolle des Führerscheins und die Reaktion bei Auffälligkeiten. Bei größeren Fuhrparks können sich gleichwohl wiederkehrende (auch elektronische oder firmenexterne) Kontrollen empfehlen.
4. Bei erheblichen Verstößen (insbesondere bei Überladungen) ziehen Bußgeldstellen in neuerer Zeit im Wege der Gewinnabschöpfung (Verfall) Geldbeträge teilweise in sechsstelliger Höhe ein. Gewinnabschöpfungsmaßnahmen setzen präzise Feststellungen zum Tatvorwurf und zu Art und Umfang des aus der Pflichtverletzung erlangten Vermögensvorteils voraus. Die wirtschaftliche Lage des Unternehmens ist zu berücksichtigen. Gewinnabschöpfung darf nicht existenzvernichtend sein.
Die Meinung des ADAC dazu:
Der ADAC begrüßt die Empfehlungen des Arbeitskreises. Von entscheidender Bedeutung für die Verkehrssicherheit ist es, dass der Fuhrparkverantwortliche sorgfältig ausgewählt und mit klaren Weisungen sowie mit entsprechenden Kompetenzen von seinem Unternehmen versehen wird. Wichtig ist der Hinweis, dass beim Halter die Überwachungspflicht verbleibt.
Zuzustimmen ist der Resolution des Arbeitskreises, dass die Anforderungen an die Führerscheinkontrolle durch den Halter nicht überspannt werden dürfen. Obwohl nach der Rechtsprechung grundsätzlich die erstmalige Kontrolle genügt und weitere Kontrollen nur bei Auffälligkeiten des Fahrzeugführers angezeigt sind, empfiehlt es sich auch aus Sicht des ADAC, bei größeren Fuhrparks wiederkehrende Führerscheinkontrollen durchzuführen. Die Durchführung von Führerscheinkontrollen durch Externe (z. B. TÜV) oder mittels neuentwickelter elektronischer Systeme ist sinnvoll und führt zu einer Entlastung des Halters bzw. des Fuhrparkverantwortlichen.
Insbesondere im gewerblichen Güterverkehr kommt es häufig zu Überladungen. Die daraus resultierenden Bußgeldverfahren werden zum Teil eingestellt und die Bußgeldstellen gehen dazu über, im Wege der Gewinnabschöpfung (Verfall) hohe Geldbeträge einzuziehen. In der Regel handelt es sich dabei um systematische und wiederholte Verstöße gegen die Ladungsvorschriften. Die Forderung des Arbeitskreises, Gewinnabschöpfungsmaßnahmen würden präzise Feststellungen zum Tatvorwurf und zur Art und Umfang des aus der Pflichtverletzung erlangten Vermögensvorteils voraussetzen, wird vom ADAC begrüßt. Um zu vermeiden, dass die Gewinnabschöpfung nicht existenzvernichtend ist, muss auch nach Ansicht des ADAC die wirtschaftliche Lage des Unternehmens berücksichtigt werden.
http://www.google.de/search?hl=de&q=%C3%BCberladung+verfall&btnG=Suche&meta=
__________________________________________________________________________
1.4 Die Verfallanordnung nach § 29a OWiG und ihre Voraussetzungen mit kritischen Anmerkungen zum Entscheidung des OLG Koblenz (Beschl. v. 28.9.2006 - 1 Ss 247/06)
Von Karl Brenner, Rechtsanwalt, Richter am Amtsgericht a.D. Saarbrücken – Baden-Baden
Eingangsfall:
Die Kreisverwaltung des Westerwaldkreises hatte am 28.11.2005 ein Bußgeldverfahren gegen eine GmbH eingeleitet, weil ihr Geschäftsführer im Verdacht stand, am 14.11.2005 die Inbetriebnahme einer aus einer Sattelzugmaschine und einem Sattelauflieger bestehenden Fahrzeugkombination, deren Halter der Fahrzeugkombination war die GmbH war und mit dem Fahrzeugverband wurde ein Bundeswehrpanzer transportiert wurde, angeordnet oder zugelassen zu haben, obwohl die zulässige Gesamtbreite von 2,55 m um 0,45 m überschritten gewesen sein soll. Gegen den Fahrer war gesondert Anzeige erstattet worden.
Das AG ist weiter davon ausgegangen, dass die GmbH durch die mit Geldbuße bedrohte Handlung ihres Geschäftsführers zumindest den zur kostendeckenden Auftragsdurchführung erforderlichen Erlös für die Ausführung des Transports erlangt habe. Diesen Mindesterlös hat es unter Berücksichtigung der genau ermittelten Länge der bei dem Transport zurückgelegten Strecke auf der Grundlage der Kalkulationsgrundsätze des Bundesverbandes des Deutschen Güterfernverkehrs (BDF) in Übereinstimmung mit dem Verfallbescheid auf 445 EUR geschätzt.
Mit Bescheid vom 5.1.2006 hatte die Kreisverwaltung des Westerwaldkreises von der Festsetzung einer Geldbuße gegen den Geschäftsführer der GmbH und mit Verfügung vom selben Tag von einer Verbandsgeldbuße gegen die GmbH abgesehen, das Ordnungswidrigkeitsverfahren insoweit eingestellt. Die Bußgeldstelle erließ eine selbständige Verfallanordnung gegen die GmbH als Drittbegünstigte getroffen. Dagegen wurde Einspruch eingelegt und vom Amtsgericht dem Grunde nach bestätigt (Fall des OLG Koblenz, Beschl. v. 28.9.2006 - 1 Ss 247/06).
1.5 Ziel der Verfallanordnung – keine Lohn für Bußtaten und Wettbewerber schützen
Ordnungswidrigkeiten sollen sich nicht lohnen. Daher schöpft die Bußgeldbehörde nach ihrem - pflichtgemäßen - Ermessen den illegal erlangten Gewinn ab. Das kann geschehen nach: § 17 Abs. 4, nach § 30, nach § 29a OWiG.
Ziel der Gewinnabschöpfung beziehungsweise des Verfalls ist der schon erwähnte Grundgedanke der Vorschriften, dass sich Ordnungswidrigkeiten für den Täter nicht lohnen dürfen. Ein gesamtwirtschaftlicher Aspekt ist allerdings auch, dass die Gewinnabschöpfung auch mittelbar dem fairen Wettbewerb dient.
Konkurrenz gleicht sich an
Nehmen wir ein Beispiel: Warum sollte ein Fuhrunternehmer zwei Fahrer auf einen Lkw setzen, wenn auch ein Fahrer allein die vorgesehene Strecke innerhalb von beispielsweise zwanzig Stunden bewältigen kann? Wird er ausnahmsweise von der Polizei erwischt, so zahlt der Fahrer vielleicht 250 Euro wegen Lenkzeitüberschreitung, und wenn es sich um eine „mutige“ Bußgeldbehörde handelt nochmals vielleicht 1.000 Euro für den Unternehmer. Stellt man demgegenüber die etwa 3.000 bis 4.000 Euro Lohnaufwand monatlich eines zweiten Fahrers, so hätte der bußbar handelnde Fuhrunternehmer selbstverständlich sehr gutes ein Geschäft gemacht, wenn auch ein verbotswidriges und auf Kosten der Gesundheit des Fahrers, ferner der Sicherheit des Straßenverkehrs. Und der Konkurrent? Er wird sich dem rechtswidrigen Verhalten seines Kollegen aus betriebswirtschaftlichen Gründen anschließen (müssen).
1.6 Die mehreren Möglichkeiten der Gewinnabschöpfung: 17 IV, 30 III, 29a OWiG
Handelt es sich um eine Einzelperson (auch Einzelunternehmen), so erfolgt die Gewinnabschöpfungen nach § 17 Abs. 4 OWiG. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass dem Täter eine Ordnungswidrigkeit vollständig nachgewiesen werden kann. Das heißt: Der Täter muss gerichtlich nachweisbar (vgl. § 69 Abs. 5 OWiG: hinreichender Tatverdacht) tatbestandsmäßig, rechtswidrig und auch vorwerfbar (ist schuldhaft) gehandelt haben (§ 1 Abs. 1 OWiG).
Fehlt es – nur - an der Vorwerfbarkeit, dann kann der Verfall nach § 29a Abs.1 des Ordnungswidrigkeitengesetzes in Betracht kommen. Es kann der Verfall gegen den Täter / Einzelunternehmer angeordnet werden (§ 29a Abs. 1 oder Absatz 2 - einheitliches Verfahren). Ist der rechtswidrige Vermögensvorteil einem Dritten zugewachsen, so kann gegen diesen Drittbegünstigten ein Verfallbescheid erlassen werden § 29a Abs. 2 OWiG.
Beide Möglichkeiten verlangen als Tathandlung nur eine mit Geldbuße „bedrohte Handlung“. Das bedeutet: Der Täter muss nur tatbestandsmäßig und rechtswidrig gehandelt haben. Auf die Vorwerfbarkeit seines Handelns kommt es nicht an (§ 1 Abs. 2 OWiG)..
1.7 Verfallanordnung nach § 29a IV OWiG – selbständige Verfallanordnung
Schließlich kann nach § 29a Abs. 4 OWiG ein „selbständiger Verfallbescheid“ erlassen werden. Voraussetzung ist, dass gegen den Täter entweder kein Bußgeldverfahren eingeleitet wird (!) oder ein eingeleitetes Bußgeldverfahren eingestellt wird. Die Voraussetzung dafür sind dieselben wie in § 29a Abs. 2. Unterschied: Während in Absatz 1 und 2 des § 29a OWiG das Verfahren gegen den oder die Täter eingeleitet und durchgeführt worden sein muss und nur keine Geldbuße festgesetzt werden kann, kann bei § 29a Abs. 4 der Verfall auch angeordnet werden, wenn ein Verfahren gegen den Täter nicht eingeleitet wird oder - bevor sich die Bußgeldbehörde Gedanken über die Verhängung einer Geldbuße macht - nach § 47 OWiG oder nach § 170 StPO einstellt. Weiterer Unterschied: Ist in den Fällen des § 29a Abs. 1 und 2 OWiG die Tat gegen den Täter verjährt, kann auch der Verfall nicht angeordnet werden. Bei selbständigen Bußgeldbescheid nach § 29a Abs. 4 OWiG kann das Verfallsverfahren fortgesetzt werden, auch wenn die Tat des Täter verjährt ist. Voraussetzung ist aber, dass im Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Verfallsverfahrens die Tat gegen den Täter noch nicht verjährt ist. Danach kann die Verjährung des Verfallsverfahrens nach § 33 OWiG unterbrochen werden (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 OWiG).
Die Vorschriften § 17 Abs. 4 und § 29a OWiG schließen sich gegenseitig aus.
Die Voraussetzungen des Verfalls sind
Ø die tatbestandsmäßige und die rechtswidrige Begehung der Ordnungswidrigkeit,
Ø die Erlangung eines Vorteils
Ø und die Nichtfestsetzung einer Geldbuße gegen den Täter oder ggf. auch gegen das Unternehmen i.S. § 30 Abs. 1 OWiG. Wobei die Nichtfestsetzung eine Geldbuße auch darauf zurückgeführt werden kann, dass gegen den Täter kein Ermittlungsverfahren eingeleitet oder ein eingeleitetes eingestellt wird (§ 29a Abs 4 OWiG).
1.8 Abschöpfung des rechtswidrig erlangten Vermögensvorteils nur nach Prüfung des Ermessens
Die Bußgeldbehörde muss in der Begründung ihres Verfallbescheides - ebenso wie der Richter in seinem Urteil oder Beschluss - dokumentieren, dass ihr / ihm bewusst war, dass § 29a Ordnungswidrigkeitengesetz eine Ermessensentscheidung gebietet, und dass aus triftigen Gründen die Voraussetzungen des Verfalls vorliegen.
Wird gegen den Verfallbescheid Einspruch eingelegt, so sollte die Bußgeldbehörde in ihrem Abgabebericht an das Amtsgericht - über die Staatsanwaltschaft - auf das Problem des Ermessens hinweisen (siehe dazu den Fall des OLG Koblenz Beschl. v. 28.9.2006 - 1 Ss 247/06).
Es empfiehlt sich ebenfalls aufzuzeigen, dass der Bußgeldrichter in seiner richterlichen Entscheidungen deutlich darlegen muss, dass ihm klar war, eine eigene Entscheidung über die Verfallanordnung zu treffen zu müssen und nicht über den von der Bußgeldbehörde erlassene Verfallanordnung zu entscheiden hat (OLG Koblenz aaO).
Dazu das OLG Koblenz, Beschl. v. 28.9.2006 - 1 Ss 247/06:
„Die Verfallanordnung kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil die Urteilsgründe erkennen lassen, dass sich der Bußgeldrichter des ihm in § 29a Abs. 2 OWiG eingeräumten Ermessens, ob er den Verfall anordnet, nicht bewusst gewesen ist. Das im Verfahren über den Einspruch des Verfallbeteiligten gegen den Verfallbescheid entscheidende AG hat den Bescheid der Bußgeldbehörde nicht lediglich auf Ermessensfehler hin zu überprüfen
Da der Verfallbescheid gem. § 87 Abs. 3 S. 2 i.V.m. Abs. 6 OWiG einem Bußgeldbescheid gleichgestellt ist, überprüft ihn das Gericht nicht als eine vorausgegangene Entscheidung, sondern entscheidet selbständig über die Anordnung des Verfall. Das AG trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung (BayObLG NStZ 1998, 454; OLG Düsseldorf NVwZ 1996, 934; beide zum selbständigen Einziehungsbescheid)“.
Der selbständige Verfallbescheid hat nach zulässigem Einspruch für das anschließende gerichtliche Verfahren nur die Bedeutung einer Verfahrensvoraussetzung (OLG Düsseldorf, a.a.O.).“
Verhältnismäßigkeit und Verfallanordnung
Bei der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens muss auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wäre beispielsweise dann verletzt, wenn der Verfallbescheid unbillig wäre. Das Ordnungswidrigkeitengesetz kennt für die so genannten „Härtefälle“ keine ausdrückliche Vorschrift. Nach der – m. E. für Wirtschaftsordnungswidrigkeiten unzutreffende - Meinung des damaligen Gesetzgebers konnte wegen des im Ordnungswidrigkeitenrecht herrschenden Opportunitätsprinzips (= keine Rechtspflicht zum Ermitteln und keine Rechtspflicht, den Verfall anzuordnen, wobei bei Wirtschaftsordnungswidrigkeiten die Grenze der Opportunität, untätig zu bleiben, möglicherweise ab einer verwirkten Geldbuße von 250 EUR endet) auf eine besondere Regelung verzichtet werden. Denn: Ab 250 EUR Geldbuße sehen die Oberlandesgerichte die der Geldbuße zugrundeliegenden Bußtat nicht mehr als Bagatell-Ordnungswidrigkeit an (z.B. OLG Köln Beschl. v. 18. 8. 2005 - 81 Ss-OWi 31/05, DAR 2005, 699). Eine bessere Lösung ist, die Grundsätze, die die Rechtsprechung zu § 73c Strafgesetzbuch (unbillige Härte) entwickelt hat, entsprechend anzuwenden.
Beispiel des BGH: Vorteil nicht mehr im Vermögen, dennoch Verfall
Unter dem Gesichtspunkt des Opportunitätsprinzips käme man wohl zu dem Ergebnis, dass von einem Verfallbescheid abgesehen werden müsse, wenn sich der Wert des Erlangten nicht mehr Vermögen des Betroffenen befindet. Der Bundesgerichtshof hat jedoch in diesem Punkte anders entschieden und gemeint, dass ein solcher Umstand „für sich genommen“ keine unbillige Härte sei (vgl. Bundesgerichtshof NStZ 2000, 589).
1.9 Der Täter muss aus der Ordnungswidrigkeit „Etwas“ erlangt haben
Zur Tat und Täter
Haben mehrere Täter nach Auffassung der Bußgeldbehörde zu dem rechtswidrig erlangten Vermögensvorteil beigetragen, der abgeschöpft werden soll, so ist sorgfältig zu prüfen und entsprechend zu dokumentieren, welche Tathandlung genau und welche Täter den Vermögensvorteil dem Drittbegünstigtem hat zuwachsen lassen.
Da ist – in unserem Eingangsfall - einmal der Fahrer, der sich mit diesem Fahrzeug und seiner Last nicht hätte im öffentlichen Straßenverkehr bewegen dürfen. Der "eigentlich" bußrechtlich verantwortliche Täter ist im Regelfall aber der Geschäftsführer der GmbH (oft auch eine ihm nach § 9 Ordnungswidrigkeitengesetz gleichgestellte Person). Er hat eine Ordnungswidrigkeit begangen, weil er die genehmigungspflichtige aber nicht genehmigte Fahrt entweder angeordnet oder zugelassen hat. Bei der Prüfung, welcher von mehreren Personen in Betracht kommen können, ist zu beachten, ob der von der Bußgeldstelle „ausersehene“ Täter auch Normadressat der betreffenden Bußgeldnorm ist.
Im Eingangsfall kann bei § 31 Abs. 2 StVZO nur der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter des Halters Täter sein. Legt sich – wie im Fall des OLG Koblenz aaO geschehen – die Bußgeldstelle und mit ihr der Amtsrichter auf den Geschäftsführer als Täter fest, dann würde der Fahrer als Täter, auf dessen bußbares Verhalten der rechtswidrig erlangte Vermögensvorteil (auch) zurückzuführen ist, ausscheiden.
Beispiel:
§ 69a StVZO (Auszug)
(5) Ordnungswidrig im Sinne des § 24 des Straßenverkehrsgesetzes handelt schließlich, wer vorsätzlich oder fahrlässig …
Nr. 3. entgegen § 31 Abs. 2 [StVZO] als Halter eines Fahrzeugs die Inbetriebnahme anordnet oder zulässt, obwohl ihm bekannt ist oder bekannt sein muss, dass der Führer nicht zur selbstständigen Leitung geeignet oder das Fahrzeug, der Zug, das Gespann, die Ladung oder die Besetzung nicht vorschriftsmäßig ist oder dass die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs durch die Ladung oder die Besetzung leidet.
Zur Tat und Täter: das OLG Koblenz aaO.
Darüber hinaus tragen die Urteilsfeststellungen die Verfallanordnung gegen die Verfallbeteiligte [gemeint ist die GmbH] nicht, weil sich aus ihnen nicht ergibt, dass ein anderer eine mit Geldbuße bedrohte Handlung begangen hat.
Eine etwaige durch den Fahrer begangene Handlung muss von vornherein außer Betracht bleiben, weil ein darauf gestützter Verfall nur in dem gegen den Fahrer gerichteten Verfahren angeordnet werden könnte, solange dieses nicht eingestellt ist.
|
Anmerkung owiz Redaktion: Ein recht unverständlicher Satz. Offenbar ist gemeint: Hier scheidet der Fahrer aus, weil das Gericht sich auf den Geschäftsführer festgelegt hat. Gemeint ist wohl (hoffentlich) nicht, dass, wenn nur der Fahrer eine Ordnungswidrigkeit zum Vorteil der GmbH begangen hätte, ein Verfallbescheid gegen die GmbH nicht erlassen werden könnte. Denn das wäre unrichtig. Auch ein Fahrer kann die Folgen des § 29a Abs. 4 OWiG auslösen, wenngleich es wohl in Praxis selten vorkommen wird (Aber zum Beispiel: Wenn der Fahrer trotz Verbotes ohne Genehmigung den Panzer von A nach B gefahren hätte). Es kann – wie es offenbar auch das Gericht getan hat – dahin gestellt bleiben, ob der Geschäftsführer und der Fahrer Mittäter oder der Fahrer nur Gehilfe zur Tat des Geschäftsführers im Sinne von § 14 OWiG (Beteiligung) war: Gegen den Fahrer muss, wie gegen den Geschäftsführer und gegen die juristische Person, das Bußgeldverfahren eingestellt werden (oder auch erst gar nicht eingeleitet) werden. Darüber kann man wohl streiten. Die Bußgeldstelle sollte jedoch kein Risiko eingehen, wegen einer Geldbuße gegen einen anderen Beteiligten, den Bestand ihres Verfallbescheids zu gefährden. |
Eine mit Geldbuße bedrohte Handlung liegt nach der Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 2 OWiG vor, wenn die konkrete Handlung tatbestandsmäßig und rechtswidrig ist. Vorwerfbar braucht sie nicht zu sein. Eine nicht vorwerfbare Handlung muss aber den Tatbestand erfüllen. Ist nur vorsätzliches Handeln mit Geldbuße bedroht, so setzt die Tatbestandsverwirklichung voraus, dass der Täter zumindest mit natürlichem Vorsatz gehandelt hat. Ist auch fahrlässiges Handeln erfasst, so muss der Täter zumindest objektiv pflichtwidrig gehandelt haben. Eine solche mit Geldbuße bedrohte Handlung ist sowohl im Fall des § 29a Abs. 1 OWiG als auch im Fall der hier vorliegenden Anordnung gegen einen Dritten nach § 29a Abs. 2 OWiG Voraussetzung für den Verfall.
Geschäftsführer als Täter
Der Bußgeldrichter hat die mit Geldbuße bedrohte Handlung darin gesehen, dass der Geschäftsführer der Betroffenen als für die Betroffene tätiges vertretungsberechtigtes Organ (§ 35 Abs.1 GmbHG) objektiv den Ordnungswidrigkeitstatbestand der §§ 31 Abs. 2, 32 Abs. 1, 69a StVZO, § 24 StVG verwirklicht hat.
Muss dem Organ einer GmbH (§ 30 I OWiG) tatsächlich auch bei § 29a IV die konkrete Tat hinsichtlich des Tatbestandes nachgewiesen werden? Gibt es keine Beweiserleichterung nach BGH wie beim selbständigen Bußgeldbescheid nach § 30 IV?
Das OLG weiter: Er hat nicht näher dargelegt, welcher konkrete Bußgeldtatbestand in Betracht steht. Da es um die Halterverantwortlichkeit geht, die nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG auf den Geschäftsführer der Verfallbeteiligten als Halterin erweitert ist, kommen hinsichtlich einer Überschreitung der nach der Straßenverkehrszulassungsordnung zulässigen Fahrzeugbreite nur § 69a Abs. 5 Nr. 3 und Nr. 8 StVZO infrage.
Nach diesen Bestimmungen handelt u.a. ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 31 Abs. 2 als Halter eines Fahrzeugs die Inbetriebnahme anordnet oder zulässt,
obwohl ihm bekannt ist oder bekannt sein muss,
Ø dass das Fahrzeug, der Zug, das Gespann –
Ø die nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 StVZO nicht breiter als 2,55 m sein dürfen –
Ø nicht vorschriftsmäßig ist
bzw.
wer entgegen § 71 vollziehbaren Auflagen nicht nachkommt,
Ø unter denen eine Ausnahmegenehmigung erteilt worden ist.
Welcher von beiden Tatbeständen hier konkret verwirklicht worden sein könnte, kann der Senat bereits deshalb nicht beurteilen, weil der genaue Inhalt der nach § 70 StVZO erteilten Ausnahmegenehmigung in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt ist. Ihnen ist lediglich zu entnehmen, dass sie nur bis zu einer Fahrzeugbreite von 3,00 m galt“.
Der Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz, das Amtsgericht hätte feststellen müssen, welcher der beiden Tatbeständen vom Geschäftsführer erfüllt worden sei, kann hier nicht gefolgt werden.
Das Oberlandesgericht Koblenz hob die Entscheidung des Amtsgerichts auf, unter anderem mit der Begründung, der Richter habe nicht ordentlich unter die einschlägige Bußgeldnorm subsumiert, insbesondere hätte er nicht erörterte, ob der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter des Halters die Fahrt
Ø angeordnet hat oder
Ø nicht unterbunden hat.
Meines Erachtens ist dieser Vorwurf unberechtigt. Das ergibt sich zum einen daraus, dass der Bundesgerichtshof, wenn es um einen selbstständigen Bußgeldbescheid gegen eine GmbH beispielsweise nach § 30 Ordnungswidrigkeitengesetz geht, als Täter - und Tatnachweis ein Wahrscheinlichkeitsschluss ausreichen kann.
Der BGH und ihm folgenden einige Oberlandesgerichte: "Dagegen braucht sich die Identität des Täters nicht festzustehen. Bleibt zum Beispiel nur offen, ob das Organ A oder B oder C gehandelt hat, ist jedoch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass jedenfalls einer von ihnen gehandelt hat, und dass jeder von ihnen, wäre er Täter, auch vorwerfbar gehandelt hatte, so ist die Festsetzung der Geldbusse gegen die juristische Person oder Personenvereinigung zulässig. Denn dann stehe fest, dass ein Organ einer Ordnungswidrigkeit begangen hat (vgl. beispielsweise Bundesgerichtshof NStZ 1994, 346).
Und noch aus einem anderen Grund ist die Kritik des Oberlandesgerichts
Koblenz am Amtsgericht unberechtigt: nach § 30 Absatz 4
Ordnungswidrigkeitengesetz kann ein selbstständiger Bußgeldbescheid erlassen
werden, auch wenn ein Bußgeldverfahren gegen eines oder mehrerer Organe der
juristischen Person oder der Personenvereinigung nicht eingeleitet
worden ist.
Wie aber soll man in den beiden Fällen, den genauen objektiven und subjektiven Tatbestand ermitteln, wenn zum einen ein Wahrscheinlichkeitsschluß ausreicht, um Tat und Täter ausreichend zu identifizieren und den Tatbestand nachzuweisen, zum anderen ein Ermittlungsverfahren erst gar nicht eingeleitet werden muss, um einen Verfallbescheid zu erlassen? Beim Nichteinleiten hat man weder einen Betroffenen noch einen Zeugen, denn man vernehmen könnte. Bei Wahrscheinlichkeitsschluss weiß die Ermittlungsbehörde gar nicht, welchen von mehreren Tätern sie vernehmen soll. Was aber bei mehreren Tätern gilt, kann bei einem Einzeltäter (alleiniger Geschäftsführer in unserem Beispiel) nicht anders sein. Ein konkreter Nachweis von Tat und Täter ist also entgegen der Meinung des OLG Koblenz nicht erforderlich. Es kann offen bleiben, ob der Geschäftsführer die Tat angeordnet hat oder sie nur nicht unterbunden hat, einen von beiden Tatbestandsalternativen jedenfalls hat er mit „an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ erfüllt.
1.10 Zum Vermögensvorteil und seiner Reichweite bei § 29a Abs. 4 OWiG
Der Täter muss, wie bereits erwähnt, "Etwas" für den Drittbegünstigtem erlangt haben. Dieser Begriff wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Darunter werden beispielsweise verstanden: Gewinne, Einsparungen, erlangte Nutzungen, erlangte Dienstleistungen, sogar Besitzt und Gewahrsam an beweglichen oder unbeweglichen Sachen. Der Wert bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte nach dem Bruttoprinzip (vgl. beispielsweise BGH NJW 2004, 2073 und 2002, 3339). Bestehen Ansprüche Dritter Personen, so kann ein solcher Anspruch allerdings den Vermögensvorteil mindern oder ihn gar ausschließen (vgl. BayObLG NStZ 2000, 537). Im Ordnungswidrigkeitenrecht wird ein solcher Fall nur sehr selten vorkommen.
Der Umfang und der Wert des Erlangten können nach § 18 OWiG geschätzt werden.
Der erlangte rechtswidrige Vermögensvorteil wird nicht als solcher (also nicht der Gegenstand wie bei der Einziehung) für verfallen erklärt, sondern der Wert des Erlangten. Das bedeutet, dass der Verfall immer nur auf einen Geldbetrag ausgerichtet ist.
Beispiel Bruttoerlös (Bruttogewinn) und Nettoerlös (Nettogewinn)
Die Berechnung des Wertes erfolgt nach dem Bruttoprinzip (heute ständige Rechtsprechung). Das bedeutet: von dem rechtswidrig erlangten Vermögensvorteil werden keine Kosten (Aufwand, zu finden auf der (Linken) Soll-Seite der Gewinn – und Verlustrechnung) abgezogen, die zur Erzielung des Bruttowertes erforderlich war.
Beispiel Brutto - und Nettogewinn:
Durch eine oder mehrere Ordnungswidrigkeiten werden im nicht verjährten Zeitraum 100.000 Euro rechtswidrig erlangt. Mit diesem Umsatzerlös zu erzielen, musste das betreffende Unternehmen 90.000 Euro aufwenden (beispielsweise Lohnkosten, Wareneinkaufspreise). Trotzdem der Unternehmer lediglich einen Nettogewinn von 10.000 Euro erlangt hat, beträgt der Verfallbetrag dennoch 100.000 EUR.
Bei der Bestimmung des Verfallbetrages kann man sich folgende Frage stellen: Wie stünde das Unternehmen (der rechtswidrig Bereicherte) vermögensmäßig da, wenn die Ordnungswidrigkeit(en) nicht begangen worden wären.
Bei Genehmigungen und Erlaubnissen gibt drei Möglichkeiten: Genehmigungen pp keinesfalls erteilbar, Genehmigung zwar erteilbar, aber nicht beantragt oder Handlung genehmigungsfähig und beantragt, aber zu spät
Bevor man sich allerdings die Frage nach dem Umfang des Wertes des Erlangten stellt, ist zu prüfen, welches Schutzgut und Ziel die verbotene ordnungswidrige Handlung hat. Grundsätzlich kann man zwischen formellen und materiellen Rechtsverstößen unterscheiden. Ein gutes Beispiel dafür sind die Genehmigungen oder die Erlaubnisse, bestimmte Handlungen legal vorzunehmen. Es macht hinsichtlich des abschöpfbaren Wertes des illegal Erlangten einen Unterschied, ob die fehlende Genehmigung beispielsweise für den Transport eines Panzers auf einem Sattelschlepper überhaupt nicht genehmigungsfähig gewesen, oder aber die Ausnahmegenehmigung erteilt worden wäre, wenn der Antragsteller den Antrag rechtzeitig gestellt hätte.
War die Handlung nicht genehmigungsfähig, so umfasst der Wert des Erlangten alles, was dem Bereicherten aufgrund der begangenen Ordnungswidrigkeiten zugewachsen ist. Wäre die bußbare Handlung jedoch bei rechtzeitig und korrekter Antragstellung erteilt worden, so müsste die Frage nach dem Wert des Erlangten etwa so gestellt werden: Wie stünde der Täter oder der Drittbegünstigte vermögensmäßig da, wenn die erforderliche Genehmigung ordnungsgemäß beantragt und sie ihm auch (rechtzeitig) erteilt worden wäre. Dann kämen nur die Kosten als Verfallbetrag in Betracht, die der Täter / der Drittbegünstigte durch die Nichteinholung der Genehmigung erspart hat.
Aber: Hätte die Genehmigung oder Erlaubnis von der zuständigen Behörde erteilt werden können oder gar erteilt werden müssen, so darf ein etwaiges Verschulden der Behörde für die nicht rechtzeitige Erteilung nicht dem Antragsteller angelastet werden.
Beispiel (nach obigen Eingangsbeispiel): Am 10.2. erhält das Fuhrunternehmen X-GmbH einen Auftrag der Bundeswehr, einen Panzer von A-Stadt nach B-Stadt zu transportieren. Die Fahrt müsse aber am 12.2. ausgeführt werden. Die X-GmbH stellt sofort noch am 10.2. den erforderlichen Antrag. Durch bürokratische „Hemmnisse“ bei der zuständigen Behörde gelangt die Genehmigung erst am 14.2. in die Hände der GmbH. Die Fahrt wurde jedoch vertragsgemäß am 12.2. ausgeführt. Hier kann m. E. gar kein Verfall angeordnet werden. Die Verfallanordnung wäre im Sinne § 73c StGB (analog) unbillig.
Zu Ermittlung des Wertes des Verfallbetrags das Oberlandesgericht Koblenz:
„Das angefochtene Urteil kann aber auch deshalb keinen Bestand haben, weil der Bußgeldrichter den Wert des von der Drittbegünstigten Erlangten i.S.d. § 29a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 OWiG nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
Maßgeblich ist der nach dem Bruttoprinzip ermittelte wirtschaftliche Vorteil, den der Drittbegünstigte durch die Tat des für ihn Handelnden erzielt hat.
Die Abschöpfung muss spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter bzw. der Drittbegünstigte aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (BGHSt 47, 260, 268 m.w.N.= NStZ 2002, 477).
Er hat aber als erlangt den zur kostendeckenden Auftragsdurchführung erforderlichen Mindesterlös für die Ausführung des Transports angesehen.
Das könnte aber nur dann der durch die Tat erzielte spiegelbildliche Vorteil sein, wenn der Transport durch die Verfallbeteiligte schlechterdings nicht genehmigungs- bzw. erlaubnisfähig gewesen wäre
Konnten Ausnahmegenehmigungen bzw. Erlaubnisse - notfalls gegen (weitere) Auflagen und/oder für andere der Drittbegünstigten zur Verfügung stehende Fahrzeuge - erteilt werden, so läge der durch einen Verstoß gegen die für die Fahrzeugkombination bzw. die Ladung geltenden Breitenbestimmungen erzielte Vorteil lediglich in ersparten Aufwendungen.“
Die Bußgeldstelle und ihr folgend der Amtsrichter haben den Gewinn auf der Grundlage der Kalkulationsgrundsätze des Bundesverbandes des Deutschen Güterfernverkehrs (BDF) ermittelt. Überzeugender und wohl auch unangreifbarer durch Verteidiger und Gerichte wäre es wohl gewesen, wenn sich die Bußgeldstelle die Ausgangsrechnungen des Drittbereicherten beschafft hätte, um daraus den Verfallbetrag zu ermitteln. Hätte sich der Drittbereicherte geweigert, so hätte die Bußgeldstelle sich vom Auftraggeber – hier wohl die Bundeswehr – deren einschlägige Eingangsrechnungen als Beweismittel aushändigen lassen können. Der Auftraggeber hätte – als Zeuge – alle die den Bußgeldfall betreffenden Unterlagen – oft als „Dossier(s)“ bezeichnet – aushändigen lassen können.
Zur Unmittelbarkeit der Bereicherung
Das vom Täter erlangte "Etwas" muss als Entgelt (z.B. als Lohn) erlangt worden sein, oder der Vermögensvorteil muss dem Drittbegünstigten unmittelbar aus der Begehung der Tat zugewachsen sein (vgl. Landgericht Stuttgart NStZ-RR 2003, 121).
Künftige Vorteile fallen nicht unter den Begriff „Etwas“ des § 29a Ordnungswidrigkeitengesetz. Das gilt gleichermaßen für mittelbar erwirtschaftete weitere Vorteile.
Beispiel zum mittelbaren und unmittelbaren Vermögensvorteil:
Der Begünstigte kauft sich mit dem illegal erlangten Vermögensvorteil (z.B. Geld) einen Lkw, setzt ihn in seinem Betrieb ein und erwirtschaftet dadurch Gewinne. Hier gilt Folgendes: Der Lkw ist ein Vermögensgegenstand, der (noch) unmittelbar aus der Ordnungswidrigkeit erlangt worden ist (bilanzmäßig liegt hier ein bilanztechnischer „Aktivtausch“ vor, nämlich Kasse oder Bank oder Scheck wurden in die Bilanzposition Fuhrpark „umgetauscht“). Die Gewinne aus dem Einsatz des Lastkraftwagens hingegen sind mittelbar erwirtschaftet und unterliegen nicht dem Verfall (vgl. Brenner DRiZ 1977, 203 und Lackner / Kühl StGB Kommentar Rz 3, 9 zu § 73 StGB).
Eventuelle steuerliche Ansprüche sind nur dann vorteilsmindernd, wenn bereits die Steuer durch das Finanzamt oder die zuständige Steuerabteilung der Gemeinde festgesetzt worden ist. Der BGH: Ist für einen dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteil die Steuer bestandskräftig festgesetzt worden, so ist dies bei der zeitlich nachfolgenden Anordnung des Verfalls zu berücksichtigen (BGH NStZ 2002, 477).
1.11 Verjährung
Ist die Ordnungswidrigkeit gegen den Täter verjährt, so ist auch eine Anordnung des Verfalls nicht mehr möglich (§ 31 Absatz 1 Satz 1 Ordnungswidrigkeitengesetz).
Bei selbständiger Anordnung des Verfalls nach § 29a Abs. 4 richtet sich die Verjährung des Verfalls nach § 33 Abs. 1 OWiG; § 33 Abs. 1 Satz 2 OWiG: Sie kann also wie eine Bußtat unterbrochen werden.
1.12 Die Form des Verfallbescheids
Nach § 87 Absatz 6 in Verbindung Absatz 3 wird durch die Verwaltungsbehörde der Verfall stets durch einen Verfallbescheid angeordnet. Dieser entspricht verfahrensmäßig dem Bußgeldbescheid (vgl. § 87 Absatz 3 Satz Ziffer 1 in Verbindung mit § 66 Ordnungswidrigkeitengesetz).
Ergeht ein selbstständiger Verfallbescheid nach § 29a Absatz 2 Ordnungswidrigkeitengesetz so gelten die Verfahrensvorschriften der § 87 Absatz 4 und § 439 Strafprozessordnung; dies ist allgemeiner Ansicht, obschon § 87 Absatz 6 nicht auf den § 87 Absatz 4 verweist.
Beteiligung und Anhörung
Die Anordnung der Verfahrensbeteiligung ist nötig, wenn ein Dritter Verfallbeteiligter ist (§ 87 Abs 6; § 442 Abs. 2 Satz 1 StPO iVm § 46 OWiG). Der Verfallsbeteiligte hat die Rechte (ist aber keiner!) eines Betroffenen, z.B. Antragsrecht, Beweise zu erheben (§ 163a StPO, § 46 OWiG). Dem gesetzlichen Vertreter des Verfallbeteiligten, bei einer GmbH also dem Geschäftsführer ist das Anhörungsrecht zu gewähren. Er hat die Rechte des Verfallbeteiligten, also beispielsweise einer GmbH, wahrzunehmen. Ihm ist in der Ladung zur Vernehmung oder im schriftlichen Vernehmungsverfahren (kein Anhörungsbogen nach § 55 OWiG) mitzuteilen, dass er die Rechte der GmbH als „Betroffene“ wahrnehmen kann. Ferner aber auch, dass er kein Zeuge ist, er also keine Aussagepflicht hat: Er muss also seine Kenntnisse nicht zum Nachteil des von ihm vertretenen Unternehmens preisgeben. Brenner, owiz.
Nachfolgend der Beschluss des OLG Koblenz
Beschluß des OLG Koblenz v. 28.9.2006 - 1 Ss 247/06 (Zwischenüberschriften und Strukturierungen von owiz): Selbständiger Verfallbescheid und fehlerhaftes lehrreicher Beschluss des OLG Koblenz, was der Amtsrichter alles falsch machte oder auch gemacht haben soll - Beschl. v. 28.9.2006 - 1 Ss 247/06
Die Kreisverwaltung des Westerwaldkreises hatte am 28.11.2005 ein Bußgeldverfahren gegen eine GmbH eingeleitet, weil ihr Geschäftsführer im Verdacht stand, am 14.11.2005 die Inbetriebnahme einer aus einer Sattelzugmaschine und einem Sattelauflieger bestehenden Fahrzeugkombination, deren Halter der Fahrzeugkombination war die GmbH war und mit dem Fahrzeugverband wurde ein Bundeswehrpanzer transportiert wurde, angeordnet oder zugelassen zu haben, obwohl die zulässige Gesamtbreite von 2,55 m um 0,45 m überschritten gewesen sein soll. Gegen den Fahrer war gesondert Anzeige erstattet worden.
Mit Bescheid vom 5.1.2006 hatte die Kreisverwaltung des Westerwaldkreises von der Festsetzung einer Geldbuße gegen den
Ø Geschäftsführer der GmbH und
mit Verfügung vom selben Tag von einer Verbandsgeldbuße
Ø gegen die GmbH
abgesehen, das Ordnungswidrigkeitsverfahren insoweit eingestellt
Eine selbständige Verfallanordnung gegen die GmbH als Drittbegünstigte getroffen.
Auf den Einspruch der GmbH gegen die Verfallanordnung hat das AG durch Urt. v. 7.6.2006 den Verfall von 445 EUR gegen sie als Verfallbeteiligte angeordnet. Das AG hat die mit Geldbuße bedrohte Handlung in einer (objektiv) tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Ordnungswidrigkeit des für die GmbH handelnden Geschäftsführers nach "§§ 31 Abs. 2, 32 Abs. 1, 69a StVZO, § 24 StVG" gesehen und ist in den Urteilsfeststellungen davon ausgegangen, dass der mit der Fahrzeugkombination transportierte Panzer 3,05 m und der Sattelauflieger einschließlich ausgeklappter Ladeflächenverbreiterung mehr als 3,05 m breit gewesen sei. In der Beweiswürdigung hat es zunächst ausgeführt, dass die nach der am selben Tag gem. § 70 StVZO erteilten Ausnahmegenehmigung zulässige Gesamtbreite von 3,00 m überschritten gewesen sei. Infolge Ablehnung eines den vom AG angenommenen Breiten entgegenstehenden Beweisantrags in der Hauptverhandlung hat es in der Beweiswürdigung "für die Rechtswidrigkeit der durchgeführten Transportfahrt" letztlich offen gelassen, ob Sattelauflieger und Ladung die Breite von 3,00 m tatsächlich überschritten haben Das AG meinte: ("Der Panzer und damit auch das Fahrzeug war aber breiter als 3,00 m, jedenfalls breiter als die ohne Genehmigung nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 StVZO allgemein erlaubten 2,55 m.").
Zur Begründung dieses Vorgehens hat es sich darauf gestützt, dass (auch) die Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO am Tattag gefehlt habe und die erst zwei Tage später erteilte Erlaubnis nur für "Betonfertigteile und sonstige teilbare Güter" gegolten habe. Ferner habe die am Tattag vorliegende Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 StVO "betreffend die Überbreite der Ladung" nur bis zu einer Breite der
Ø Ladung von 3,00 m und
Ø nur für den Transport von "Betonfertigteilen und sonstigen teilbaren Güter"
gegolten.
Das AG ist weiter davon ausgegangen, dass die GmbH durch die mit Geldbuße bedrohte Handlung ihres Geschäftsführers zumindest den zur kostendeckenden Auftragsdurchführung erforderlichen Erlös für die Ausführung des Transports erlangt habe. Diesen Mindesterlös hat es unter Berücksichtigung der genau ermittelten Länge der bei dem Transport zurückgelegten Strecke auf der Grundlage der Kalkulationsgrundsätze des Bundesverbandes des Deutschen Güterfernverkehrs (BDF) in Übereinstimmung mit dem Verfallbescheid auf 445 EUR geschätzt.
Auf die Rechtsbeschwerde der Verfallbeteiligten hebt das OLG das Urteil des AG auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an dieselbe Abteilung des AG zurück.
1.13 Aus den Gründen:
Voraussetzung § 29a IV: Verfahren Täter nicht eingeleitet oder eingestellt
II. ... 1. Der Bußgeldrichter ist zu Recht davon ausgegangen, dass auf Grund des gegen den Fahrer eingeleiteten Bußgeldverfahrens kein Verfahrenshindernis für ein selbständiges Verfallverfahren besteht, das nach § 29a Abs. 4 OWiG nur dann durchgeführt werden kann, wenn gegen den Täter ein Bußgeldverfahren nicht eingeleitet oder eingestellt worden ist.
Täter Fahrer und / oder Geschäftsführer
Täter in diesem Sinne ist hier der Geschäftsführer der Verfallbeteiligten, dem die Bußgeldbehörde eine gegenüber der vom Fahrer möglicherweise begangenen Ordnungswidrigkeit eigenständige, mit Geldbuße bedrohte Handlung anlastet (zum Fall derselben mit Geldbuße bedrohten Handlung s. OLG Köln NJW 2004, 3057; OLG Hamburg MDR 1997, 89).
Einstellung gegen Geschäftsführer und GmbH (keine Verbandsgeldbuße)
Das gegen den Geschäftsführer gerichtete Verfahren hat die Bußgeldbehörde gem. § 47 Abs. 1 OWiG eingestellt, ebenso das Verfahren auf Festsetzung einer Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG. Ob die in der Literatur vertretene Auffassung zutrifft, dass eine fehlende Einstellung des Verfahrens zur Festsetzung einer Verbandsgeldbuße der selbständigen Anordnung des Verfalls gegen die juristische Person oder Personenvereinigung nicht entgegensteht und - anders als im umgekehrten Fall des § 30 Abs. 5 OWiG - eine Verbandsgeldbuße selbst nach Durchführung des Verfallverfahrens festgesetzt werden darf (Göhler, OWiG, 14. Aufl., § 29a Rn 29, § 30 Rn 37; KK-Mitsch, OWiG, 3. Aufl., § 29a Rn 26,49), kann deshalb hier offen bleiben.
2. Die Verfallanordnung ist nicht frei von Rechtsfehlern und kann deshalb nicht bestehen bleiben.
Verfall gegen GmbH (Drittbegünstigte) nur nach § 29a OWiG, nicht in Verbindung mit § 30
Vorab ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung des AG Rechtsgrundlage der selbständigen Verfallanordnung gegen eine juristische Person nicht § 29a Abs. 4 i.V.m. § 30 Abs. 1 OWiG ist, sondern allein § 29a Abs. 2 und 4 OWiG. Der Verfall ist in § 29a Abs. 2 OWiG allgemein für alle Fälle geregelt, in denen eine andere Person als der Täter durch eine mit Geldbuße bedrohte Handlung Vermögensvorteile erlangt hat (Göhler, a.a.O., Vor § 29a Rn 1). Adressaten des Verfalls als Drittbegünstigte sind auch juristische Personen oder Personenvereinigungen (BGH NJW 2002, 3339; Göhler, a.a.O., § 29a Rn 20). Sowohl im Fall des § 29a Abs. 2 OWiG als auch dem des § 30 Abs. 1 OWiG ist Anknüpfungstat die mit Geldbuße bedrohte Handlung bzw. die Straftat oder Ordnungswidrigkeit eines anderen.
Verfallanordnung setzt Dokumentation voraus: Verfall nur bei eigener Ermessensausübung des Amtsgerichts
a) Die Verfallanordnung kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil die Urteilsgründe erkennen lassen, dass sich der Bußgeldrichter des ihm in § 29a Abs. 2 OWiG eingeräumten Ermessens, ob er den Verfall anordnet, nicht bewusst gewesen ist. Das im Verfahren über den Einspruch des Verfallbeteiligten gegen den Verfallbescheid entscheidende AG hat den Bescheid der Bußgeldbehörde – hat das AG - nicht lediglich auf Ermessensfehler hin zu überprüfen.
Verfallbescheid verfahrensmäßig wie Bußgeldbescheid, dieser nur Verfahrensvoraussetzung Gerichtsverfahren (öffentlichen Klage)
Da der Verfallbescheid gem. § 87 Abs. 3 S. 2 i.V.m. Abs. 6 OWiG einem Bußgeldbescheid gleichgestellt ist, überprüft ihn das Gericht nicht als eine vorausgegangene Entscheidung, sondern entscheidet selbständig über die Anordnung des Verfalls und -Das AG - trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung (BayObLG NStZ 1998, 454; OLG Düsseldorf NVwZ 1996, 934; beide zum selbständigen Einziehungsbescheid).
Der selbständige Verfallbescheid hat nach zulässigem Einspruch für das anschließende gerichtliche Verfahren nur die Bedeutung einer Verfahrensvoraussetzung (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die Entscheidungsgründe lassen erkennen, dass der Bußgeldrichter demgegenüber davon ausgegangen ist, an die Entscheidung der Bußgeldbehörde, (im Zuge der Einstellung des Bußgeldverfahrens) den Verfall anzuordnen, gebunden zu sein. In den Entscheidungsgründen ist nämlich im Anschluss an Ausführungen dazu, dass ein selbständiger Verfallbescheid vorliege, weil das Bußgeldverfahren eingestellt worden sei, Das AG hat und das war falsch Folgendes ausgeführt (UA, S. 7): ,Die diesbezügliche Entscheidung der Verwaltungsbehörde steht in deren Ermessen und ist vom Gericht nicht überprüfbar, sie stößt aber auch nicht auf Bedenken.'
Verfalls-Voraussetzung: Ein anderer (als der Drittbegünstigte) muss eine mit Geldbuße bedrohte Handlung begangen haben
b) Darüber hinaus tragen die Urteilsfeststellungen die Verfallanordnung gegen die Verfallbeteiligte nicht, weil sich aus ihnen nicht ergibt, dass ein anderer eine mit Geldbuße bedrohte Handlung begangen hat.
Fahrer-Bußtat soll nach OLG nicht ausreichen oder liegt es daran, dass Bußgeldbehörde sich auf den Geschäftsführer eingestellt hat?
Eine etwaige durch den Fahrer begangene Handlung muss von vornherein außer Betracht bleiben, weil ein darauf gestützter Verfall nur in dem gegen den Fahrer gerichteten Verfahren angeordnet werden könnte, solange dieses nicht eingestellt ist (s. oben II. L).
Was eine mit Geldbuße bedrohte Handlung ist? Subjektiven Tatbestandsmerkmale sind zu prüfen und zu dokumentieren
Eine mit Geldbuße bedrohte Handlung liegt nach der Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 2 OWiG vor, wenn die konkrete Handlung tatbestandsmäßig und rechtswidrig ist. Vorwerfbar braucht sie nicht zu sein. Eine nicht vorwerfbare Handlung muss aber den Tatbestand erfüllen. Ist nur vorsätzliches Handeln mit Geldbuße bedroht, so setzt die Tatbestandsverwirklichung voraus, dass der Täter zumindest mit natürlichem Vorsatz gehandelt hat. Ist auch fahrlässiges Handeln erfasst, so muss der Täter zumindest objektiv pflichtwidrig gehandelt haben (Göhler, a.a.O., § 1 Rn 8 m.w.N.). Eine solche mit Geldbuße bedrohte Handlung ist sowohl im Fall des § 29a Abs. 1 OWiG als auch im Fall der hier vorliegenden Anordnung gegen einen Dritten nach § 29a Abs. 2 OWiG Voraussetzung für den Verfall.
AG: Geschäftsführer begangen §§ 31 Abs. 2, 32 Abs. 1, 69a StVZO, § 24 StVG
aa) Der Bußgeldrichter hat die mit Geldbuße bedrohte Handlung darin gesehen, dass der Geschäftsführer der Betroffenen als für die Betroffene tätiges vertretungsberechtigtes Organ (§35 Abs. 1 GmbHG) objektiv den Ordnungswidrigkeitstatbestand der §§ 31 Abs. 2, 32 Abs. 1, 69a StVZO, § 24 StVG verwirklicht hat (UA, S. 7).
Konkreter verwirklichte Bußgeldtatbestand ist anzugeben
Er hat nicht näher dargelegt, welcher konkrete Bußgeldtatbestand in Betracht steht. Da es um die Halterverantwortlichkeit geht, die nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG auf den Geschäftsführer der Verfallbeteiligten als Halterin erweitert ist, kommen hinsichtlich einer Überschreitung der nach der Straßenverkehrszulassungsordnung zulässigen Fahrzeugbreite nur § 69a Abs. 5 Nr. 3 und Nr. 8 StVZO infrage.
Die Voraussetzungen des § 31 II StVZO
Nach diesen Bestimmungen handelt u.a. ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 31 Abs. 2 als Halter eines Fahrzeugs die Inbetriebnahme anordnet oder zulässt,
obwohl ihm bekannt ist oder bekannt sein muss,
Ø dass das Fahrzeug, der Zug, das Gespann –
Ø die nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 StVZO nicht breiter als 2,55 m sein dürfen –
Ø nicht vorschriftsmäßig ist
bzw.
wer entgegen § 71 vollziehbaren Auflagen nicht nachkommt,
Ø unter denen eine Ausnahmegenehmigung erteilt worden ist.
Bezieht sich Tatbestand auf eine andere Norm (hier 71 oder 70??) so ist diese anzugeben und zu subsumieren – auch die Fahrzeugbreite ist hier anzugeben
Welcher von beiden Tatbeständen hier konkret verwirklicht worden sein könnte, kann der Senat bereits deshalb nicht beurteilen, weil der genaue Inhalt der nach § 70 StVZO erteilten Ausnahmegenehmigung in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt ist. Ihnen ist lediglich zu entnehmen, dass sie nur bis zu einer Fahrzeugbreite von 3,00 m galt.
Ob der Sattelauflieger diese Breite überschritten hat, ist in den Urteilsgründen nicht mit der erforderlichen Klarheit festgestellt. Während es innerhalb der eigentlichen Urteilsfeststellungen heißt, die Fahrzeugbreite des Sattelaufliegers habe einschließlich Verbreiterung mehr als 3,05 m betragen (UA, S. 3), hat der Bußgeldrichter dies in der Beweiswürdigung offen gelassen und ausgeführt (UA, S. 4): ,Der Panzer und damit auch das Fahrzeug war aber breiter als 3,00 m, jedenfalls breiter als die ohne Genehmigung nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 StVZO allgemein erlaubten 2,55 m.' Schon infolge dieser Unklarheit ist die dem Täter angelastete, mit Geldbuße bedrohte Handlung (welchen von beiden in Betracht kommenden Tatbeständen der Bußgeldrichter auch immer gemeint haben sollte) nicht belegt.
Besteht Tatbestand aus Alternativhandlungen dann entschieden werden, welcher Tatbestand vom Täter erfüllt ist
Darüber hinaus enthält das angefochtene Urteil auch keine ausreichenden Feststellungen dazu, ob der Geschäftsführer die Inbetriebnahme
Ø angeordnet oder
Ø zugelassen
hat.
In den Urteilsfeststellungen ist hierzu nur ausgeführt, die rechtswidrige Inbetriebnahme der nicht vorschriftsmäßigen Fahrzeugkombination (sei) von einem für die Betroffene verantwortlichen Handelnden angeordnet bzw. zugelassen' worden (UA, S. 3). Damit ist weder eine
Ø eigene Anordnung des Geschäftsführers noch ein
Ø Zulassen der Inbetriebnahme durch ihn,
etwa durch
Ø objektiv pflichtwidrige (s.o. II.2.b.) unsorgfältige Auswahl oder
Ø unzureichende Überwachung eines anderen Anordnenden, auf den die Angelegenheit möglicherweise delegiert war,
belegt (vgl. dazu Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Aufl., § 31 StVZO Rn 18 m.w.N.).
Bei der Verfallanordnung darf schon wegen der Verzahnung von objektivem und subjektivem Verfahren nicht offen bleiben, wer die mit Geldbuße bedrohte Handlung begangen hat.
Geschäftsführer, der nicht auch Fahrer war, kann sich nach §§ 49 Abs. 2 Nr. 7, 29 Abs. 3 Satz l StVO, § 24 StVG nur bei Beteiligung bußbar machen
bb) Eine vom Geschäftsführer begangene, mit Geldbuße bedrohte Handlung nach §§ 49 Abs. 2 Nr. 7, 29 Abs. 3 Satz l StVO, § 24 StVG (vorsätzliches oder fahrlässiges Führen eines Kraftfahrzeugs entgegen § 29 Abs. 3 StVO, der in S. 1 eine Erlaubnis für den Verkehr mit Fahrzeugen und Zügen vorschreibt, deren Abmessungen die gesetzlich allgemein zulässigen Grenzen tatsächlich überschreiten), von der der Bußgeldrichter zumindest in seinen Ausführungen zur Beweiswürdigung ausgegangen ist, lässt sich den Urteilsfeststellungen ebenfalls nicht entnehmen. Der Bußgeldrichter hat zwar festgestellt, dass die (weitere) nach § 29 Abs. 3 S. 1 StVO erforderliche Erlaubnis jedenfalls zur Tatzeit nicht vorlag. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmung kann aber nur vom Fahrzeugführer begangen werden. Dritte, auch der Halter bzw. die für ihn nach § 9 OWiG verantwortlich Handelnden, begehen nur dann eine solche Ordnungswidrigkeit, wenn die Voraussetzungen der Beteiligung nach § 14 OWiG vorliegen.
Die Beteiligung setzt vorsätzliches Handeln voraus und ist nur an einer von einem anderen vorsätzlich begangenen Ordnungswidrigkeit möglich (OLG Koblenz VRS 76, 395; OLG Düsseldorf VRS 79, 141; (BayObLG NStZ-RR 1997, 123). Die Urteilsgründe enthalten schon keine Feststellungen dazu, dass der Fahrer vorsätzlich den Tatbestand des § 29 Abs. 3 S. 1 StVO erfüllt hätte.
§§ 49 Abs. 1 Nr. 18, 18 Abs. 1 Satz 2 StVO, § 24 StVG ist keine Bußtat, die ein Halter begehen kann – Inhalt der Genehmigung muss angegeben werden – eine Genehmigungserteilung ggf. nach eine nach § 46 Abs. 1 StVO erteilte Ausnahmegenehmigung reichte hier nicht aus
cc) Ob aus denselben Gründen eine mit Geldbuße bedrohte Handlung des Geschäftsführers nach §§ 49 Abs. 1 Nr. 18, 18 Abs. 1 Satz 2 StVO, § 24 StVG (vorsätzliches oder fahrlässiges Verstoßen gegen eine Vorschrift über die Benutzung von Autobahnen und Kraftfahrtstraßen nach § 18 Abs. 1 - 3 StVO, der in Abs. 1 S. 2 u.a. bestimmt, dass Autobahnen nicht mit Fahrzeugen benutzt werden dürfen, die breiter als 2,55 m sind) ausscheidet, kann hier offen bleiben.
Selbst wenn Normadressat des § 18 Abs. 1 S. 2 StVO auch der Halter wäre, so würden doch die Feststellungen des angefochtenen Urteils eine solche von ihm begangene, mit Geldbuße bedrohte Handlung nicht belegen. Denn es fehlen Angaben dazu, ob auch für das Fahrzeug (zur Ladung s.u. dd.) nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StVZO Ausnahmen von § 18 Abs. 1 S. 2 StVO genehmigt worden waren und welchen genauen Inhalt die Genehmigung gegebenenfalls hatte. In der Beweiswürdigung ist lediglich eine nach § 46 Abs. 1 StVO erteilte Ausnahmegenehmigung für die Ladung erwähnt. Aus denselben Gründen kann nicht beurteilt werden, ob alternativ eine mit Geldbuße bedrohte Handlung nach § 49 Abs. 4 Nr. 4, 46 Abs. 3 StVO, § 24 StVG vorliegen könnte.
§§ 69a Abs. 5 Nr. 3, 31 Abs. 2 StVZO, §§ 18 Abs. 1 S. 2, 22 Abs. 2 S. 1 StVO, § 24 StVG oder §§ 49 Abs. 4 Nr. 4, 46 Abs. 3 StVO, § 24 StVG vom Halter erfüllt worden?
dd) Auch hinsichtlich der Überbreite der Ladung in Betracht zu ziehende, mit Geldbuße bedrohte Handlungen des Geschäftsführers sind nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Da es auch insoweit um die Halterverantwortlichkeit geht, könnten nur §§ 69a Abs. 5 Nr. 3, 31 Abs. 2 StVZO, §§ 18 Abs. 1 S. 2, 22 Abs. 2 S. 1 StVO, § 24 StVG (s. dazu Hentschel, a.a.O., § 31 StVZO Rn 18) bzw. §§ 49 Abs. 4 Nr. 4, 46 Abs. 3 StVO, § 24 StVG (s. dazu OLG Düsseldorf VRS 79, 141) einschlägig sein.
Nach diesen Bestimmungen handelt u.a. ordnungswidrig,
wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 31 Abs. 2 als Halter eines Fahrzeugs die Inbetriebnahme
Ø anordnet oder
Ø zulässt,
obwohl ihm bekannt ist oder bekannt sein muss,
Ø dass die Ladung –
Ø die nach § 18 Abs. 1 S. 2 StVO auf Autobahnen und Kraftfahrtstraßen und nach § 22 Abs. 2 S. 1 StVO allgemein nicht breiter als 2,55 m sein darf-
Ø nicht vorschriftsmäßig ist
bzw.
Ø wer entgegen § 46 Abs. 3 S. 1 StVO eine vollziehbare Auflage der Ausnahmegenehmigung oder Erlaubnis nicht befolgt.
Welcher von beiden Tatbeständen hier konkret verwirklicht worden sein könnte, kann der Senat bereits deshalb nicht beurteilen, weil der genaue Inhalt der nach § 46 Abs. 1 (Nr. 5) StVO erteilten Ausnahmegenehmigung in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt ist.
Ihnen ist lediglich zu entnehmen, dass die Ausnahmegenehmigung nur bis zu einer Ladungsbreite von 3,00 m und nur für ,Betonfertigteile und sonstige teilbare Güter' galt.
Wie für den Sattelauflieger ist auch für die Ladung eine Breite von mehr als 3,00 m in den Urteilsgründen nicht mit der erforderlichen Klarheit festgestellt (s.o. II.2.b.aa.). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausnahmegenehmigung nur für ,Betonfertigteile und sonstige teilbare Güter' gültig war. Da eine Genehmigung nach § 46 Abs. 1 Nr. 5 StVO nur für unteilbare Güter in Betracht kommen kann (s. Vor zu § 46 StVO Nr. 20, abgedruckt bei Hentschel, a.a.O., § 46 StVO), hätte der Bußgeldrichter prüfen müssen, ob es sich insoweit nicht um ein bloßes Schreibversehen handelt und die Ausnahmegenehmigung in Wahrheit für alle "sonstigen unteilbaren Güter" erteilt war.
Alternativtatbestände: „Angeordnet“ oder „zugelassen“ müssen entschieden werden
Im Übrigen enthält das angefochtene Urteil auch insoweit keine ausreichenden Feststellungen dazu,
Ø ob der Geschäftsführer die Inbetriebnahme trotz vorschriftswidriger Ladung angeordnet oder zugelassen hat (s.o. II.2.b.aa.)
bzw.
Ø objektiv pflichtwidrig gegen eine vollziehbare Nebenbestimmung der Auflage verstoßen hat.
Der Wert des Erlangten ist – wie – zu bestimmen
b) Das angefochtene Urteil kann aber auch deshalb keinen Bestand haben, weil der Bußgeldrichter den Wert des von der Drittbegünstigten Erlangten i.S.d. § 29a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 OWiG nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
Bruttoprinzip
aa) Maßgeblich ist der nach dem Bruttoprinzip ermittelte wirtschaftliche Vorteil, den der Drittbegünstigte durch die Tat des für ihn Handelnden erzielt hat (BGHR StGB § 73 Abs. 3 Bruttoprinzip 1). Die Abschöpfung muss spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter bzw. der Drittbegünstigte aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (BGHSt 47, 260, 268 m.w.N.).
Genehmigung oder Erlaubnisse können überhaupt (zu keiner Zeit) nicht erteilt werden oder hätten erteilt werden können - m. E. auch: Hätten erteilt werden können, wurde aber nicht erteilt, weil Antrag nicht rechtzeitig gestellt wurde und Täter dennoch gehandelt hat = Wert wie keine Erlaubnis hätte erteilt werden können – müssen geprüft werden
bb) Der Bußgeldrichter ist zwar zutreffend vom Bruttoprinzip ausgegangen. Er hat aber als erlangt den zur kostendeckenden Auftragsdurchführung erforderlichen Mindesterlös für die Ausführung des Transports angesehen. Das könnte aber nur dann der durch die Tat erzielte spiegelbildliche Vorteil sein, wenn der Transport durch die Verfallbeteiligte schlechterdings nicht genehmigungs- bzw. erlaubnisfähig gewesen wäre. Konnten Ausnahmegenehmigungen bzw. Erlaubnisse -notfalls gegen (weitere) Auflagen und/oder für andere der Drittbegünstigten zur Verfügung stehende Fahrzeuge - erteilt werden, so läge der durch einen Verstoß gegen die für die Fahrzeugkombination bzw. die Ladung geltenden Breitenbestimmungen erzielte Vorteil lediglich in ersparten Aufwendungen (beispielsweise für Genehmigungen, die Benutzung eines anderen Fahrzeugs oder den Einsatz von Begleitfahrzeugen bzw. anderen möglicherweise erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen). Feststellungen hierzu enthält das Urteil nicht. Sowohl die Frage der Genehmigungsfähigkeit als auch Art und Umfang etwaiger ersparter Aufwendungen werden in der erneuten Hauptverhandlung aufzuklären sein, falls eine mit Geldbuße bedrohte Handlung des Geschäftsführers der Verfallbeteiligten ordnungsgemäß festgestellt werden kann und der Bußgeldrichter das ihm nach § 29a Abs. 2 OWiG eingeräumte pflichtgemäße Ermessen in der Verfallbeteiligten nachteiliger Weise ausübt.
Der Senat weist auf Folgendes hin:
Ermessenentscheidung erforderlich – Ziel des Verfalls wichtig bei Beurteilung
1. Die Ermessensentscheidung nach § 29a Abs. 2 OWiG bedarf der Begründung. Bei der Schaffung der Vorschrift des § 29a OWiG hatte der Gesetzgeber hohe finanzielle Vorteile - besonders solche von Drittbegünstigten - im Blick (Göhler, a.a.O., § 29a Rn. 1).
Eine Rechtsentscheidung – hier Urteil – muss übersichtlich sein: Tatsachenfeststellung / Beweiswürdigung / rechtliche Würdigung müssen unterschieden werden – Tatgeschehen muss geschlossen dargestellt werden
2. Es gefährdet grundsätzlich den Bestand des Urteils, wenn die Darstellung der Urteilsgründe unübersichtlich ist und insbesondere nicht scharf zwischen der Feststellung der für erwiesen erachteten Tatsachen, der Beweiswürdigung und der rechtlichen Würdigung unterschieden wird. Notwendig ist eine in sich geschlossene Darstellung des Tatgeschehens, die nicht durch in den Urteilsgründen verstreute tatsächliche Feststellungen ersetzt werden kann (stg. Senatsrechtsprechung, z.B. Beschl. v. 13.06.2002 - l Ss 69/02 -).... "
1.14 Ein gesetzesgetreuer Anhörungsbogen oder doch nicht? Kann man mit einem legalen Trick um das Verwarnungsgeld bzw. um ein Bußgeld „herumkommen“?
Wenn Sie, lieber Leser, einen Anhörungsbogen wie den nachfolgenden erhalten würden (es ist der wörtliche Auszug eines Anhörungsbogens, wie er in einer deutschen Stadt mit mehr als 100.000 Einwohner verwendet wird!), was würden Sie tun und warum? Finden Sie beispielsweise den Anhörungsbogen dem Gesetz entsprechend, dem Gesetz widersprechend, oder was sonst? Was würden Sie sagen, wenn jemand behauptet, mit Hilfe des nachstehenden Anhörungsbogens bußrechtlich ungeschoren davon zu kommen und ggf. sogar der Bußgeldbehörde noch die Anwaltskosten „aufzubrummen“?
Antworten darauf finden Sie in der owiz, Ausgabe Januar 2008.
Auszug aus einem Original „Bogen“ aus einer Stadt in Deutschland von mehr als 102.000 Einwohnern
Fahrerermittlungs / Zeugenfragebogen
Sehr geehrter Herr Vorname Nachname.
Sehr geehrte Damen und Herren,
Sie wurden uns als
Ø Halter,
Ø Nutzer bzw.
Ø Verantwortlicher
des Fahrzeuges benannt. Mit dem Fahrzeug wurde(n) folgende Ordnungswidrigkeit(en)
begangen: Feststellungsort: ORT / Feststellungstag: TAG UHRZEIT Fahrzeugart: PKW amtl. Kennzeichen: Kennzeichen
Ordnungswidrigkeit (en) Verletzte Vorschriften
Sie überschritten die zulässige Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener
Ortschaften um 13 km/h. Zulässige Geschwindigkeit: 120 km/h. Festgestellte
Geschwindigkeit (abzgl. Toleranz): 133 km/h.
Angabe der Paragrafen
§ 41 Abs. 2, § 49 StVO; § 24 StVG; 11.3.2 BKat
[Anmerkung owiz: § 41 StVO = „Vorschriftzeichen“
§ 49 StVO = Ordnungswidrigkeiten
§ 24 StVG = Verkehrsordnungswidrigkeit
11.3.2 BKat = „Geschwindigkeitsüberschreitung“: 11 bis 15 Überschreitung / Bußgeld 25 – 20 €.]
Das Verwarnungsgeld für diese Ordnungswidrigkeit(en) beträgt 20,00 EUR. Ein Zahlungseingang führt zum Abschluss des Verfahrens.
Schriftliche Äußerung zu einer Zeugenbefragung
- Pflichtangaben zu Ihrer Person
- Angaben zum
gesetzlichen
Vertreter (sofern notwendig) - Angaben zum Fahrer
- Angaben zur Sache
Ø Haben Sie das Fahrzeug geführt
Ø Geben Sie den Verstoß zu?
Belehrungen
Zur Bekanntgabe der Daten des Fahrers, des Nutzers bzw. des Verantwortlichen sind Sie nicht verpflichtet, wenn es sich um Ihren Verlobten, Ihren Ehegatten, Ihren eingetragenen Lebenspartner oder um eine in gerader Linie verwandte (z. B. Vater, Sohn) oder verschwägerte (z. B. Schwager) bzw. in der Seitenlinie bis zum dritten Grad (z. B. Onkel, Neffe) verwandte oder bis zum zweiten Grad verschwägerte Person (z. B. Bruder des Schwagers) handelt oder handelte (§ 52 Strafprozeßordnung).
Ihre Angaben zur Person und zur Sache müssen gem. § 57 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO) i. V. m. § 46 Abs. 1 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG) der Wahrheit entsprechen.
Wenn Sie selbst das Fahrzeug führten, haben Sie bereits hier die Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Dies steht Ihnen jedoch frei. Sofern Sie sich äußern, müssen die Fragen zu Ihrer Person vollständig und richtig beantwortet werden (§ 46 Ordnungswidrigkeitengesetz i. V. m. § 163b Strafprozessordnung).
Allgemeine Hinweise:
Sollten Sie der Bitte um Bekanntgabe des Fahrers nicht entsprechen und das Verfahren nicht z. B. durch einen Zahlungseingang abgeschlossen werden, können weitere Ermittlungen gegebenenfalls bis hin zum Abgleich des Beweisfotos mit dem Personalausweis- und Passregister erfolgen. Wenn das Feststellen des Fahrers nicht möglich ist, kann dem Halter des Fahrzeuges kostenpflichtig das Führen eines Fahrtenbuches auferlegt werden (§ 31a Straßenverkehrszulassungsordnung).
ENDE des Anhörungsbogens
2 Neue Gesetze und Verordnungen, sonstige Rechtsvorschriften
Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz Stand nach Beschluss am 08.11.07
2.1 Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Nichtraucherschutzgesetz - NRSG) - Berlin
§ 1 Gesetzeszweck
Zweck des Gesetzes ist es, die Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen zu schützen.
§ 2 Rauchverbot
(1) Das Tabakrauchen ist nach Maßgabe des Absatzes 2 und des § 4 in
1. dem Sitzungsgebäude des Abgeordnetenhauses von Berlin,
2. öffentlichen Einrichtungen im Sinne des § 3 Abs. 1,
3. Gesundheitseinrichtungen im Sinne des § 3 Abs. 2,
4. Kultureinrichtungen im Sinne des § 3 Abs. 3,
5. Sporteinrichtungen im Sinne des § 3 Abs. 4,
6. Bildungseinrichtungen im Sinne des § 3 Abs. 5,
7. Heimen im Sinne des § 3 Abs. 6,
8. Gaststätten im Sinne des § 3 Abs. 7, einschließlich Clubs und Diskotheken, und
9. Verkehrsflughäfen im Sinne des § 3 Abs. 8
verboten.
(2) Das Rauchverbot gemäß Absatz 1 gilt in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen.
(3) Das Rauchverbot nach § 9 Abs. 4 des Kindertagesförderungsgesetzes vom 23. Juni 2005 (GVBl. S. 322) in der jeweils geltenden Fassung und das Rauchverbot nach § 52 Abs. 4 des Schulgesetzes vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), das zuletzt durch Artikel V des Gesetzes vom 11. Juli 2006 (GVBl. S. 812) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung bleiben unberührt. Die §§ 5 bis 7 finden entsprechende Anwendung.
§ 3 Begriffsbestimmungen
(1) Öffentliche Einrichtungen im Sinne dieses Gesetzes sind
1. Behörden der Berliner Verwaltung, der Rechnungshof von Berlin und der Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit,
2. Gerichte und andere Organe der Rechtspflege des Landes Berlin und
3. sonstige Einrichtungen von Trägern der öffentlichen Verwaltung des Landes Berlin unabhängig von ihrer Rechtsform, insbesondere Anstalten, Stiftungen und Körperschaften des öffentlichen Rechts.
Satz 1 gilt auch für die in Berlin gelegenen Dienststellen gemeinsamer Einrichtungen der Länder Berlin und Brandenburg.
(2) Gesundheitseinrichtungen im Sinne dieses Gesetzes sind, unabhängig von ihrer Trägerschaft, Krankenhäuser sowie Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen nach § 107 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vom 20. Dezember 1988 (BGBl. I S. 2477, 2482), das zuletzt durch Artikel 28 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung.
(3) Kultureinrichtungen im Sinne dieses Gesetzes sind Einrichtungen, die der Bewahrung, Vermittlung, Aufführung und Ausstellung künstlerischer, unterhaltender oder historischer Inhalte und Werke dienen und der Öffentlichkeit zugänglich sind, unabhängig von ihrer Trägerschaft.
(4) Sporteinrichtungen im Sinne dieses Gesetzes sind Sportanlagen gemäß § 2 Abs. 2 des Sportförderungsgesetzes vom 6. Januar 1989 (GVBl. S. 122), das zuletzt durch Artikel II des Gesetzes vom 10. Mai 2007 (GVBl. S. 195) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung sowie sonstige Räumlichkeiten, in denen Sport ausgeübt wird.
(5) Bildungseinrichtungen im Sinne des Gesetzes sind außer den vom Rauchverbot gemäß § 2 Abs. 3 erfassten Einrichtungen Ergänzungsschulen im Sinne des Schulgesetzes in der jeweils geltenden Fassung, Hoch- und Fachhochschulen, Einrichtungen des Zweiten Bildungsweges und der Erwachsenenbildung des Landes Berlin sowie Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe im Sinne des Achten Buches Sozialgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3134), geändert durch Artikel 2 Abs. 23 des Gesetzes vom 19. Februar 2007 (BGBl. I S. 122), in der jeweils geltenden Fassung, unabhängig von ihrer Trägerschaft.
(6) Heime im Sinne dieses Gesetzes sind Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 des Heimgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. November 2001 (BGBl. I S. 2970), das zuletzt durch Artikel 78 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung.
(7) Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes sind Einrichtungen nach § 1 des Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3418), das zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl I S. 2246) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung.
(8) Verkehrsflughäfen im Sinne des Gesetzes sind Einrichtungen nach § 38 Abs. 2 Nr. 1 der Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung in der Fassung vom 27. März 1999 (BGBl. I S. 610), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 13. Juni 2007 (BGBl. I S. 1048), in der jeweils geltenden Fassung.
§ 4 Ausnahmeregelungen
(1) Das Rauchverbot gilt nicht
1. in Räumen, die privaten Wohnzwecken dienen oder den Bewohnerinnen und Bewohnern zur alleinigen Nutzung überlassen sind,
2. in besonders ausgewiesenen Räumen eines psychiatrischen Krankenhauses im Sinne des § 63 des Strafgesetzbuches oder einer Entziehungsanstalt im Sinne des § 64 des Strafgesetzbuches,
3. in Justizvollzugsanstalten und im Abschiebungsgewahrsam in den Hafträumen der Gefangenen und der Abschiebungshäftlinge und in anderen besonders ausgewiesenen Räumen,
4. in besonders ausgewiesenen Wartebereichen in Gerichtsgebäuden sowie in besonders ausgewiesenen Warte- und Vernehmungsbereichen in Polizeidienststellen,
5. in besonders ausgewiesenen Räumen in Gesundheitseinrichtungen, insbesondere in der Psychiatrie und der Palliativversorgung, für Patientinnen oder Patienten, denen die behandelnden Ärztinnen oder Ärzte das Rauchen aus therapeutischen Gründen erlauben,
6. in besonders ausgewiesenen Räumen in Heimen, in denen den Bewohnerinnen und Bewohnern das Rauchen in den für Wohnzwecke genutzten Räumen nicht gestattet ist,
7. in besonders ausgewiesenen Räumen in Einrichtungen der Behindertenhilfe, soweit andernfalls ein betreuerischer Auftrag gefährdet ist,
8. für Darsteller und Mitwirkende auf Bühnen und Szenenflächen gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 der Sonderbau-Betriebs-Verordnung vom 18. April 2005 (GVBl. S. 230).
(2) Im Rahmen einer Befragung oder Vernehmung kann abweichend von § 2 Abs. 1 und 2 der zu befragenden oder zu vernehmenden Person das Rauchen gestattet werden. Über die Gestattung entscheidet die Person, die die Befragung oder Vernehmung durchführt.
(3) Abweichend von § 2 Abs. 1 und 2 können die Betreiberin oder der Betreiber in der Gaststätte oder der Vereinsgaststätte in Sporteinrichtungen abgetrennte Nebenräume einrichten, in denen das Rauchen erlaubt ist, wenn voneinander getrennte und abgeschlossene Räume sowohl für rauchende Gäste als auch für nicht rauchende Gäste zur Verfügung stehen. Die Ausnahmen gelten nicht für Diskotheken, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben.
(4) Den Beschäftigten der in § 2 Abs. 1 genannten Einrichtungen kann, wenn Außenflächen nicht zur Verfügung stehen und auch sonst keine Möglichkeiten des Rauchens außerhalb der Gebäude und umschlossenen Räume bestehen oder geschaffen werden können, in besonders ausgewiesenen und abgeschlossenen Räumen das Rauchen erlaubt werden.
(5) Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen sind bei allen Ausnahmeregelungen auszuschließen.
§ 5 Hinweispflichten
Auf das Rauchverbot nach § 2 ist durch Hinweisschilder deutlich sichtbar hinzuweisen. Die Beschäftigten der in § 2 Abs. 1 genannten Einrichtungen sind darüber hinaus in geeigneter Form über das Rauchverbot und die jeweils gültigen Ausnahmen nach § 4 zu unterrichten. Räume und Wartebereiche, in denen Ausnahmen vom Rauchverbot gelten, sind kenntlich zu machen.
§ 6 Verantwortlichkeiten
(1) Die Ausweisung von Räumen und Wartebereichen nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 bis 7 und Abs. 3 und 4 sowie die Erfüllung der Pflichten nach § 5 obliegen
1. den Inhaberinnen oder Inhabern des Hausrechts der Einrichtungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 sowie
2. den Betreiberinnen und Betreibern von Gaststätten und Vereinsgaststätten in Sporteinrichtungen.
(2) Wird den in Absatz 1 Genannten ein Verstoß gegen das Rauchverbot bekannt, haben sie die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um den Verstoß zu unterbinden und weitere Verstöße zu verhindern.
§ 7 Ordnungswidrigkeiten
(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
1. entgegen § 2 raucht oder
2. als Inhaberin oder Inhaber des Hausrechts einer Einrichtung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 und Abs. 2 bis 6 oder als Betreiberin oder Betreiber einer Gaststätte oder einer Vereinsgaststätte in Sporteinrichtungen
a) der Pflicht nach § 5 nicht nachkommt oder
b) entgegen § 6 Abs. 2 eine notwendige Maßnahme nicht ergreift, um einen Verstoß gegen das Rauchverbot zu unterbinden.
(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nr. 1 kann mit einer Geldbuße bis zu 100 Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nr. 2 mit einer Geldbuße bis zu 1 000 Euro geahndet werden.
(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist das örtlich zuständige Bezirksamt; für Ordnungswidrigkeiten, die im Sitzungsgebäude des Abgeordnetenhauses begangen wurden, der Präsident des Abgeordnetenhauses.
§ 8 Inkrafttreten, Außerkrafttreten
(1) Dieses Gesetz tritt vorbehaltlich des Absatzes 2 am 1. Januar 2008 in Kraft.
(2) Abweichend von Absatz 1 tritt § 7 am 1. Juli 2008 in Kraft.
(3) § 5 Satz 1 tritt am 1. Januar 2009 außer Kraft.
Begründung:
a) Allgemeines:
Jährlich sind ca. 140.000 Todesfälle in Deutschland bedingt durch Tabakkonsum zu verzeichnen. Die häufigste Erkrankungs- und Todesursache in diesem Zusammenhang ist Krebs, gefolgt von Erkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems sowie der Atemwege. Über lange Zeit herrschte wissenschaftlich die Lehrmeinung vor, dass sich Folgeerkrankungen im Zusammenhang mit Tabakkonsum ausschließlich durch aktiven Gebrauch einstellten. Zwischenzeitlich ist ein erhebliches Erkrankungsrisiko auch durch Passivrauchen nachgewiesen. Das erhöht den Handlungsbedarf im Sinne verstärkter Bemühungen zum Schutz vor den Gefahren des Tabakkonsums. Bisherige Studien weisen darauf hin, dass jährlich mehr als 3.000 Menschen in Deutschland an den Folgen des Passivrauchens sterben.
In Deutschland werden täglich durchschnittlich 386 Millionen Zigaretten geraucht, die meisten davon in Innenräumen. Die tabakrauchbelastete Raumluft ist eine komplexe Mischung von Gasen, Dämpfen und Feinstaubpartikeln, die über 4.800 Stoffe enthält, von denen mehr als 70 nachweislich krebserregend sind. Die Feinstaubbelastung in einem Raum, in dem stark geraucht wird, liegt mit 60-80 Mikrogramm pro Kubikmeter Luft höher als der Grenzwert für Hauptverkehrsstraßen, der bei 50 Mikrogramm pro Kubikmeter Luft liegt. Tabakrauch in der Raumluft bzw. in der unmittelbaren Umgebung beschleunigt die Entstehung von koronaren Herz-Kreislauferkrankungen, Schlaganfällen und chronisch-obstruktiven Lungenerkrankungen. Diese Erkenntnisse begründen die Notwendigkeit umfangreicher Nichtraucherschutzmaßnahmen.
Die bisherigen Regelungen in Berlin bieten keinen ausreichenden Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens. Bisher besteht nur in Schulen und Kindertagesstätten ein gesetzlich geregeltes Rauchverbot. Für andere öffentliche Räume sowie für Krankenhäuser und für die Gastronomie müssen umgehend einheitliche gesetzliche Vorgaben festgelegt werden. Nach der Föderalismusreform besteht auch für den Gastronomiebereich eine Gesetzgebungskompetenz der Länder. Ein Rauchverbot in Gaststätten schützt nicht nur die Kunden und Gäste, sondern auch die über 90.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Berliner Gastronomie, die anhaltend der Passivrauchbelastung ausgesetzt sind und damit erheblich höhere Gesundheitsrisiken tragen müssen.
Europäische Erfahrungen zeigen, dass ein Rauchverbot im Gastronomiebereich letztendlich von allen Beteiligten als positiv empfunden wurde und keineswegs zu den befürchteten Umsatzeinbußen führte.
Die Schaffung rauchfreier Räume schützt die Gesundheit der nicht rauchenden Bevölkerungsmehrheit, indem sie die gesundheitlichen Risiken durch Passivrauchen reduziert. Darüber hinaus führt die Erweiterung rauchfreier Räume erfahrungsgemäß auch zur Reduzierung des Tabakkonsums. Rauchfreie öffentliche Einrichtungen unterstützen aufhörwillige Raucherinnen und Raucher im Konsumverzicht bzw. bewahren eher vor Rückfallsituationen. Untersuchungen haben ergeben, dass die Einführung eines Rauchverbotes in Betrieben den Zigarettenkonsum um durchschnittlich 10% verringert und die fehlenden Zigaretten während der Arbeitszeit nicht durch verstärktes Rauchen danach kompensiert werden.
Bei der Festlegung von Rauchverboten sind auch die Belange der nikotinabhängigen Raucherinnen und Raucher angemessen zu berücksichtigen. Zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist jeweils eine zumutbare arbeitsplatznahe Ausweichregelung - außerhalb der Gebäude - für Betroffene festzulegen. Unterstützende Maßnahmen zur Tabakentwöhnung werden dringend empfohlen.
b) Einzelbegründung:
1. Zu § 1:
Durch das Gesetz sollen die Bürgerinnen und Bürger wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen geschützt werden. Insbesondere sind Kinder und Jugendliche, Kranke, Schwangere und Behinderte vor den gefährlichen Passivrauchbelastungen zu schützen. Gesundheits-, Bildungs- und Verwaltungseinrichtungen müssen hierbei ihrer Fürsorge- und Vorbildfunktion gerecht werden.
Außerdem ist Nebeneffekt der Ausweitung von Rauchverboten zum Schutz vor den Gefahren durch Passivrauchen auch die Eindämmung des Rauchverhaltens und damit letztlich auch die Verbesserung des Gesundheitsstatus der rauchenden Bevölkerung.
Klare, verbindliche und umfassende Regelungen gewährleisten einen wirksamen Schutz vor dem Passivrauchen, vermeiden Konflikte und schaffen Rechtssicherheit.
2. Zu § 2:
Diese Vorschrift regelt das Rauchverbot und legt die Orte fest, an denen nur nach Maßgabe der Ausnahmeregelungen des § 4 geraucht werden darf. Das Rauchverbot erstreckt sich auf umschlossene Räume in Gebäuden. Außenbereiche fallen nicht darunter.
Die bereits bestehenden Rauchverbote in Kindertagesstätten und in öffentlichen Schulen des Landes Berlin sowie in Ersatzschulen bleiben durch dieses Gesetz unberührt. Auf diese Rauchverbote finden allerdings die Regelungen zur Hinweispflicht und zur Verantwortlichkeit sowie zu den Ordnungswidrigkeiten (§§ 5 bis 7) entsprechende Anwendung.
Ebenso bleiben der durch die Verordnung über Arbeitsstätten vom 12. August 2004 (BGBl. I S. 2179), zuletzt geändert durch Artikel 6 Abs. 4 der Verordnung vom 06. März 2007 (BGBl. I S. 261), vorgegebene Nichtraucherschutz sowie bestehende Brandschutzbestimmungen unberührt.
Das Abgeordnetenhaus ist eine herausragende öffentliche Einrichtung. Ein rauchfreies Abgeordnetenhaus stellt einen bedeutsamen Impuls im Prozess der Umsetzung eines gesetzlich verankerten und umfassenden Schutzes vor den Gefahren des Passivrauchens dar.
3. Zu § 3:
a) Zu Absatz 1
Dieser Absatz erfasst die Berliner Verwaltung (also die Behörden der Haupt- und der Bezirksverwaltung), den Rechnungshof von Berlin, den Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit, die Gerichte und die anderen Organe der Rechtspflege (z.B. Staatsanwaltschaft) des Landes, sonstige Einrichtungen von Trägern der öffentlichen Verwaltung des Landes sowie die in Berlin gelegenen Dienststellen gemeinsamer Einrichtungen der Länder Berlin und Brandenburg.
b) Zu Absatz 2
Unter die Gesundheitseinrichtungen fallen Krankenhäuser im Sinne des § 107 Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, zu denen auch Tageskliniken und Institutsambulanzen
gehören, sowie Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen nach § 107 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unabhängig von ihrer Trägerschaft.
Insbesondere Gesundheitseinrichtungen sind entsprechend ihrer Zielstellung angehalten, sich im Rahmen des Gesundheitsschutzes vorbildlich und konsequent für eine tabakrauchunbelastete Umwelt einzusetzen.
c) Zu Absatz 3
Unter Kultureinrichtungen werden alle kulturellen Einrichtungen unabhängig von ihrer Trägerschaft erfasst, sofern sie der Öffentlichkeit zugänglich sind. Allen Besucherinnen und Besuchern, insbesondere auch Kindern und Jugendlichen muss eine tabakrauchunbelastete Teilnahme an kulturellen Ereignissen ermöglicht werden.
d) Zu Absatz 4
In Sporteinrichtungen ist ein Rauchverbot erforderlich, da bei sportlicher Betätigung die Schadstoffaufnahme durch Passivrauchen intensiver und somit der gesundheitliche Gefährdungsgrad höher ist. Insbesondere Kinder und Jugendliche sind im Sportbereich vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen zu schützen.
Zu den Sportanlagen gemäß § 2 Abs. 2 des Sportförderungsgesetzes zählen beispielsweise Sportanlagen, Hallenbäder, spezielle Anlagen für einzelne Sportarten, die zu den Sportanlagen gehörigen Gebäude und Räume sowie Räumlichkeiten für soziale und Verwaltungszwecke, die im Zusammenhang mit sportlichen Maßnahmen stehen (zum Beispiel Aufenthaltsräume, Vereinsgaststätten und Vereinsgeschäftsstellen).
Der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens erstreckt sich zudem auf sämtliche zu sportlichen Zwecken genutzte Räumlichkeiten, unabhängig davon, ob sie eine entsprechende Bestimmung erfahren haben oder nur tatsächlich sportlich genutzt werden und unabhängig davon, wer Betreiber dieser Räumlichkeit ist.
e) Zu Absatz 5
In Bildungseinrichtungen - auch in denen der Erwachsenenbildung - und in Kinder- und Jugendeinrichtungen muss ein gesundes Leben und Lernen gewährleistet sein. Insbesondere Kinder und Jugendliche sind in den entsprechenden Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe und des Bildungsbereiches durch eine tabakrauchfreie Umgebung vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens zu schützen.
f) Zu Absatz 6
Entsprechend der Definition des Heimgesetzes in § 1 Abs. 1 Satz 2 werden mit dem Begriff „Heime“ Einrichtungen erfasst, die dem Zweck dienen, ältere Menschen oder pflegebedürftige oder behinderte Volljährige aufzunehmen, ihnen Wohnraum zu überlassen sowie Betreuung und Verpflegung zur Verfügung zu stellen oder vorzuhalten und die in ihrem Bestand von Wechsel und Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner unabhängig sind und entgeltlich betrieben werden.
Die ambulante Pflege, die im privaten häuslichen Umfeld erfolgt sowie das „betreute Wohnen“ in der Eingliederungshilfe sind nicht einbezogen.
g) Zu Absatz 7
Mit den Gaststätten nach § 1 des Gaststättengesetzes werden alle Schank- und Speisewirtschaften sowie die für die Dauer der Veranstaltung ortsfesten Betriebsstätten, die von einem selbständigen Gewerbetreibenden im Reisegewerbe betrieben und von denen aus Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden und
deren Betrieb allen Personen oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist, erfasst. Dies ist unabhängig davon, ob sie erlaubnispflichtig oder erlaubnisfrei sind. Clubs und Diskotheken sind miteinbezogen.
Da Vereinsgaststätten sowohl den Sportanlagen als auch den Gaststätten zugeordnet werden können, muss eine eindeutige gesetzliche Zuordnung erfolgen. Danach unterliegen die Vereingaststätten den Regelungen für Gaststätten.
Im gesundheitlichen Interesse der Gäste, der Beschäftigten und der Wirte und Wirtinnen sind klare Regelungen zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens für alle gleichermaßen erforderlich.
e) Zu Absatz 8
Dieser Absatz erfasst die vollständig umschlossenen Räume in den Gebäuden von Verkehrsflughäfen, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, insbesondere die der Abfertigung der Fluggäste dienen.
4. Zu § 4:
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordert Ausnahmen hinsichtlich bestimmter Räumlichkeiten und Personengruppen.
a) Zu Absatz 1
Bei den in Nummer 1 genannten Räumen handelt es sich um einen Bereich der Privatsphäre, in dem ein Rauchverbot unverhältnismäßig wäre.
Die Vorschrift erfasst auch Wohnräume in Heimen. Hierbei ist es unerheblich, ob es sich um Einzelzimmer oder z. B. Doppelzimmer handelt. Wenn mehrere Personen einen Raum bewohnen, ist auch hier der Schutz vor Passivrauchen unbedingt zu beachten.
Nummer 2 und 3: Da das Verlassen der Räume für Personen in einem psychiatrischen Krankenhaus, in einer Entziehungsanstalt, in Haftanstalten und im Abschiebungsgewahrsam eingeschränkt ist, müssen für diesen Bereich Sonderregelungen zum Nichtraucherschutz getroffen werden.
Nummer 4: In Gerichtsgebäuden, insbesondere der Strafgerichtsbarkeit und im Zusammenhang mit Vernehmungen in Polizeidienststellen können besonders ausgewiesene Wartebereiche ohne Rauchverbot erforderlich sein, weil ein kurzzeitiges Verlassen der Gebäude nur unter erschwerten Bedingungen möglich ist. Wartebereiche, in denen nicht geraucht werden darf, sind in jedem Fall vorzuhalten.
Nummer 5: Insbesondere in der Psychiatrie und in der Palliativversorgung kann aus therapeutischen Gründen ein Rauchverbot kontraindiziert sein bzw. dem Therapieziel entgegenstehen. Die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt hat jeweils einzelfallbezogen die Entscheidung über eine zeitlich begrenzte Notwendigkeit des Rauchens der betroffenen Patientin oder des betroffenen Patienten zu treffen. Grundsätzlich haben jedoch gerade Krankenhauseinrichtungen der Intention dieses Gesetzes durch geeignete Maßnahmen Rechnung zu tragen. Zum Schutz der Nichtraucherinnen und Nichtraucher sind die Einrichtungen gehalten, Ausnahmeregelungen auf ein unabweisbares Mindestmaß zu reduzieren.
Nummer 6: In Heimen muss es eine Ausnahme vom allgemeinen Rauchverbot geben, wenn in den für Wohnzwecke bereit gestellten Räumen z. B. aus Gründen der Betreuung, der Pflege oder des Brandschutzes nicht geraucht werden darf.
Nummer 7: In Einrichtungen der Behindertenhilfe wäre es unverhältnismäßig, das Rauchen den Behinderten oder von Behinderung bedrohten Menschen ausnahmslos unmöglich zu machen. Deshalb kann die Leiterin oder der Leiter der Einrichtung in begründeten Ausnahmefällen, wenn der betreuerische Auftrag gefährdet ist, das Rauchen in besonders ausgewiesenen Räumen erlauben.
Nummer 8: § 18 Abs. 1 Satz 2 der Sonderbau-Betrieb-Verordnung erlaubt das Rauchen für Darsteller und Mitwirkende auf Bühnen- und Szeneflächen während der Proben und Veranstaltungen, soweit das Rauchen in der Art der Veranstaltung begründet ist. Diese Ausnahme vom Rauchverbot bleibt durch dieses Gesetz unberührt.
b) Zu Absatz 2
Im Zusammenhang mit z.T. langen Warte- und Vernehmungszeiten kann durch die Polizei der zu befragenden oder zu vernehmenden Person das Rauchen gestattet werden, da nicht auszuschließen ist, dass längerer Nikotinentzug in Verbindung mit der ohnehin besonderen Anspannung der zu befragenden oder zu vernehmenden Person negative Auswirkungen auf deren Verhalten, insbesondere Aussageverhalten haben kann. Die Person, die die Befragung bzw. Vernehmung durchführt hat, jeweils einzelfallbezogen die Entscheidung über eine zeitlich begrenzte Notwendigkeit des Rauchens zu treffen.
c) Zu Absatz 3
In Gaststätten, Vereinsgaststätten in Sporteinrichtungen bzw. Diskotheken, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, können zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unter der Voraussetzung, dass eine Gesundheitsgefährdung Dritter durch Tabakrauch ausgeschlossen ist, Ausnahmen vom Rauchverbot zulässig sein. Bei Vorhandensein entsprechender Raumkapazitäten können völlig vom Nichtraucherbereich separierte und geschlossene Nebenräume als Raucherräume eingerichtet werden. Dabei muss die Anzahl der Plätze im Nichtraucherbereich deutlich höher sein als die Anzahl der Plätze im Raucherraum.
Nebenräume sind nicht die Haupt(gast)-Räume bzw. in Diskotheken nicht die Räume, in denen getanzt wird. Von diesen müssen die Nebenräume räumlich völlig getrennt sein. Es darf sich weder um Raumteile handeln, die durch Schiebetüren, Vorhänge oder ähnliches abgetrennt sind, noch um Räume, die dem Betreten der Gaststätte oder der Vereinsgaststätte dienen. Der Toilettenzugang muss außerhalb der Raucherräume möglich sein. Die Kennzeichnung des Raucherraumes ist deutlich zu machen. Die Nebenräume sind so baulich zu errichten und zu benutzen, dass eine Gesundheitsgefährdung für nicht rauchende Gäste und das Personal ausgeschlossen wird.
Für Diskotheken und Diskothekenveranstaltungen, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben, gelten die Ausnahmeregelungen nicht. In diesen Diskotheken besteht ein generelles Rauchverbot, um Minderjährige vor der in Diskotheken vorliegenden extrem hohen Feinstaubbelastung zu schützen.
d) Zu Absatz 4
Die Vorschrift sieht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Ausnahmeregelung für die Fälle vor, in denen zumutbare Möglichkeiten des Rauchens außerhalb der Gebäude oder umschlossenen Räume für Beschäftigte nicht bestehen bzw. geschaffen werden können, weil z.B. die Flächen um ein Gebäude dies nicht zulassen oder geeignete Hofflächen oder Ähnliches fehlen. Die Regelung greift die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19. Januar 1999, 1 AZR 499/98) auf, nach der ein Arbeitgeber die bei ihm beschäftigten Raucher auf Freiflächen außerhalb der Gebäude nur verweisen kann, wenn dies nicht unzumutbar und schikanös ist.
Die Einrichtung eines Raucherraumes für Beschäftigte ist daher nur ausnahmsweise zulässig, wenn andere geeignete Maßnahmen überhaupt nicht zur Verfügung stehen. Der Zweck dieses Gesetzes darf nicht unterlaufen werden.
e) Zu Absatz 5
Die Ausnahmeregelungen des § 4 Abs. 1 bis 3 sind eng auszulegen. Sie dürfen nicht dazu führen, dass nichtrauchende Personen durch das Passivrauchen gefährdet werden. Dem Schutz vor dem Passivrauchen ist stets ein besonderes Gewicht beizumessen. Absatz 4 enthält aus diesem Grund ein Optimierungsgebot, das eine möglichst weitgehende Beachtung der Belange der nichtrauchenden Personen verlangt.
5. Zu § 5:
Das Rauchverbot ist durch deutliche Hinweisschilder für jede Person, die einen in § 2 Abs. 1 genannten Ort aufsucht oder sich an diesem aufhält (z.B. Beschäftige, Patientinnen und Patienten, Besucherinnen und Besucher), kenntlich zu machen. Insbesondere in den Eingangsbereichen sind entsprechende Hinweisschilder anzubringen. Nicht ausreichende Hinweise auf bestehende Rauchverbote können zu unbewussten Verstößen und damit zu Geldbußen führen.
Auch Raucherräume sind zu kennzeichnen.
6. Zu § 6:
Die Hausrechtsinhaberinnen und -inhaber der Einrichtungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 sowie die Betreiberinnen und Betreiber der Gaststätten und der Vereinsgaststätten in Sporteinrichtungen sind für die Umsetzung und Einhaltung des Rauchverbotes sowie die Erfüllung der Hinweispflichten verantwortlich.
Notwendige Maßnahmen zur Beendigung eines Verstoßes gegen das Rauchverbot oder zur Verhinderung weiterer Verstöße können insbesondere Informationen oder Anordnungen (z. B. die Aufforderungen, das Rauchen einzustellen oder die Einrichtung oder Gaststätte zu verlassen) sein.
7. Zu § 7:
Die bisherigen freiwilligen Vereinbarungen und Appelle führten nachweislich zu keinen nennenswerten Ergebnissen hinsichtlich eines effektiven Nichtraucherschutzes. Ordnungsmaßnahmen bekräftigen die Glaubwürdigkeit und Verbindlichkeit dieses Gesetzes.
a) Zu Absatz 1
Nummer 1 regelt die Ordnungswidrigkeit für Verstöße gegen das Rauchverbot des § 2.
Nummer 2 richtet sich an die Hausrechtsinhaberinnen und -inhaber der Einrichtungen und Heime sowie die Betreiberinnen und Betreiber der Gaststätten und der Vereinsgaststätten in Sporteinrichtungen, die auf bestehende Rauchverbote nicht hinweisen oder ihrer Pflicht nicht gerecht werden, d.h. bei Verstößen keine Maßnahmen ergreifen. Verstößen der Hausrechtsinhaberinnen und -inhaber der Einrichtungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 wird im Wege der Aufsicht entgegengewirkt.
b) Zu Absatz 2
Dieser Absatz regelt die Höhe der Geldbußen.
Wird in einem der unter § 2 genannten Bereiche unter Berücksichtigung der Ausnahmeregelungen nach § 4 trotz ausreichender Rauchverbotshinweise geraucht, ist eine Geldbuße bis zu 100 Euro angemessen (Nummer 1).
Für Zuwiderhandlungen der Hausrechtsinhaberinnen und -inhaber der Einrichtungen und Heime sowie der Betreiberinnen und Betreiber einer Gaststätte oder Diskothek gegen ihre Verpflichtungen nach § 6 Satz 2 sind Geldbußen bis zu 1 000 Euro vorgesehen (Nummer 2). Die aus den Geldbußen gewonnenen Mittel sollen für die Finanzierung von Projekten zur Tabakprävention verwendet werden.
c) Zu Absatz 3
Dieser Absatz weist die sachliche Zuständigkeit zur Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (§ 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten) den Bezirksämtern von Berlin bzw. im Falle von Ordnungswidrigkeiten im Abgeordnetenhaus von Berlin dem Präsidenten des Abgeordnetenhauses zu.
8. Zu § 8:
Diese Vorschrift regelt das Inkrafttreten und das Außerkrafttreten.
Das Gesetz tritt vorbehaltlich des Absatzes 2 am 1. Januar 2008 in Kraft. Damit ist bis zum Inkrafttreten des Gesetzes ausreichend Zeit für die Umstellung gegeben, in der geeignete Maßnahmen zur Umsetzung des Rauchverbotes, insbesondere der Hinweispflicht des § 5 sowie der Ausnahmeregelungen des § 4, ergriffen werden können.
§ 7 tritt erst am 1. Juli 2008 in Kraft, so dass erst nach einer Eingewöhnungszeit von sechs Monaten Bußgeldverfahren eingeleitet werden können. Diese Übergangsregelung hat sich bereits bei anderen Bußgeldtatbeständen bewährt.
§ 5 Satz 1 tritt am 1. Januar 2009 außer Kraft, da zu erwarten ist, dass die Hinweise auf das generelle Rauchverbot durch geeignete Schilder aufgrund allgemeiner Akzeptanz nicht mehr erforderlich sein werden. Das Rauchverbot soll zum „Normalfall“ werden und nicht mehr durch Hinweisschilder einen Ausnahmestatus erhalten.
Das Gesetz gilt unbefristet.
3 Rechtsprechung
3.1 Erlöschen der Betriebserlaubnis eines PKW
Die Nutzung eines als
PKW zugelassenen Kraftfahrzeugs, der zum Werkstattwagen umgebaut wurde und
überwiegend als Lastenträger eingesetzte wird, hat das Erlöschen der
Betriebserlaubnis zur Folge. Wird zugleich die Verkehrssicherheit durch die
ungesicherte Ladung wesentlich beeinträchtigt, so handelt der Betroffene
tateinheitlich. (Leitsatz des Einsenders)
§§ 24 StVG, 3 Abs. 1, Abs. 4, 48 Nr. 1 und 2 FZV, 31 Abs. 2, 69 a Abs. 5 Nr. 3 StVZO, Nr. 189.3.2 BKAT
AG Stuttgart, Urteil vom 15.10.2007(1 OWi 71 Js 78019/07)
Gründe
I.
Der verheiratete, 44-jährige Betroffene ist selbständiger Schreinermeister und Geschäftsführer der Fa. T … mit insgesamt 30 Angestellten. Durchschnittlich verbleiben ihm netto pro Jahr 70.000 Euro. Er ist im Besitz der Fahrerlaubnis Klasse 3 und 1. Privat und geschäftlich fährt er einen Pkw Smart und lebt augenscheinlich in geordneten, gehobenen Verhältnissen.
Im Verkehrszentralregister weist der Betroffene keinerlei Eintragungen auf. [Mehr vom Urteil finde Sie dort – klicken]
3.2
Gaststättenrecht: Wegen Körperverletzung verurteilt: Erlaubnis für
Bewachungsgewerbe darf widerrufen werden
Verwaltungsgericht Neustadt,
Beschluss vom 5. Juli 2007 - 4 L 704/07.NW - Pressemitteilung des VG
Neustadt vom 24.07.2007
Die Erlaubnis zur Ausübung des Bewachungsgewerbes darf widerrufen werden,
wenn der Erlaubnisinhaber wegen einer Körperverletzung bestraft worden ist.
Dies hat das Verwaltungsgericht Neustadt in einem Eilverfahren entschieden.
Der Antragsteller war seit 1992 im Besitz der zur Ausübung des
Bewachungsgewerbes erforderlichen Erlaubnis. Im Jahr 2003 war er mit
Überwachungstätigkeiten im Bereich des Bad Dürkheimer Wurstmarktgeländes und
der angrenzenden Straßen beauftragt. Hierbei kam es innerhalb von 6 Tagen zu
mehreren Vorfällen:
Der Antragsteller, der hierzu nicht befugt war, nahm einen Betrunkenen fest.
Dabei fesselten er und ein weiterer Angehöriger des Sicherheitsdienstes den
alkoholisierten Mann und schlugen zur Überwindung der Gegenwehr auf ihn ein,
so dass dieser zahlreiche Prellungen und Schürfwunden erlitt.
Zwei Tage später verfolgte der Antragsteller mit zwei weiteren zur
Überwachung eingesetzten Personen drei flüchtende Männer und schlug auf
einen an Krücken gehenden Mann derart ein, dass dieser ein Platzwunde am
Hinterkopf, Prellungen im oberen Schulterbereich und ein Hämatom im Nacken
erlitt.
Schließlich nahmen der Antragsteller und drei weitere Personen zwei
mutmaßliche Räuber fest, fesselten ihnen die Hände mit Handschellen auf den
Rücken und legten sie mit dem Gesicht nach unten auf den Boden. Im Anschluss
hieran traten sie auf die Festgenommenen ein, wobei diese verschiedene
Verletzungen, u. a. eine Nierenprellung, davon trugen.
Der Antragsteller wurde deshalb im Jahr 2005 wegen gefährlicher
Körperverletzung und Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von einem
Jahr und drei Monaten verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Nachdem die zuständige Behörde im Oktober 2006 von dieser Verurteilung
erfahren hatte, widerrief sie die dem Antragsteller erteilte Erlaubnis zur
Ausübung des Bewachungsgewerbes mit sofortiger Wirkung.
Das Verwaltungsgericht hat in einem Eilverfahren die Rechtmäßigkeit dieser
Maßnahme bestätigt: Die massiven Handgreiflichkeiten gegenüber Fremden, die
der strafrechtlichen Verurteilung zugrunde lägen, und die fehlende
ausreichend selbstkritische Einstellung zu seinem Fehlverhalten zeigten,
dass dem Antragsteller die für die Tätigkeit eines Bewachungsunternehmers
unerlässliche Zuverlässigkeit fehle. Die Erlaubnis dürfe deshalb mit
sofortiger Wirkung entzogen werden.
Gegen den Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen Beschwerde beim
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt werden.
3.3 GewO: Zwangsgeldandrohung für Weiterhin-Betreiben des Gewerbes bei bestandskräftiger Gewerbeuntersagungsverfügung ist rechtmäßig: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 02.03.2007, Az. 7 K 1521/06
GewO § 35 Abs. 6, GewO § 35 Abs. 7
Wird trotz einer Gewerbeuntersagungsverfügung ein neues Gewerbe angemeldet und betrieben, ist eine Zwangsgeldandrohung rechtmäßig. Allein durch die Annahme der Gewerbeanmeldung wird die Gewerbeausübung nicht konkludent gestattet. [Mehr vom Urteil finde Sie dort – klicken]
3.4 Gew:O Verbot von Gewinnspielgeräten, die Spielpunkte aufaddieren und damit zum potenziell unbegrenzten Weiterspielen verleiten. Hessischer VGH, Beschluss vom 16.01.2007, Az. 8 TG 1753/06
SpielV § 6 a, GewO § 33c Abs 1, GewO § 33 f Abs 1
Der Verbotstatbestand des § 6 a Satz 1 SpielV ist gegeben, wenn ein Spielgerät angezeigte Spielpunkte "aufaddiert", die zum potentiell unbegrenzten Weiterspielen mit der Chance einer weiteren Punkteerhöhung genutzt werden können. Für die Entscheidung, ob bestimmte Spielgeräte Gewinnmöglichkeiten bieten und deshalb als erlaubnis- und zulassungspflichtige Gewinnspielgeräte und nicht als erlaubte Unterhaltungsspielgeräte anzusehen sind, ist jedoch nicht die Physikalisch-Technische Bundesanstalt zuständig. Diese überwacht nur die Durchführung von Bauartzulassungsverfahren für Gewinnspielgeräte. (isi)
3.5 GewO: Berücksichtigung der arbeitslos werdenden Mitarbeiter bei Gewerbeuntersagung wegen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25.01.2007, Az. 7 K 2651/05
Der Ausschluss des Betroffenen aus dem Wirtschaftsverkehr steht bei wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit auch mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Einklang, selbst dann, wenn dessen Mitarbeiter zunächst arbeitslos werden sollten. Dies gilt insbesondere, wenn es zu der Gewerbeuntersagung u.a. deshalb gekommen ist, weil der Betroffene über einen längeren Zeitraum weder Krankenkassen- noch Sozialversicherungsbeiträge für seine Mitarbeiter gezahlt hat. Dadurch hat der Betroffene im Ergebnis selbst die Arbeitsplätze seiner Mitarbeiter gefährdet.
3.6 Objektive Fakten üblicherweise zur Feststellung einer Betriebsaufgabe maßgeblich. Bayerischer VGH, Beschluss vom 08.02.2007, Az. 22 ZB 07.102
GewO § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, GewO § 14 Abs. 1 S. 5
Der Begriff der Betriebsaufgabe meint die vollständige und endgültige Beendigung eines stehenden Gewerbes auf der Grundlage einer entsprechenden Willensentschließung des Gewerbetreibenden. Diese Betriebsaufgabe ist auf die jeweilige gewerbliche Niederlassung bezogen. Entsprechendes gilt für den jeweiligen gewerblichen Mittelpunkt. Die vollständige und endgültige Beendigung eines stehenden Gewerbes wird sich üblicherweise an objektiven, für die Behörde nachvollziehbaren Fakten festmachen lassen, die Indizien für den maßgeblichen Handlungswillen des Betroffenen darstellen.
3.7 KAG: Die rückwirkende Erhebung einer Vergnügungssteuer für Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit verstößt gegen Kommunalrecht VG Gelsenkirchen, Urteil vom 08.03.2007, Az. 2 K 4179/03
Eine rückwirkende Satzungsregelung, durch die der Steuerpflichtige verpflichtet wird, geänderte Steuererklärungen für einzelne Besteuerungszeiträume auf amtlichem Vordruck unter Beifügung entsprechender Belege (Zählwerkausdrucke) einzureichen, ist nichtig, wenn die Steuerpflichtigen in dem Zeitraum, der von der Rückwirkung erfasst wird, nicht verpflichtet waren, die relevanten Daten (zwecks möglicher späterer Vorlage bei (Steuer-)Behörden aufzubewahren. Eine satzungsmäßige Bemessungsgrundlage, die in dieser Weise Unmögliches voraussetzt, ist ihrerseits nichtig. VStS (NW) § 8 Abs. 1 S. 2, VStS (NW) § 8a Abs. 1, KAG (NW) § 2 Abs. 1 S. 2
3.8 Satzungsrecht: Rückwirkende Satzungsregelung ist nichtig, wenn Steuerpflichtige nicht verpflichtet waren, die relevanten Daten aufzubewahren. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 08.03.2007, Az. 2 K 4477/03
Eine rückwirkende Satzungsregelung, durch die der Steuerpflichtige verpflichtet wird, geänderte Steuererklärungen für einzelne Besteuerungszeiträume auf amtlichem Vordruck unter Beifügung entsprechender Belege (Zählwerkausdrucke) einzureichen, ist nichtig, wenn die Steuerpflichten in dem Zeitraum, der von der Rückwirkung erfasst wird, nicht verpflichtet waren, die relevanten Daten (zwecks möglicher späterer Vorlage bei (Steuer-)Behörden) aufzubewahren. Eine satzungsmäßige Bemessungsgrundlage, die in dieser Weise Unmögliches voraussetzt, ist ihrerseits nichtig. KAG NRW § 2, GG Art. 12, GG Art. 14, GG Art. 3, GG Art. 105 Abs. 2a
3.9 Verkehrsrecht: Der Verkehrszentralregistereintrag folgt nicht Tatzeit sondern der Rechtskraft der Ahndung. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24.01.2007, Az. 12 ME 384/06 –
Für das Erreichen eines bestimmten Punktestandes im Rahmen des Punktsystems des § 4 StVG kommt es generell nicht auf den Zeitpunkt der Begehung des jeweiligen Verkehrsverstoßes (Tatzeit), sondern auf den Eintritt der Rechtskraft seiner Ahndung an. Dies gilt unabhängig davon, ob sich der eingetragene Punktestand zu Gunsten oder zu Lasten des betroffenen Verkehrsteilnehmers auswirkt. Demnach kann ein Verkehrsteilnehmer die Reduktion seines Punktekontos durch Teilnahme an einer verkehrspsychologischen Beratung auch dann erreichen, wenn diese Maßnahme zwischen Tatzeit eines erneuten Verstoßes und Eintragung der entsprechenden Sanktionspunkte liegt. [Mehr vom Urteil finde Sie dort – klicken]
3.10 GewO: Erlaubnispflichtig sind auch Geldspielgeräte, bei denen einem Hinterlegungsspeicher nur einmalig Geld zugeführt werden kann (BVerwG, vom 30.03.2007, Az. 6 B 13.07)
Eine amtliche Lizenz zum Spielen ist auch dann erforderlich, wenn der Spieler in den Geldspielautomaten zwar nur einmal Geld einwerfen und nicht „nachmünzen“ kann, er aber, wenn ihm die launische Spiel – Fortuna hold ist, das von ihm eingesetzte Geld durch technische Kniffe des Automaten, ganz oder auch nur teilweise an ihn zurückfließt.
So genannte Fun-Games sind auch dann als Geldspielgeräte anzusehen, wenn der Spieler
Ø nur einmalig einen bestimmten Betrag dem Hinterlegungsspeicher zuführen, aber nicht "nachmünzen” kann.
Entscheidend ist, dass dem Spieler je nach Spielglück der bislang eingesetzte Betrag
Ø ganz oder teilweise zurückgewährt werden kann,
Ø wenn auch nur vermittelt durch ein Punktekonto.
DAS URTEIL [Mehr vom Urteil finde Sie dort – klicken]
3.11 OWiG, StPO Zeugnisverweigerungsrecht für alle Angestellte eines Rechtsanwalts - LG Dresden, Beschl v. 14.6.2007 - 3 AR 05-07
StPO § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 53 a Abs. 1
Das anwaltliche Zeugnisverweigerungsrecht erfasst auch die Frage, ob überhaupt ein Mandatsverhältnis besteht. Auf das Zeugnisverweigerungsrecht kann sich auch eine Rechtsanwaltsfachangestellte berufen. Sie ist Berufshelferin.
LG Dresden, Beschluss v. 14.6.2007 - 3 AR 05/07
Aus den Gründen:
1. Die Antragstellerin wurde als Zeugin von der Staatsanwaltschaft Dresden vorgeladen. Im Vernehmungstermin am 12.3.2007 lehnte sie eine Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit den Rechnungen der Firma X. sowie deren eventuellem Mandatsverhältnis zur Anwaltskanzlei Y. unter Hinweis auf §§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 53 a Abs. 1 StPO ab, da sie in dieser Kanzlei Rechtsanwaltsfachangestellte sei. [Mehr vom Urteil finde Sie dort – klicken]
3.12 GewO: Strafrechtliche oder bußrechtliche Ermittlungsverfahren, die weder zu einer (strafrechtlichen) Verurteilung noch zu einem Bußgeldbescheid führen, können dennoch objektive Rückschlüsse auf das künftige rechtliche Wohlverhalten des Gewerbetreibenden, z. B. Gastwirt, erlauben. Im Übrigen sind begangene Ordnungswidrigkeiten für die gaststättenrechtliche Beurteilung nicht zeitlich unbegrenzt verwertbar.
OVG des Saarlandes, vom 24.05.2007, Az. 1 B 154/07
Gaststättenrechtliches Beschäftigungsverbot - Zuverlässigkeit eines Beschäftigten - Strafrechtliche oder ordnungsrechtliche Ermittlungsverfahren ohne Urteile Unzuverlässigkeit
Paragrafen: BZRG § 46 - BZRG § 51 Abs 1 - BZRG § 52 Abs 1 Nr. 4 - GastG § 21 Abs 1 - GastG § 4 Abs 1 Nr. 1
DAS URTEIL
1. Strafrechtliche oder ordnungsrechtliche Ermittlungsverfahren, die nicht zu einer Verurteilung oder einem Bußgeldbescheid geführt haben, besitzen für die gaststättenrechtliche Beurteilung nur insoweit einen Erkenntniswert als Tatsachen festgestellt wurden, die objektiv Rückschlüsse auf das künftige ordnungsrechtliche Verhalten des Betroffenen zulassen.
2. Begangene Ordnungswidrigkeiten sind - ebenso wie Straftaten - nicht zeitlich unbegrenzt verwertbar. Die Einzelheiten ergeben sich aus § 153 GewO.
3. § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG erlaubt die Berücksichtigung einer früheren getilgten oder tilgungsreifen Tat unter bestimmten Voraussetzungen, wenn der Betroffene die Zulassung zu einem Gewerbe beantragt oder die Aufhebung einer die Ausübung eines Gewerbes untersagenden Entscheidung beantragt. Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter des § 52 BZRG kommt eine entsprechende Anwendung auf Personen, die selbst nicht die Zulassung zu einem Gewerbe begehren, sondern von einem Beschäftigungsverbot betroffen sind, nicht in Betracht (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 13.01.2004 - 6 TG 3098/03 - GewA 2004, 167-168).
4. Das unter Anordnung des Sofortvollzugs ausgesprochene behördliche Verbot, eine bestimmte Person zu beschäftigen, stellt sich als Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit - namentlich in das Recht eines jeden Gewerbetreibenden, seine Angestellten in eigener Verantwortung auszuwählen - dar. Ist offen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der in Art 12 Abs 1 S 2 GG für einen solchen Eingriff geforderten gesetzlichen Grundlagen erfüllt sind, so ist dem Interesse des Gewerbetreibenden, bis zur Klärung der offenen Fragen von den Auswirkungen eines Beschäftigungsverbots verschont zu bleiben, im Rahmen der Gewichtung der gegenläufigen Interessen erhebliches Gewicht beizumessen.
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15. März 2007 - 1 F 48/06 - wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14. November 2006 wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens - mit Ausnahme der von diesem selbst zu tragenden außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen - fallen dem Antragsgegner zur Last.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren und unter entsprechender Änderung der Festsetzung im Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15. März 2007 - 1 F 48/06 - auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 2.500 € festgesetzt. [Mehr vom Urteil finde Sie dort – klicken]
3.13 Kein Betriebsbesichtigungsrecht der Handwerkskammern bei Gewerbetreibenden, die die Eintragungsvoraussetzungen in die Handwerksrolle nicht erfüllen. BVerfG, Beschluss vom 15.03.2007, Az. 1 BvR 2138/05 - Pressemitteilung Nr. 39/2007 vom 3. April 2007
§ 17 HandwO
Jetzt haben es die Freunde der „einfachen Lösung“ mancher Ermittler der Behörden schwer. Befolgen sie der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, so müssen sie ihre illegalen Tricks begraben: Statt mit den Betretungsrechten und Auskunftsrechten der einzelnen Verwaltungsgesetzen wie zum Beispiel nach § 22 GastG oder § 29 GewO Indizien für einen Bußtatverdacht zu suchen oder Indizien für einen bereits bestehenden Anfangsverdacht einer Bußtat zu sammeln oder zu verstärken, Hat das Verfassungsgericht klar gestellt: Die Bußgeldstelle muß den bei ihnen ungeliebten Antrag auf Durchsuchung nach §§ 102, 103, 105 StPO bei Ermittlungsrichter stellen (§ 162 StPO). Tut sie es nicht, so werden sich ihre – jedenfalls im Regelfall – rechtswidrig erlangten Beweismittel sich spätestens bei den Oberlandesgerichten in „Rauch auflösen“.
Das Bundesverfassungsgericht hatte folgenden Fall zu entscheiden:
Der Beschwerdeführer ist gelernter Maler- und Lackierergeselle. Die Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt er nicht. Ihm war eine Reisegewerbekarte für „Reparaturen und kleinere Handreichungen an Ort und Stelle“ erteilt worden, wobei „Neuherstellungen (bei Maler- und Verputzerarbeiten)“ ausdrücklich ausgenommen waren. Im Oktober 2003 versuchte ein Beauftragter der Handwerkskammer auf der Grundlage von § 17 Abs. 2 Handwerksordnung, bei dem Beschwerdeführer einen „Betriebsbesuch“ vorzunehmen. Es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer unerlaubt dem Maler- und Lackiererhandwerk nachgehe, weil er nicht in der Handwerksrolle eingetragen sei. Der Beschwerdeführer erteilte der Handwerkskammer Hausverbot und beantragte vor dem Verwaltungsgericht die Feststellung, dass die Handwerkskammer nicht berechtigt sei, bei ihm eine Haus- oder Betriebsbesichtigung vorzunehmen. [Mehr vom Urteil finde Sie dort – klicken]
3.14 Schulrecht / Familienrecht / OWiG: Eltern können bei Verletzung der Schulpflicht ihr Sorgerecht verlieren - BGH 11.9.2007, XII ZB 41/07
BGH 11.9.2007, XII ZB 41/07 – BGH PM Nr.175 vom 16.11.2007
Eltern sind selbst dann nicht dazu berechtigt, ihre Kinder der Schulpflicht zu entziehen, wenn einzelne Lehrinhalte oder –methoden der Schule ihren Glaubensüberzeugungen entgegenstehen. Dies gilt jedenfalls so lange, als der Staat seinem Erziehungsauftrag im Sinn des Grundgesetzes verantwortungsvoll nachkommt. Halten Eltern ihre Kinder dennoch von der Schule fern, kann ihnen das Sorgerecht entzogen werden. [Mehr vom Urteil finde Sie dort – klicken]
3.15 Verwaltungsrecht Swingerclub muss schließen – VG Neustadt
Ein Swingerclub in Schifferstadt muss nach einem Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt schließen.
Verwaltungsgericht Neustadt Pressemitteilung Nr. 29/2007 - Verwaltungsgericht Neustadt, Urteil vom 29. Oktober 2007 - 3 K 184/07.NW -
Der Club wird seit mehreren Jahren in einer ursprünglich zu Produktionszwecken errichteten zweigeschossigen Halle in einem Schifferstadter Industriegebiet betrieben. Nachdem die Kreisverwaltung hiervon erfahren hatte, untersagte sie den beiden Eigentümern des Grundstücks den weiteren Betrieb und forderte sie auf, bestehende Miet- und Nutzungsverhältnisse mit den Betreibern zu beenden.
Einer der Eigentümer erhob hiergegen Klage beim Verwaltungsgericht.
Diese blieb ohne Erfolg:
Die Nutzung der ehemaligen Produktionshalle als Swingerclub dürfe untersagt werden, denn für die vorgenommene Nutzungsänderung fehle die erforderliche Baugenehmigung. Eine solche könne auch nicht nachträglich erteilt werden, da ein Swingerclub als sog. „Vergnügungsstätte” im Sinne des Bauplanungsrechts in einem Industriegebiet nicht zulässig sei. Wegen des festgestellten ständigen Wechsels von Nutzern und Betreibern - allein sieben in den Jahren 2003 bis 2006 - sei es auch nicht zu beanstanden, gegen den Grundstückseigentümer vorzugehen. Nur so könne eine dauerhafte Beendigung der unzulässigen Nutzung sichergestellt werden.
Gegen das Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz beantragt werden.
3.16 Keine Zustellung von Anhörungsbogen (§ 55 OWiG) erforderlich
OWiG § 55 I; StVZO § 31a; HessVwVfG §§ 28 I, 45 I Nr. 3
1. Aus § 31a StVZO kann nicht geschlossen werden, die wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit ermittelnde Behörde sei verpflichtet, Anhörungsschreiben i.S. des § 55 OWiG dem Fahrzeughalter zwecks Ermöglichung des Zugangsnachweises förmlich zuzustellen.
2. Die nicht zu widerlegende Behauptung des Halters, ihm seien „außerhalb des angefochtenen Bescheids“ (nämlich der Fahrtenbuchauflage selbst) keine Schreiben zugegangen, die die ermittelnde Behörde als einfache Briefsendungen an seine korrekt angegebene Anschrift abgesandt haben wolle, steht der Anordnung zum Führen eines Fahrtenbuchs nicht von vornherein entgegen.
3. Für die Beurteilung der Frage, ob die nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten zuständige Behörde i.S. des § 31a StVZO alle angemessenen und ihr zumutbaren Maßnahmen zur Ermittlung des Fahrzeugführers getroffen hat, kommt es nicht auf eine erst nach Eintritt der Verfolgungsverjährung einsetzende Betrachtung an, sondern darauf, ob davor die Ermittlungen in einer Art und Weise geführt worden sind, die - aus der Sicht der Behörde - mit vertretbarem Aufwand erfahrungsgemäß einen hinreichenden Aufklärungserfolg verspricht.
4. Die Verpflichtung zum Führen eines Fahrtenbuchs ergänzt die für das Kraftfahrzeug bestehende Kennzeichnungspflicht; sie kann dem Halter aus besonderem Anlass auch dann befristet auferlegt werden, wenn diesem im Ordnungswidrigkeitenverfahren keine nachweisbare Gelegenheit zur Äußerung gegeben war, eine zunächst unterbliebene Anhörung nach § 28 I HessVwVfG aber noch wirksam nachgeholt worden ist (§ 45 I Nr. 3, II HessVwVfG).
VGH Kassel, Urteil vom 22. 3. 2005 - 2 UE 582/04
3.17 Ortsgemeinde Neunkirchen unterliegt – Bahnschwellen bleiben – Behörde vergaß Widerspruchsverfahren durchzuführen
Verwaltungsgericht Trier - Pressemitteilung Nr. 23/07
Die gegen die Verbandsgemeinde Thalfang erhobene Untätigkeitsklage der Ortsgemeinde Neunkirchen, die inhaltlich die Entfernung von auf einem Privatgrundstück eingebauten Bahnschwellen zum Gegenstand hat, ist unzulässig. Dies hat die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Trier mit Urteil vom 21. November 2007 entschieden.
Mit ihrer Klage begehrte die Ortsgemeinde von der beklagten Verbandsgemeinde Sorge dafür zu tragen, dass auf einem Privatgrundstück als Böschungssicherung und zur Einzäunung eines Reitplatzes eingebaute Bahnschwellen entfernt werden. Eine mit entsprechendem Begehren zunächst gegen den Landkreis Bernkastel-Wittlich erhobene Klage hatte die Klägerin im April 2007 für beendet erklärt.
Die Richter der 5. Kammer wiesen nun die Klage gegen die Verbandsgemeinde ab. Zur Begründung führten sie aus, die Klage sei bereits deshalb unzulässig, weil die Klägerin das für die Erhebung einer Verpflichtungsklage grundsätzlich erforderliche Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt habe. Darüber hinaus fehle es der Klägerin aber auch an der erforderlichen Klagebefugnis, die voraussetze, dass der jeweilige Kläger geltend machen könne, in ihm selbst zustehenden, eigenen Rechten verletzt zu sein. Das Handeln bzw. Nichthandeln der Verbandsgemeinde greife jedoch nicht in eigene Rechte der Klägerin ein. Der Vollzug der Wasser- und Abfallgesetze stelle eine staatliche Auftragsangelegenheit dar und falle somit nicht unter die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II GG und Art. 49 LV. Es sei nicht Aufgabe der Ortsgemeinden, das Verwaltungshandeln der Behörden, die mit der Wahrnehmung der Aufgaben im Bereich des Umweltschutzes namentlich auf dem Gebiet des Wasserrechtes, des Immissionsschutzrechtes und des Naturschutzrechtes betraut seien, auf rechtmäßiges Tun überprüfen zu lassen. Die sich aus Art. 28 GG und Art. 49 LV ergebenden Aufgaben der Ortsgemeinde seien im vorliegenden Fall nicht tangiert.
Gegen die Entscheidung können die Beteiligten innerhalb eines Monats die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz beantragen.
VG Trier, Urteil vom 21. November 2007 - 5 K 326/07.TR -
3.18 Verkehrsrecht: Begriff des Kraftfahrzeughalters StVZO §§ 31 II, 32: Eigentum, Zulassung, KfZ-Versicherung sind (entgegen der Ansicht mancher Verwaltungsbehörden) nur Anzeichen für die Haltereigenschaft - Zur Halterverantwortlichkeit bei unentgeltlicher Überlassung eines Lkw an einen Dritten (im Anschluß an OLG Karlsruhe, VRS 59, 248).
OLG Karlsruhe, Beschluß vom 25.07.1988 - 1 Ss 108/88 - NZV 1988, 191
Zum Sachverhalt:
Das AG hat den Betr. wegen fahrlässigen Zulassens bzw. Anordnens der Inbetriebnahme eines Lastzuges trotz einer die Obergrenze von 18 m überschreitenden Gesamtlänge als Halter zu einer Geldbuße von 150 DM verurteilt. Die auf Antrag des Betr. zugelassene Rechtsbeschwerde hatte Erfolg.
Aus den Gründen:
Das Urteil kann keinen Bestand haben. Der Schuldspruch nach §§ 31 II, 32, 69a III Nr. 2 StVZO wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen. Sie lassen insb. keine abschließende Beurteilung der Frage zu, ob der Betr. trotz Überlassung der Zugmaschine an den Zeugen P für einen Zeitraum von drei bis vier Monaten zum maßgeblichen Kontrollzeitpunkt als Halter anzusehen war.
Die Verantwortlichkeit für ein Kfz, d. h. die Haltereigenschaft, wird nicht entscheidend durch das Rechtsverhältnis am Kfz und die Eigentümerstellung bestimmt. Auch die Frage, auf wessen Namen das Fahrzeug zugelassen und haftpflichtversichert ist, kann zwar wichtige, aber für sich allein nicht entscheidende Anhaltspunkte hierfür ergeben.
Als verantwortlicher Halter ist regelmäßig der anzusehen,
Ø der tatsächlich,
Ø vornehmlich wirtschaftlich über die Ingebrauchnahme des Kfz, also über die Gefahrenquelle so bestimmen kann,
Ø daß seine Inanspruchnahme dem Wesen der Veranlasserhaftung entspricht (vgl. Krumme-Steffen, StraßenverkehrsR, § 7 StVG Rdnrn. 5, 6).
Maßgebliche Kriterien sind
Ø Gebrauch für eigene Rechnung und
Ø tatsächliche Verfügungsgewalt, die ein solcher Gebrauch voraussetzt (vgl. OLG Karlsruhe, VRS 59, 248 (249)).
Für eigene Rechnung hat ein Fahrzeug in Gebrauch,
Ø wer die Nutzungen aus dessen Verwendung zieht und
Ø jedenfalls die laufenden Kosten dafür bestreitet (BGH, VRS 22, 422 (423)).
Die erforderliche Verfügungsgewalt ist gegeben,
Ø wenn der Benutzer des Fahrzeugs Ziel und Zeit seiner Fahrten selbst bestimmen kann.
Wer sein Fahrzeug für einen nicht lediglich eng abgegrenzten Zeitraum
Ø einem Dritten zur alleinigen und möglicherweise unentgeltlichen Benutzung überläßt,
Ø der das Fahrzeug dann nach eigenem Gutdünken verwenden kann und
Ø die gesamten laufenden Kosten trägt,
ist auch dann nicht Fahrzeughalter, wenn das Fahrzeug auf
Ø seinen Namen zugelassen und versichert ist (vgl. BayObLG, VRS 58, 462 f.).
Unter solchen Umständen kann die Haltereigenschaft dem Eigentümer
Ø selbst dann fehlen, wenn er die
Ø fixen Kosten wie Kraftfahrzeugsteuer und Kraftfahrzeugversicherung trägt (vgl. OLG Hamm, DAR 1978, 111; Jagusch, StraßenverkehrsR, § 7 StVG Rdnr. 16 m. w. Nachw.).
Nach den bisher getroffenen Feststellungen steht lediglich fest, daß der Betr. dem Zeugen P die fragliche Zugmaschine etwa drei bis vier Monate vor dem Vorfall überlassen hatte, damit dieser sie für seinen Betrieb verwenden könne. Das angefochtene Urteil macht nicht hinreichend deutlich, ob das Fahrzeug dem Zeugen P für unbestimmte Zeit überlassen wurde und ob dies zur alleinigen und unentgeltlichen Benutzung geschah. Insb. ist nicht festgestellt, ob dem Zeugen die uneingeschränkte Verfügungsgewalt über das ihm überlassene Zugfahrzeug zustand und er dieses nach seinem Belieben zeitlich und örtlich einsetzen konnte, oder ob das Fahrzeug im Rahmen einer geschäftlichen Zusammenarbeit des Betr. mit dem Zeugen als Schausteller genutzt wurde und der Betr. sich Weisungsbefugnisse hinsichtlich des Einsatzes des Fahrzeugs und der einzelnen Fahrten vorbehalten hat (vgl. hierzu OLG Hamm, aaO; BGH, NJW 1983, 1492 f. = StVE § 7 StVG Nr. 14)). ... Schließlich ist dem Urteil auch nicht zu entnehmen, wo die Zugmaschine nach der Vorstellung der Beteiligten bei der Gebrauchsüberlassung in Einsatz kommen sollte, ob also das Fahrzeug auch räumlich völlig dem Einflußbereich des Betr. entzogen war (vgl. OLG Zweibrücken, VRS 57, 375).
3.19 Verkehrsrecht: Kostenbescheid nach § 25a StVG war aufzuheben, da Betroffener nicht Fahrzeughalter war: Das Fahrzeug lief nicht auf seine Rechnung, er hatte keine Verfügungsgewalt über das Fahrzeug.
AG Norden, Beschluss vom 19.03.2004, Az. 8c OWi 1243/03
Der Adressat des Kostenbescheids war vorliegend nicht Fahrzeughalter des Pkw, da er das Fahrzeug weder auf eigene Rechung in Gebrauch hatte noch die Verfügungsgewalt darüber besaß. Der Kostenbescheid, welcher auf Grundlage des § 25 a StVG erging, ist daher aufzuheben. StVG § 25a.
4 Nachgelesen
4.1 Bekämpfung der Graffiti-Kriminalität – 1.000 Euro vom „General“ ausgelobt und bislang 119 mal ausgezahlt
Für Hinweise aus der Bevölkerung, die zur Ermittlung von Graffiti-Schmierereien führen, zahlen die Generalstaatsanwaltschaften in Rheinland-Pfalz seit Februar des Jahres 2000 jeweils 1000,00 Euro.
Im Jahre 2007 konnten im Bereich der Generalstaatsanwaltschaft Koblenz (Staatsanwaltschaften Bad Kreuznach, Koblenz, Mainz und Trier) aufgrund von Hinweisen aus der Bevölkerung 20 weitere Täter ermittelt werden. Die Generalstaatsanwaltschaft Koblenz hat in diesem Zeitraum 8 Hinweisgebern die ausgelobte Belohnung gezahlt.
Der Schwerpunkt der Verfahren lag bei der Staatsanwaltschaft Koblenz.
Damit hat die Generalstaatsanwaltschaft Koblenz seit Beginn des Projekts bis zum Ablauf des Jahres 2007 insgesamt 119 Hinweisgebern die ausgelobte Belohnung zuerkannt. Damit hat sich die Gesamtzahl der aufgrund der Angaben von Hinweisgebern ermittelten Täter auf 170 erhöht. Dies kann als wirksamer Beitrag zum Opferschutz angesehen werden; denn für die Beseitigung der Verunstaltungen müssen die Eigentümer der von Graffiti-Schmierereien betroffenen Immobilien bundesweit über 250 Millionen Euro jährlich aufwenden.
gez. Norbert Weise, Generalstaatsanwalt (Quelle: Pressemitteilung Generalstaatsanwaltschaft Koblenz).
5 Leser fragen
5.1 Leser A.R. und B.G. aus P. fragen: Ein Jagscheininhaber, der regelmäßig zur Jagd geht, jagte mit einem Jagdschein, der schon seit 6 Monaten abgelaufen war. Vorsatz oder Fahrlässigkeit?
Sehr geehrter Herr Brenner
wir sind Mitarbeiter der zentralen Bußgeldstelle und bearbeiten u.a.
auch Ordnungswidrigkeiten der unteren Jagdbehörde. Im nachfolgenden Fall bestehen Unstimmigkeiten hinsichtlich Vorsatz oder Fahrlässigkeit.
Können Sie uns weiterhelfen?
Durch einen Jäger wurde in regelmäßigen Abständen die Jagd ausgeübt, obwohl sein Jagdschein schon seit ca. 1/2 Jahr abgelaufen war.
Aufgedeckt wurde dies durch einen Datenabgleich der unteren Jagdbehörde.
Der Betroffene wurde angehört und teilte mit, dass er die Verlängerung des Jagdscheins vergessen hat weil der Termin nicht in seinem Kalender stand, er ihn nicht im Kopf hatte und er durch niemanden daran erinnert wurde. Uns stellt sich diese Äußerung als Schutzbehauptung dar. Denn der Jagdschein ist ein polizeiliches Dokument und nach unserer Auffassung hat ein Jäger vor Antritt der Jagd zu überprüfen, ob sein Jagdschein, den er bei der Jagd mitführen u. auf Verlangen vorzeigen muss, noch seine Gültigkeit besitzt.
Aus diesem Grund würden wir im vorliegenden Fall von Vorsatz ausgehen.
Wie sehen Sie die Sache? Gibt es ggfs. einschlägige Gerichtsurteile darüber?
Mit freundlichen Grüßen
Antwort:
Vielen Dank für die interessante und durchaus problematische Frage. Die Frage und die Antwort darauf sollte in der Praxis öfter eine Rolle spielen. Denn es wird in der Regel angenommen: „Fehler gemacht = bußbar / strafbar“ gehandelt. Dies gilt insbesondere im Straßenverkehr. Im Grunde wird etwas menschlich Unmögliches verlangt. Nennen Sie mir einen „aktiven“ Autofahrer, der keinen Fahrfehler macht und dabei keine Verkehrsvorschrift verletzt? Und je länger er auf einer Fahrt unterwegs ist, desto mehr Fehler begeht er. Die Rechtsprechung aber sagt – auch die Oberlandesgerichte: Ob einer 2.000 Km im Jahr oder 200.000 km im Jahr fährt, das ergibt keinen Milderungsgrund. Meines Erachtens eine problematische Rechtsmeinung.
Zunächst die Definitionen der Verhaltens und Schuldformen:
Vorsatz = Wissen und Wollen aller Tatbestandsmerkmale (das heißt der Jagdscheininhaber hätte wissen müssen, dass der Jagdschein ablaufen wird beziehungsweise abgelaufen ist und er hätte nicht um Verlängerung nachgesucht.
Bedingter Vorsatz: der Jagdscheininhaber hat ernsthaft damit gerechnet, dass sein Jagdschein bald ablaufen wird oder abgelaufen ist und wäre dennoch untätig geblieben.
Bei Vorsatz und beim bedingten Vorsatz im objektiven Bereich, muss in der Regel das subjektive vorwerfbare Verhalten nicht geprüft werden: Denn wer mit Wissen und Wollen (oder auch ernsthaft mit dem Eintritt des Rechtserfolges rechnet und dennoch handelt oder dennoch nicht handelt) eine Rechtsvorschrift verletzt, der handelt auch schuldhaft / vorwerfbar.
Ausnahme: Ihm steht ein Rechtfertigungsgrund oder auch ein Schuldausschließungsgrund zur Seite – Beispiele:
1. Notwehr, § 32 StGB
2. rechtfertigender Notstand, § 16 OWiG, § 34 StGB
3. defensiver Notstand, § 228 BGB
4. aggressiver Notstand, § 904 BGB
5. Selbsthilfe, § 229 BGB
6. Wahrnehmung berechtigter Interessen, § 193 StGB
7. Einwilligung
8. rechtfertigende Einwilligung
9. mutmaßliche Einwilligung
10. Jedermann-Festnahmerecht, § 127 Abs. 1 StPO
11. Sachwehr, §§ 859, 860 BGB
12. Widerstandsrecht, Art. 20 Abs. 4 GG
13. Die medizinische oder kriminologische Indikation beim Schwangerschaftsabbruch, § 218a StGB
14. Pflichtenkollision (umstritten, ob nicht Entschuldigungsgrund)
15. Rechtfertigung nach dem Grundsatz des erlaubten Risikos
16. rechtmäßiger Befehl (grds. Rechtfertigungsgrund, nur bei offensichtlichen fehlenden Voraussetzungen Entschuldigungsgrund)
17. rechtswidriger Befehl (rechtlich umstritten; jedoch Entschuldigungsgrund)
18. rechtmäßige Dienstausübung (z.B. Handlungen eines Polizisten)
Fahrlässigkeit: vorwerfbares (= schuldhaftes) außer acht lassen der erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt; wobei zu unterscheiden ist:
- der objektive Sorgfaltsmaßstab (er gehört zum Tatbestand und misst sich daran, wie alle denkbaren rechtstreuen Jagdscheininhaber sich in der konkrete Situationen des Täters verhalten hätten)
- und der subjektiver Maßstab, nämlich: kann man das objektive sorgfaltswidrige Verhalten gerade den konkreten Täter vorwerfen.
Die Fahrlässigkeit die zum subjektiven Tatbestandsmerkmale und zur subjektiven Schuld gehört, muss von der „Rechts-Fahrlässigkeit“ (besser bekannt unter: nicht-entschuldbarer Verbotsirrtum, § 11 Abs. 2 OWiG). Zum Unterschied zwischen der „Verbotsfahrlässigkeit“ und der „Handlungsfahrlässigkeit“ ein Beispiel:
Bauherr Bernd Treuherz (T) sagt:
a) Ich habe meinen Prokuristen Herbert Treulos beauftragt, die erforderliche Genehmigung einzuholen. Ich habe mich dann nicht mehr darum gekümmert und dachte, dass Treulos seine ihm aufgetragene Pflicht erfüllt hat und wir die Erlaubnis bekommen hätten. Das ist (Tatbestands-)Fahrlässigkeit, sie schließt den Vorsatz aus (§ 11 Abs. 1 OWiG). Das Verhalten ist nur bußbar, wenn Fahrlässigkeit bußbar ist (vgl. § 10 OWiG).
b) Ich habe nicht gewusst, dass man dafür eine Bauerlaubnis braucht. Das ist Verbotsirrtum, die den Vorsatz nicht ausschließt – wenn die Kenntnis der Rechtsvorschrift dem T hätte (was die Regel ist) auf Grund seiner Bauherreneigenschaft hätte bekannt sein müssen. (= verschuldeter Verbotsirrtum, § 11 Abs. 2 OWiG). Bauherr Treuherz hat hier vorsätzlich gehandelt. Bei der Bußgeldbemessen kann er milder behandelt werden.
Ihre Frage geht dahin, ob in Ihrem Falle Vorsatz oder Fahrlässigkeit anzunehmen ist. Sicherlich liegt Fahrlässigkeit vor. Denn jedes Fehlverhalten ist immer auch zugleich eine Unachtsamkeit. Das gilt für alle Bereiche des Lebens und für jedermann, der einen Fehler macht. Die Frage ist stets - und aber wird im Bußgeld und im Strafverfahren meines Erachtens viel zu selten nachgedacht beziehungsweise nachgeprüft -, ob die Unachtsamkeit (= Fahrlässigkeit) im Sinne einer bußbaren oder auch einer Strafnorm ahndungswürdig ist. Es ist hier ähnlich wie: Es wird zu Unrecht gleichgesetzt = Verantwortlicher (= für die falsche Buchhaltung, für den Einkauf, den Verkauf pp) und bußbarer Verantwortlicher (= Beschuldigter, Betroffener, Verdächtiger).
Ihre Auffassung, dass hier Vorsatz vorliege, weil der Jagdscheininhaber bei jedem Jagdausflug zu prüfen habe, ob der Jagdschein noch gültig ist, ist meines Erachtens nicht überzeugend. Denn eine solche Rechtspflicht ergibt sich nicht aus dem Gesetz und ergibt sich auch nicht aus allgemeinem Rechtspflichten. Aber selbst wenn es eine solche Rechtspflicht gäbe, läge dennoch kein Vorsatz vor, wenn der Jagdscheininhaber ungeachtet - der jetzt einmal unterstellten Rechtspflicht - seinen Jagdschein nicht auf seine Gültigkeit hin überprüft hätte. Es bliebe immer noch die Frage: Vorwerfbare oder nicht vorwerfbare Fahrlässigkeit?
Mir hilft in derartigen Fällen oft die Frage: Hätte mir dies auch passieren können? Bei besonders kniffligen Fällen, frage ich auch noch Kollegen und Bekannte. Natürlich vermeide ich die Frage suggestiv zu stellen. Also nicht „meinst du nicht auch, dass ein Jagdscheininhaber stets wissen muss, wann sein Jagdschein abläuft und er ihn deshalb auch weiß, dass er ihn verlängern muss“? Sondern beispielsweise: Anton hat einen Jagdschein, der schon seit 1 Jahr abgelaufen ist. Anton war mit dem abgelaufenen Jagdschein mehrfach auf der Jagd. Anton hat sich eingelassen: Ich habe die Verlängerung vergessen. Was hältst Du davon?“ Die Fragestellung hängt selbstverständlich auch davon ab, welche Vorkenntnisse der Befragte hat.
Was die Vorwerfbarkeit von Fahrlässigkeitsdelikten angeht, so vertritt die Rechtsprechung bei Dauerdelikten folgende Auffassung:
„In der Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, daß bei fahrlässigen durch Unterlassen begangenen Dauerordnungswidrigkeiten die Einhaltung der Meldepflicht dem Angekl. nicht mehr vorgeworfen werden kann, wenn er die ihm obliegende Pflicht nicht mehr im Gedächtnis haben kann“ (so z.B. BayObLG (NJW 1991, 711 f).
Zwar ist dieser Rechtssatz nicht direkt auf unseren Fall anzuwenden, jedoch der vom BayObLG aufgestellte Rechtsgedanke. Nämlich: Wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht, die in der Zukunft liegt, diese Rechtspflicht vom Pflichtigen jedoch aus Unaufmerksamkeit nicht erfüllt wird, so kann die Vorwerfbarkeit des fahrlässigen Verhaltens entfallen, wenn die dem Täter "obliegende Pflicht nicht mehr in seinem Gedächtnis ist".
Im vorliegenden Falle könnte man von einer vorwerfbaren Fahrlässigkeit wohl dann ausgehen, wenn der Jagdscheininhaber - wenn es sonst keine weiteren Indizien gibt - seinen Jagdschein nur für ein Jahr beantragt und erhalten hat. Denn dann würde man von ihm verlangen müssen, dass er sich die, schon aus eigenem Interesse - zum Beispiel Haftpflichtversicherung, verbotene Jagdausübung - ein Vermerk im Jahreskalender zu machen hat, dass im folgenden Jahr der Jagdschein abläuft. Am Jahresende hätte er dann diesen Kalendereintrag auf das nächste Jahr übertragen müssen. Diese Verfahrensweise ist wohl allgemein üblich, wenn es sich um wichtige Termine handelt. Beispielsweise wenn es sich um Geburtstage von Bekannten handelt.
Schwieriger wird diese Frage zu beantworten, wenn die Gültigkeitsdauer des Jagdscheins drei Jahre betragen würde. M.E. wäre die hier vorliegende Einlassung des verdächtigen Jagdscheininhabers nicht zu widerlegen. Das Verfahren wäre nach § 170 StPO einzustellen.
5.2 Leserin B. N. aus O. fragt: Ich habe mein Fahrzeug geparkt, wo parken erlaubt ist. Nach ca. 3 Stunden komme ich zurück aber mein Fahrzeug wurde in der Zwischenzeit abgeschleppt. Es waren in der Zwischenzeit Schilder aufgestellt und Parken verboten. Ich war in dieser Stadt zu Besuch und wusste nichts von einer bevorstehenden Baumaßnahme.
Nun wer muss für die Kosten Taxi und Abschleppen aufkommen?
Sehr geehrte Frau N.
Danke für die Anfrage.
Aus dem nachfolgenden Urteil können Sie schließen, dass Sie die Abschleppkosten nicht zahlen müssen, das Abschleppen Ihres Fahrzeuges war rechtswidrig. Es wird wohl auch eine Amtspflichtverletzung vorliegen, die zum Schadensersatz verpflichtet (§ 839 BGB, Art. 34 GG). Ob man dem betreffenden Beamten eine (zivilrechtliche) Schuld nachweisen kann, kommt auf den Einzelfall an
Allerdings gilt der Rechtsentscheidung nur, wenn Sie von – beispielsweise Baumaßnahmen – der Maßnahme nichts haben wissen können. Stand es beispielsweise in der Zeitung und war der Vorfall in Ihrer Heimatstadt, gilt die Regelung des VGH Mannheim nicht.
Mit freundlichen Grüßen
Brenner
Abschleppen aus „mobilem“ Halteverbot ab viertem Tag gerechtfertigt Verkehrsrecht – VGH Mannheim
Urteil
des VGH Mannheim vom 13.02.2007 - 1 S 822/05 - NJW 2007, 2058
ZAP EN-Nr. 543/2007
Ein Autofahrer, der seinen Wagen auf einer öffentlichen Straße zunächst ordnungsgemäß geparkt hat, darf sich nicht darauf verlassen, dass dort das Parken auch noch nach mehreren Tagen erlaubt ist. Werden beispielsweise wegen einer Baustelle oder einer anderen Änderung der Verkehrsführung Halteverbotsschilder aufgestellt, muss der Autofahrer die Abschleppkosten u. U. auch dann tragen, wenn ihm die Einrichtung des Halteverbots nicht bekannt war.
Der Baden-Württembergische Verwaltungsgerichtshof hält ein kostenpflichtiges Abschleppen eines zunächst ordnungsgemäß geparkten Fahrzeugs ab dem vierten Tag nach dem Aufstellen eines mobilen Halteverbotsschildes für gerechtfertigt.
5.3 Leser M.H. aus B. fragt: In einem Seminar haben Sie erwähnt, dass die Gerichte zustellungsbedürftige Ladungen, Urteile und Beschlüsse an Rechtsanwälte (Prozessbevollmächtigte und Verteidiger beispielsweise) nicht mit PZU zustellen bzw. laden, sondern mit einfachem Brief und vorgedrucktem Empfangsbekenntnis. Wie sehen denn diese Vordrucke aus?
Antwort
Sehr geehrter Herr M.H.
Nachfolgend sehen Sie eine Ladung und das Empfangsbekenntnis (Vordruck) des Oberlandesgerichts in Saarbrücken.
Wenn sich ein Rechtsanwalt "unbotmäßigen" verhält und das oder die Empfangsbekenntnisse ohnehin eine Begründung mehrere Wochen hinauszögert, so kann selbstverständlich auch mit PZU zugestellt werden. Es ist ähnlich wie mit der möglichen und auch im Bußgeldverfahren üblichen Zusendung von Ermittlungsakten durch die Post an die Kanzlei des Verteidigers: Behält er die Akten ohne Grund unangemessen lang, so kann ihm künftig Akteneinsicht nur an Amtsstelle gewährt werden.
Hier die Formulare, die im Saarland verwendet werden:
7 Seminare Ordnungswidrigkeitenrecht (Hier finden Sie ein Auswahl von Seminaren mit Inhaltsangaben)
7.1 Wenn Sie selbst oder Ihre Mitarbeiter neue Einsichten zur praktischen Umsetzung im Ordnungswidrigkeitenrecht und angrenzenden Rechtsgebieten gewinnen wollen, so nehmen Sie oder Ihre Mitarbeiter doch an einem oder mehreren Seminaren teil, die von der owiz - Redaktion, dem Studieninstitut für kommunaler Verwaltung in Hagen, der Kommunalakademie Rheinland – Pfalz e.V. (und der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung Rheinland-Pfalz) veranstaltet werden. Sie können auch Inhouse-Seminare veranstalten lassen.
7.2 Die Seminare Ordnungswidrigkeitenrecht und angrenzende Rechtsgebiete sind in 2008 vorgesehen: in Baden-Baden, Saarbrücken, Koblenz, Frankfurt/Main, Berlin, Mannheim, Hagen (Studieninstitut), Lambrecht / Pfalz (Kommunalakademie Rheinland-Pfalz e.V. ) oder Inhouse-Seminare (unabhängig von den auf der nachfolgenden Internetseite festgelegten Terminstage).
Siehe auch Übersicht auf der Internetseite:
Þ Seminare beim Studieninstitut Hagen in 9 + 11. 2007 und 1. HJ. 2008 siehe:
http://www.ra-karlbrenner.de/seminare_in_hagen__studieninsti_2007.htm
Þ Sonstige Seminare siehe:
http://www.ra-karlbrenner.de/Seminare%202007%20Ordnungswidrigkeitenrecht.htm
oder schicken Sie eine E-Mail - Anfrage an kbrenner@netmedia.de
Þ Seminarthemen können bei „Inhouse – Seminaren“ auch nach folgenden Kriterien gewählt werden:
Þ Aus der Seminarreihe: Prüfen Sie Ihr Wissen und Ihre Erfahrung im
7.3 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Gaststättenrecht
7.4 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Umweltrecht
7.5 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Gewerberecht
7.6 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Lebensmittelrecht (LFGB)
7.7 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Baumschutzrecht
7.8 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren im Baurecht
7.9 Ordnungswidrigkeiten – Ermittlung und Verfahren bei Schwarzarbeit
Die Seminarthemen werden anhand von Lehrgespräche, Diskussionen, Übungen am Beispielen von Urteilen meist der Obergerichte (OLG, OVG (VGH), BGH, BVerfG) methodisch erörtert.
Setzen Sie Ihr Wissen und Ihre Erfahrungen bei der Ermittlung von Bußtaten ein, formulieren Sie einen gerichtssicheren, prozessökonomischen Bußgeldbescheid oder Verfallbescheid. Entscheiden Sie gegen natürliche Einzelpersonen, mehrere Beteiligte, gegen Unternehmen, juristische Personen und Personenvereinigungen. Erstellen Sie selbstständige Bußgeld - und Verfallbescheide, gegen Täter, Beteiligte und unschuldige Dritte. Insbesondere bei Beweisschwierigkeiten und wenn die unverdienten und unerlaubten Vermögensvorteile einer oder mehrerer Ordnungswidrigkeiten einem Schuldigen oder Unschuldigen in den Schoß fallen.
Vermeiden Sie Einsprüche, damit die Früchte Ihrer und Ihrer Kollegen Arbeit auch in die Kasse Ihrer Behörde sprudeln und nicht in die Landeskasse. Und wenn doch Einspruch eingelegt wird: Sichern Sie Ihren Bußgeldbescheid oder Verfallbescheid beweisrechtlich und beweistechnisch so ab, dass der Amtsrichter nur unter der Gefahr von seinem Oberlandesgericht aufgehoben zu werden, die Geldbuße ohne ausreichenden Grund senken, oder das Bußgeldverfahren gar einstellen kann.
Üben Sie selbst an praktischen Einzelfällen, welche Tatbestandsmerkmale, objektive und subjektive, welche Schuldmerkmale, welche typischen Beweise und Beweisanzeichen gerade für das Gaststättenrecht/Umweltrecht / Gewerberecht / Lebensmittelrecht (LFBG) /Baumschutzrecht erforderlich, aber auch ausreichend sind. Suchen und finden Sie Möglichkeiten, wie abzuschöpfende illegale Gewinne gerichtssicher festgestellt oder geschätzt werden können.
Prüfen und setzen Sie die gewonnenen Erkenntnisse in erfolgreiche Bescheide oder auch Anträge um. Testen Sie und schließen Sie notfalls anhand der aktiv im Seminar besprochenen Fälle vielleicht doch noch vorhandene Lücken in der Kenntnis Ihrer Rechte und Ihrer Pflichten als Ermittler, Bescheidverfasser und Vertreter Ihrer Behörde vor Gericht.
Aufklärend dazu werden auch Rollenspiele mit Vernehmungsszenerien (Betroffene, Zeugen) und der wahrscheinliche Ablauf Ihres Verfahrens nach Abgabe der Akten nach Einspruch aus der Sicht eines Amtsrichters sein.
Folgende wichtige Rechtsvorschriften werden anhand von Fällen besprochen:
Paragrafen des Ordnungswidrigkeitengesetzes:
§§ 46 (Verwaltungsbehörde hat Rechte der Staatsanwaltschaft, aber auch deren Pflichten), 19 (Tateinheit), 20 (Tatmehrheit), 8 (Handeln durch Unterlassen), 14 (Beteiligung), 39 (Bußgeldbescheid durch Sie, auch bei sachlicher oder örtlicher Unzuständigkeit), 55 (Belehrungspflicht dem Betroffenen gegenüber), 29a (Verfallbescheid), 17 (Bußgeldverfahren gegen natürliche Personen), 30 (Bußgeldverfahren gegen Unternehmen), 66 (Inhalt des Bußgeldbescheides), 67 (Einspruchsverfahren), 59 (Vergütung von Zeugen und Sachverständigen), 62 (Zuständigkeit des Strafrichters beim Amtsgericht), 69 (Verfahren nach Einspruch = Zwischenverfahren), 130 (Aufsichtspflichtverletzung des Unternehmers), 76 (Verwaltungsbehörde und Gericht), 107 (Auslagen des Bußgeldverfahrens) OWiG)
Paragrafen der Strafprozessordnung:
§§ 52 (Zeugenrechte und Zeugenpflichten), 55 (Auskunftsverweigerungsrecht des Beschuldigten / Betroffenen), 94 ff (Beschlagnahme), 102 ff. (Durchsuchung, 152) (Tatverdacht), 161a (Pflicht zum Erscheinen und Pflicht zur Aussage des Zeugen; Pflicht zum Erscheinen des Betroffenen), 162 (richterliche Untersuchungshandlungen wie Durchsuchung und richterliche Vernehmung), 163 (Auskunftsrecht der Bußgeldbehörde), 163b + 163b (Identitätsfeststellungen und Identitätsfestnahme), 164 (Festhalten von Störern bei Amtshandlungen durch die Bußgeldbehörde), 136 (Belehrungspflicht des Betroffenen), 264 (prozessuale Tat und Bußklageverbrauch) Strafprozessordnung.
8 Rezensionen
|
|
8.1 Bilanzen richtig lesenRechnungslegung nach HGB und IAS/IFRS Von Prof. Dr. Eberhard Scheffler 7., überarbeitete und erweiterte Auflage 2006. XVIII, 421 S. Kartoniert; Beck im dtv ISBN 978-3-406-54905-2; € 11,00 Rechnungslegung verstehen muss jeder, der sich ernsthaft mit Wirtschafts- und Unternehmensfragen auseinandersetzt. Die Beurteilung der Lage und Entwicklung eines Unternehmens und darauf beruhende Entscheidungen setzen ein solches Verständnis voraus. Das gilt sowohl für die Unternehmensführung und Aufsichtsräte, als auch für Aktionäre, Gesellschafter, Kreditgeber, Betriebsräte und Mitarbeiter. Dieses Buch erläutert in allgemein verständlicher Form und anhand zahlreicher Beispiele Inhalt und Aussagen der Bilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung und sonstiger Unterlagen der Rechnungslegung. Es geht auch auf die ab 2005 zwingend vorgeschriebene Rechnungslegung der Konzerne nach internationalen Rechnungslegungsstandards ein. Wer als Sachbearbeiter Wirtschaftsordnungswidrigkeiten aufzuklären, Beweismittel zu suchen und zu finden, Ermittlungsergebnisse zu bearbeiten, den Betroffenen zu vernehmen, vor Gericht den erlassenen Bußgeldbescheid zu vertreten hat, der sollte sich Büchlein anschaffen. Und selbstverständlich darin blättern (für den Anfang), dann lesen und verstehen, schließlich das Wissen in der Alltagspraxis anwenden. Als Ergänzung sollte der Sachbearbeiter zusätzlich die Taschenbücher: Ø Basiswissen Rechnungswesen (siehe unten) und Ø Der Buchführungs-Ratgeber (siehe unten)
zu Rate ziehen. Der Autor Professor Dr. Eberhard Scheffler ist Wirtschaftsprüfer und Präsident der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung. Er lehrt an der Universität Hamburg und ist Mitherausgeber des Beck`schen Handbuchs der Rechnungslegung. Er war viele Jahre als Finanzvorstand eines internationalen Konzerns tätig und war bis 2004 Mitglied des Deutschen Standardisierungsrates und der European Financial Reporting Advisory Group. |
|
|
8.2 Der Buchführungs-RatgeberGrundlagen und Beispiele Von Erich Herrling und Claus Mathes 5., überarbeitete und erweiterte Auflage 2006. XIV, 405 S. Kartoniert Beck im dtv ISBN 978-3-406-53714-1; € 12,50
Das Werk ist Teil der Reihe: (Beck-Wirtschaftsberater im dtv; 5836)
Wer die Grundlagen beherrscht, für den ist die Buchführung kein »Buch mit sieben Siegeln«. Dieser Band vermittelt die Grundlagen in anschaulicher Form, anhand konkreter Beispiele werden auch komplexe Buchungen verständlich erklärt. Schritt für Schritt wird der Leser vom Controlling über Beschaffungs-, Umsatzsteuer- und Personalkosten-Buchungen bis hin zu den notwendigen Jahresabschlussarbeiten geführt. Durchgängig wird praxisgerecht auf Personenkonten gebucht. Hinweise zur Einnahmen-Überschuss-Rechnung und eine Einführung in die Geschäftsprozessorientierung runden den Band ab. Zahlreiche Übungsaufgaben mit Lösungen ermöglichen es dem Leser, die Grundlagen der Buchführung zu vertiefen, ein Glossar buchhalterischer Begriffe sorgt für einen raschen Überblick.
Ø Aufbau und Grundlagen Ø Einkaufsbuchungen und Bestandsveränderungen Ø Umsatzsteuer Ø Wechselbuchungen Ø Personalkosten Ø Abschlussarbeiten Ø Einnahmen-Überschuss-Rechnung Ø EDV-Buchhaltung und Geschäftsprozessorientierung. Wer als Sachbearbeiter Wirtschaftsordnungswidrigkeiten aufzuklären, Beweismittel zu suchen und zu finden, Ermittlungsergebnisse zu bearbeiten, den Betroffenen zu vernehmen, vor Gericht den erlassenen Bußgeldbescheid zu vertreten hat, der sollte sich Büchlein anschaffen. Und selbstverständlich darin blättern (für den Anfang), dann lesen und verstehen, schließlich das Wissen in der Alltagspraxis anwenden. Als Ergänzung sollte der Sachbearbeiter zusätzlich die Taschenbücher: Ø Basiswissen Rechnungswesen (siehe unten) Ø Bilanzen richtig lesen (siehe oben) zu Rate ziehen. Brenner, owiz .
|
|
|
8.3 Basiswissen RechnungswesenBuchführung, Bilanzierung, Kostenrechnung, Controlling Von Dr. Volker Schultz 4., überarbeitete und erweiterte Auflage 2006. XXII, 270 S. Kartoniert Beck im dtv ISBN 978-3-406-54503-0; € 10,00 Das Werk ist Teil der Reihe: (Beck-Wirtschaftsberater im dtv; 50815)
Grundlagenwissen aus dem Bereich des Rechnungswesens besitzt auch für »Nichtkaufleute« eine große Bedeutung. Dieses Buch bietet einen Überblick über das gesamte betriebliche Rechnungswesen. Neben Buchführung und Bilanzierung werden die Bereiche Kostenrechnung und Controlling prägnant dargestellt und die bestehenden Wechselbezüge verdeutlicht. Zahlreiche Abbildungen, Beispiele und die übersichtliche Strukturierung erleichtern das Verständnis.
Alle, die sich im Rahmen von Aus- und Weiterbildungsveranstaltungen (Studium, Schulungen), aber auch in ihrer beruflichen Tätigkeit in der Begriffs- und Gedankenwelt des Rechnungswesens zurechtfinden möchten (oder müssen), erhalten mit diesem Buch eine Hilfestellung. Das umfangreiche Register lässt das Buch zudem zu einem Nachschlagewerk und Handbuch für Studium und Praxis werden.
Wer als Sachbearbeiter Wirtschaftsordnungswidrigkeiten aufzuklären, Beweismittel zu suchen und zu finden, Ermittlungsergebnisse zu bearbeiten, den Betroffenen zu vernehmen, vor Gericht den erlassenen Bußgeldbescheid zu vertreten hat, der sollte sich Büchlein anschaffen. Und selbstverständlich darin blättern (für den Anfang), dann lesen und verstehen, schließlich das Wissen in der Alltagspraxis anwenden.
Wer als Sachbearbeiter Wirtschaftsordnungswidrigkeiten aufzuklären, Beweismittel zu suchen und zu finden, Ermittlungsergebnisse zu bearbeiten, den Betroffenen zu vernehmen, vor Gericht den erlassenen Bußgeldbescheid zu vertreten hat, der sollte sich Büchlein anschaffen. Und selbstverständlich darin blättern (für den Anfang), dann lesen und verstehen, schließlich das Wissen in der Alltagspraxis anwenden Als Ergänzung sollte der Sachbearbeiter zusätzlich die Taschenbücher: Ø Der Buchführungs-Ratgeber (siehe oben) Ø Bilanzen richtig lesen (siehe oben) zu Rate ziehen. Brenner, owiz
|
|
|
8.4 Autokauf, Leasing und ReparaturVon Silvia Benz und Cordula Sieling. 2007. 167 S. ; dtv ISBN 9783423581196; € 8,90 Das Werk ist Teil der Reihe: (dtv nomos (Band 58119);)
Wer jetzt ein Auto kaufen will, hat beste Chancen auf attraktive Angebote. Viele Firmen gewähren erhebliche Preisnachlässe beim Autokauf. Zunächst ist die Freude über ein neu erworbenes Fahrzeug groß. Es kann jedoch schnell zu Problemen und Ärgernissen kommen, z.B., wenn der stolze Fahrzeugeigentümer bereits auf der Rückfahrt vom Händler ein günstigeres Angebot erblickt. Ärgerlich ist es auch, wenn man ein sogenanntes »Montagsfahrzeug« gekauft hat und deswegen sehr häufig Mängel beseitigen lassen muss. Im schlimmsten Fall bleibt der neue Wagen bereits auf der Rückfahrt liegen. Dieser Ratgeber erklärt nicht nur den Autokauf in Deutschland. Die Autorinnen erläutern außerdem, was beim EU-Neuwagenkauf, beim Import aus Nicht-EU-Ländern, sei es aus Europa oder aus den USA und Kanada, zu beachten und wie der Leser ein Schnäppchen machen kann.
Wie man ein Fahrzeug über das Internet gekauft werden kann? Das Taschenbuch zeigt den Weg, die Risiken, die Handhabung des (Verbraucher-) Rechts auf. Beispiele und Musterschreiben helfen das Recht zu verstehen und es seinem Kaufpartner rechtlich näher zu bringen.
Der Ratgeber erklärt schrittweise die Verbraucherrechte von der Vertragsverhandlung über die Rechte bei Sachmängeln bis hin zur Inzahlunggabe beim Kauf eines neuen Fahrzeugs. Aber es gibt auch eine Reihe von Gründen den Kaufvertrag ungeschehen machen zu wollen. Wie man Fehler im Kaufvertrag schon von Anfang vermeiden kann und wie man seine Rechte durchsetzen kann, wenn dennoch etwas schief geht, im Ratgeber findet man das rechtliche Werkzeug dazu.
Ein Taschenbuch, das man sich vor dem (neuen) Autokauf (Gebraucht - und Neuwagen) beschaffen und die Ratschläge beachten sollte. Der Kauf lohnt sich aber auch danach noch: Welches Auto muss nicht irgendwann einmal in die Werkstätte. Und da tauchen nicht selten neue und andere rechtliche Probleme auf. Wie der Autofahrer in und gegen die Werkstatt sich rechtlich wehren kann – vieles kann man Taschenbuch von Silvia Benz und Carola Sieling nachlesen. Brenner, owiz |
|
|
8.5 Abmahnung und KündigungMit vielen Fällen und Fallen, Listen und Fristen. Von Prof. Dr. Dr. Peter Hanau und RA Dr. Christoph Louven. 3. A. 2007. 229 S. - dtv ISBN 9783423581141 - € 8,90
Das deutsche Kündigungsrecht kann sich zwar sehen lassen, ist aber schwer zu entdecken, weil unsystematisch auf viele Gesetze verstreut. Zudem steckt dieser Gesetzesdschungel voller Fallen, in denen sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber immer wieder verfangen. Wer weiß schon, dass Kündigungen des Arbeitgebers drei Wochen nach Zugang (was ist das?) wirksam werden, wenn sie nicht gerichtlich angefochten werden? Wer kennt den Unterschied zwischen den Kündigungsfristen bei ordentlichen Kündigungen und der Kündigungserklärungsfrist bei außerordentlichen? Wer weiß schon, dass die für Kündigungen von Arbeitsverhältnissen erforderliche Schriftform eine eigenhändige Unterschrift verlangt, so dass Fax und E-Mail ausgeschlossen sind? Wer weiß, wann der Kündigung eine Vollmachtsurkunde beizufügen ist? Wer weiß, in welcher Frist noch unwissende Arbeitgeber nach einer Kündigung von einer Schwangerschaft oder Schwerbehinderung unterrichtet werden müssen? Wer kennt die vorbeugenden Maßnahmen zur Verhinderung von Kündigungen?
Die Verfasser wollen diese und andere Fallen kenntlich und durch fälle anschaulich machen. Auf die rechtserheblichen Fristen wird besonders hingewiesen. Damit sich die Leser im Gesetzesdschungel nicht verirren, werden den einzelnen Abschnitten Übersichten (Checklisten) vorangestellt. Damit wollen die Autoren den Anwalt oder Verbandsjuristen nicht ersetzen, sondern zeigen, wann und wofür man einen braucht. Das Buch ist gleichermaßen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschrieben, denn für sie gilt das gleiche Recht. Auch ist jeder Seite damit gedient, dass die andere das für ihre Beziehung und deren Beendigung maßgebliche Recht kennt und sich danach verhält. Das Taschenbuch von Hanau und Louven bietet zu einen moderaten Preis eine Fülle von praktischen Rechtsfällen des Kündigungsalltags, lösen sie anhand von Beispielen und bringen – besonders nutzbringend – zahlreiche Formulierungshilfen (wie sie sein sollen und wie sie vom „rechtlichen Gegner“ falsch formuliert sind) zu Erhellung des Rechtsproblems und der praktischen Umsetzung, Brenner, owiz
|
|
|
8.6 Das neue WohnungseigentumsrechtDie Reform des WEG nach den Jahrhundertbeschlüssen des BGH Von Rüdiger Fritsch 2007. 200 S. Kartoniert: Nomos ISBN 978-3-8329-2055-5 (NomosPraxis) - € 28,00
Das Inkrafttreten des neuen Wohnungseigentumsgesetzes zum 1.7.2007 bring vielfältige Erwartungen mit sich. Gesetzgeber und Gerichtsbarkeit hoffen auf die straffere Abwicklung einer abnehmenden Anzahl wohnungs-eigentumsgerichtlicher Verfahren. Verwaltungsbeiräte und Wohnungseigentümer brennen darauf, die neu eröffneten Beschlusskompetenzen auszuschöpfen. Wenngleich die Mehrzahl der neu geschaffenen bzw. überarbeiteten Regelungen als grundsätzlich zeitgemäß und sachgerecht zu begrüßen ist, muss vor allzu großem Enthusiasmus gewarnt werden. Die Novelle des Wohnungseigentumsrechts ist mit vielfältigen handwerklichen und dogmatischen Mängeln behaftet, die beinahe mehr Fragen aufwerfen, als beantwortet werden. So sind wichtige Abgrenzungsfragen zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft offen geblieben. Ob das vom Gesetzgeber favorisierte neue Haftungssystem der Wohnungseigentümergemeinschaft Vorteile bringt, muss sich erst noch zeigen. Die Grenzen der Beschlusskompetenzen der Wohnungseigentümergemeinschaft zur weitgehend freien Gestaltung von Fragen baulicher Maßnahmen sowie der Kostenverteilung müssen erst noch gefunden werden. Das hierin schlummernde Konfliktpotential ist vom Gesetzgeber weitgehend und erstaunlicher Weise verkannt worden. Mancher Verwaltungsbeirat und Wohnungseigentümer, der durch eine weitgehende Neugestaltung der Kostenverteilungsregelungen innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft größere Verteilungsgerechtigkeit zu erreichen sucht, wird feststellen, dass er die sprichwörtliche „Büchse der Pandora" geöffnet hat. „Leidtragender" der WEG-Reform ist vor allem der Wohnungseigentumsverwalter, dem neben der praktischen Umsetzung einer Vielzahl gesetzlicher Neuregelungen auch die Führung der Beschluss-Sammlung als „privatisiertem" Ersatz für das aus Kostengründen abgelehnte Zentralgrundbuch auferlegt worden ist. Allerdings ist zu hoffen, dass die durch die Reform wiederum gesteigerten Anforderungen an die Sach- und Fachkenntnis des Verwalters zu einem positiven Ausleseprozess auf dem für Wohnungseigentümer schwer zu überschauenden Markt für Verwaltungsdienstleistungen führen werden. Ene sachgerechte und rechtssichere Umsetzung der WEG-Novelle wird nur dem Wohnungseigentumsverwalter gelingen, der durch ständige Fort- und Weiterbildung für ein hohes Qualitätsniveau seiner Leistung sorgt. Leider wird die Rechtsprechung aufgrund des beschnittenen Instanzenzugs und der mehrjährigen Sperre für Nichtzulassungsbeschwerden die neuen Probleme in absehbarer Zeit weder einheitlich, noch abschließend lösen können. Umso mehr ist der Rechtsanwalt als Berater von Wohnungseigentümern und Verwaltern gehalten, die Anwendung der neuen Regeln mit Augenmaß zu begleiten. Der „Fritsch“ bringt die Neuregelung des WEG dem Praktiker in einer Sprache näher, die auch Nicht-Juristen verstehen. Besonders erfreulich auch seine vielfältige Bezugnahme auf die „alten“ Regelungen. Was Kommentare oft vermissen lassen, im Fritsch kann sie finden: Beispiele zu seinen rechtlichen Ausführungen und Hilfen bei der Formulierungen von Schriftsätzen oder Vermerken. Das gilt insbesondere auch für die neue „Beschluss-Sammlung“: Hier erklärt Fritsch anhand von Eintragungsbeispielen, was, wohin und wie einzutragen ist. Ein hilfreiches, verständlich geschriebenes Buch für den Praktiker und den vom WEG (neu) betroffenen Eigentümer und Solchen die Wohnungseigentümer werden will. Brenner, owiz |
|
|
8.7 KündigungsschutzrechtHandkommentar
Von Stefan Fiebig, Richter am Arbeitsgericht, Inken Gallner, Richterin am Landesarbeitsgericht, Jan Gieseler, Rechtsanwalt, Dr. Hans-Jochem Mayer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Wilhelm Mestwerdt, Direktor des Arbeitsgerichts, Dr. Stefan Nägele, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Dr. Gerhard Pfeiffer, Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht, und Bernd Spengler, Rechtsanwalt
3. Auflage 2007. 1705 S. Gebunden - Nomos ISBN 978-3-8329-1768-5 - Reihe: (NomosKommentar) - € 69,00
Mit der dritten Auflage des Handkommentars ist die umfassende Kommentierung zum Kündigungsschutzrecht – vom BErzGG bis zum TzBfG - aktuell mit allen Änderungen. Die Neuauflage wird bereits die zu erwartenden Reformen zum Jahresbeginn – Stichwort Einschränkung der Regelwartezeit bzw. der Befristungsmöglichkeiten – berücksichtigen Der Handkommentar ist dabei nochmals den Bedürfnissen der Praxis angepasst worden:
Ø Kommentierung mit integrierten Formulierungsmustern und Gestaltungsvorschlägen Ø Immer mit berücksichtigt: Fragen der Prozesstaktik, der Beweislast und der abgestuften Vortragslast – insbesondere bei Prognoseentscheidungen Ø Neu: Wichtige Hinweise zu Kosten und Gebühren
Durchweg leichtverständliche Texte, keine zu langen Sätze, aber auch kein Asthma-Stil, zeichnet den Kommentar unter anderem aus. Wer sich mit Kündigungs - Arbeitsrecht befassen muss, sei es als Arbeitgeber, Betriebsratsmitglied, aber auch als Arbeitnehmer – insbesondere auch, wenn Kündigung droht und schon erfolgt ist – , der hat ein exzellentes Werk zur Hand. Der geringe Preis ist ein weiteres Argument, sich den „HaKo“ in greifbare Informationsnähe zu halten. Brenner, owiz |
Fortsetzungen
II. Betriebserlaubnis [zurück]
Der Betroffene ist Halter des Pkw Volkswagen mit dem amtlichen Kennzeichen S-T…. Dieser VW-Bus wurde durch die Fa. O… so umgebaut, dass es sich nunmehr um keinen zur Personenbeförderung dienenden Pkw mehr handelt, sondern lediglich die vorderen Sitze eingebaut sind und ansonsten an den Seiten Regale und Befestigungsvorrichtungen für Werkzeug und ähnliches auf Dauer angebracht und verschraubt sind, damit insoweit die Mitarbeiter und das Material zu den verschiedenen Baustellen gebracht werden können. Dieser Umbau ist auf Dauer eingerichtet. Auf der Bodenplatte hinter dem Fahrersitz und der Frontsitzbank sind befestigte Regale mit Werkzeug und Baumaterial montiert. Zwischen Ladefläche und Sitzbank ist lediglich eine kleine und niedrige Metalltrennwand vorhanden. Sicherheitsgurte befinden sich lediglich im Fahrgastraum vorne. Der entsprechende Umbau zurück in ein lediglich zur Personenbeförderung dienendes Fahrzeug würde mehrere Stunden in Anspruch nehmen und ist laut Bauart nicht mehr vorgesehen. Insoweit wurde der Verwendungszweck des Fahrzeugs als vor allem Personenbeförderung dienend vollständig von Anfang an durch die Umbauten beseitigt. Dies war auch Sinn und Zweck, nachdem dieses Fahrzeug für die GmbH angeschafft wurde, um Mitarbeiter und Material zur Baustelle zu verbringen. Weitere Personenbeförderung ist hiermit nicht mehr beabsichtigt.
Darüber hinaus befanden sich bei der Kontrolle am 27.3.2007 gegen 19.30 Uhr im Bereich Böheim-/Filderstraße völlig ungesicherte Gegenstände auf der Ladefläche des Fahrzeugs. So war unter anderem ein Kunststoffeimer mit Kehrschaufel und Kehrwisch lediglich zwischen eine Leiter gestellt, rot-weißes Absperrband lag lose am Boden, ein Eimer mit unbekanntem Inhalt war hinter den Sitzen festgestellt, ohne ihn einzukeilen. Auf der Ladefläche befand sich eine Vielzahl von Scherben.
Im Falle einer Gefahrenbremsung hätte das die Folge, dass die Gegenstände nach vorne katapultiert und insbesondere die Insassen erheblich gefährden würden. Eine Sicherung der Ladung erfolgte insoweit nicht. Auch ein Werkzeugkasten, gefüllt mit Inhalt, stand unbefestigt einfach am Boden der Ladefläche.
Der Betroffene ließ seine Mitarbeiter mit diesem Fahrzeug zu Baustellen fahren, obwohl er wußte, dass die Ladung schlecht bis gar nicht gesichert war. Eine weitere Überwachung hat er nicht vorgenommen.
Er wusste auch um den Zustand des umgebauten Fahrzeugs. Der Betroffene ging jedoch versehentlich davon aus, dass diese Umbauten keine Auswirkungen auf die Einstufung des Fahrzeugs als Pkw oder Lkw haben, nachdem im Kraftfahrzeugschein das Fahrzeug von der Herstellerfirma VW als Pkw bezeichnet wird.
III.
Die Feststellungen zum objektiven Sachverhalt beruhen auf den Einräumungen des Betroffenen, welcher den Sachverhalt so schilderte und einräumte, wie er soeben beschrieben wird sowie auf den im Rahmen der Hauptverhandlung in Augenschein genommenen Lichtbildern (Bl. 8-10 d.A.), aufweiche ausdrücklich Bezug genommen wird.
Darüber hinaus beruhen die Feststellungen auf den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, Herrn Dipl.lng. A…, an deren Richtigkeit das Gericht keinerlei Zweifel hegt.
Der Sachverständige führte im Rahmen der Hauptverhandlung eindrücklich und nachvollziehbar aus, dass insbesondere die lose auf dem Boden herumliegenden Glasscherben, welche sehr viele waren, eine ganz erhebliche Gefahr im Falle einer Gefahrbremsung für die Insassen des Pkws darstellten. Insoweit könne es auch zu lebensgefährlichen Verletzungen kommen, wenn bei einer Gefahrenbremsung die Glasscherben und die ungesicherte Ladung mit dem Vielfachen ihres Eigengewichts nach vorne schießen und die Insassen treffen. Hier könnten durchaus auch lebensbedrohliche Verletzungen entstehen.
IV.
Damit hat sich der Betroffene einer tateinheitlichen Ordnungswidrigkeit des Zulassens bzw. Anordnens der Inbetriebnahme eines Fahrzeugs, welches nicht mehr zum Verkehr zugelassen war, sowie dessen Ladung nicht ordndungsgemäß gesichert und die Verkehrssicherheit wesentlich beeinträchtigt wurde, gem. §§ 24 StVG, 3 Abs. 1, Abs. 4, 48 Nr. 1 und 2 FZV, 31 Abs. 2, 69 a Abs. 5 Nr. 3 StVZO, Nr. 189.3.2 BKAT, 19 OWiG schuldig gemacht.
Der Betroffene ist als Halter und Geschäftsführer der GmbH des Kraftfahrzeugs Volkswagen mit dem amtlichen Kennzeichen S-T….. für den Zustand und die Verkehrssicherheit verantwortlich. Er hat sich nicht in ausreichendem Maße darum gekümmert, dass Ladung verkehrssicher verstaut wurde. Sicherungsvorkehrungen für Scherben waren keine ersichtlich.
Das Fahrzeug ist nach den erfolgten Umbauten auch nicht mehr als Pkw im Sinne des § 3 Abs. 1, Abs. 4 FZV einzustufen.
Zwar wird nicht verkannt, dass das Fahrzeug von der Herstellerfirma VW mit einem Kraftfahrzeugschein und -briet als Pkw geschlossen ausgeliefert wurde, jedoch hat der Betroffene über die Fa. C, fachgerecht erhebliche Umbauten vornehmen lassen. Insbesondere in der Rechtsprechung der Finanzgerichte ist es anerkannt, dass Pkws lediglich solche Fahrzeuge sind, die objektiv nach Bauart und Einrichtung dazu geeignet zum bestimmt sind, bei Privatfahrten Personen zu befördern. Ist dies nicht mehr der Fall, ist es steuerrechtlich grundsätzlich unerheblich, ob dieser Pkw straßenverkehrsrechtlich als Pkw oder Lkw zugelassen und entsprechende Vermerke im Kraftfahrzeugschein und - briefvorhanden sind. Grundsätzlich ist ein zum „Werkstattwagen" umgebauter VW Bus, welcher lediglich zum Transport von Mitarbeitern und Material zur Baustelle dient und bei dem - außer den Sitzgelegenheiten im Führerhaus für Fahrer und Beifahrer - keine weiteren Sitzgelegenheiten vorhanden sind, unbeschadet der Klassifizierung als „Pkw-Kombi" im Kfz-Brief kein Pkw im Sinne der FZV, wenn die Herstellung des Fahrzeugs zur eigenen Personenbeförderung durch Ausbau der in der Werkstatt genutzten Teile und Einbau weiterer Sitzgelegenheiten nicht ohne erheblichen Aufwand (mindestens 4 Stunden Umbauzeit) möglich ist. Dies ist im vorliegenden Fall unstreitig gegeben. Fahrzeuge, die von ihrer ursprünglichen Konzeption her zur privaten Personenbeförderung geeignet und bestimmt sind, wie das beim hier vorliegenden VW Bus durchaus der Fall ist, verlieren durch eine Umgestaltung zum Lkw dann ihre Eigenschaft als „Pkw" im Sinne des Zulassungsrechts, wenn die Umgestaltung auf Dauer angelegt ist. Dies bedeutet, dass sie nur unter erschwerten Bedingungen wieder rückgängig gemacht werden kann.
Wenn die Wiederherstellung des früheren Zustandes mit einem nicht unbeträchtlichen Aufwand an Arbeit und Kosten verbunden ist, kann die Möglichkeit einer privaten Nutzung praktisch ausgeschlossen werden. Dies ist im vorliegenden Fall ebenfalls der Fall. Die Fahrzeuge werden lediglich zum Transport der Mitarbeiter und des notwendigen Werkzeugs und Materials zu den verschiedenen Baustellen benützt. Für diesen Zweck sind sie extra entsprechend fachmännisch umgerüstet worden. In diesem Fall spricht auch die Lebenserfahrung dafür, dass die Fahrzeuge nicht mehr zur alleinigen Personenbeförderung genutzt werden sollten. Auch wenn das vom Betroffenen ursprünglich angeschaffte Fahrzeug nach seiner Bauart und Einrichtung grundsätzlich geeignet und dazu bestimmt war, wahlweise der Beförderung von Personen oder der von Gutem zu dienen, hat der Betroffene den Ausstattungsumfang des Fahrzeugs bereits bei der Auslieferung so bestimmt, dass es nach den betrieblichen Erfordernissen als „Werkstattwagen" der Beförderung von Mitarbeitern und Material zu Baustellen dienen soll. Durch diese auf Dauer angelegte Umgestaltung hat der VW Bus seine ursprünglich vorhandene Eignung als Pkw im Sinne der Fahrzeugzulassungsverordnung verloren. Dies gilt auch dann, wenn wie hier, am Boden sowie an den Seitenwänden des als Laderaum genützten rückwärtigen Fahrzeugteil sämtliche Vorrichtungen vorhanden sind, die eine Ausrüstung des Fahrzeugs mit Sitzbänken und Sicherheitsgurten ermöglichen würden. Ein Einbau einer solchen Ausstattung und damit Herstellung der Eignung des Fahrzeugs zur privaten Personenbeförderung wäre ohne erheblichen zeitlichen Aufwand nicht mehr möglich.
Dies war dem Betroffenen bekannt. Bei Anwendung der für einen Kraftfahrer und Halter erforderlichen Sorgfalt hätte er auch erkennen können und müssen, dass damit der von ihm genützte Werkstattwagen kein Pkw im Sinne der FZV mehr ist.
Nachdem der Betroffene bislang keinerlei Eintragungen im Verkehrszentralregister aufweist, hat das Gericht den Betroffenen zu der angemessenen Geldbuße in Höhe von 100 Euro verurteilt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 465 StPO (Eingesandt von Stadtamtsrat Sachgebietsleiter Stadtamtsrat Manfred Kasten, Böblingen).
Weiterbetreiben Gaststätte >> zurück
Tatbestand:
Dem 40 Jahre alten Kläger wurde durch Gewerbeuntersagungsverfügung des Landkreises V. vom 22. September 1994 die weitere Ausübung des Gewerbes „Fleischerei, Fertigung von Fleisch- und Wurstwaren, Fertigung von Salaten und Mikrowellengerichten, Groß- und Einzelhandel mit Lebensmittel" und jede andere selbständige Gewerbeausübung wegen Unzuverlässigkeit untersagt. Durch Verfügung vom 3. Februar 1995 erweiterte der Landkreis dieses Verbot auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person. Beide Verfügungen sind bestandskräftig geworden. Dem Kläger ist seither von keiner Behörde gemäß § 35 Abs. 6 der Gewerbeordnung (GewO) die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder gestattet worden Gleichwohl meldete der Kläger beim Beklagten am 2. April 2002 das Gewerbe „Im- und Export sowie Handel mit Fleisch" an und betrieb es auch.
Erst Ende 2005 erfuhr die Beklagte von dem bestandskräftigen Gewerbeuntersagungsverfügungen des Landkreises V. Daraufhin drohte er dem Kläger mit der hier angefochtenen Verfügung vom 28. Dezember 2005 für den Fall weiterer Zuwiderhandlungen gegen die Gewerbeuntersagungsverfügungen des Landkreises V. ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,00 EUR an. Für die Höhe des Zwangsgeldes sei die Intensität des rechtswidrigen Verhaltens, die abzuwehrende Gefahr sowie das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügungen des Landkreises V. berücksichtigt worden.
Zur Begründung des rechtzeitig eingelegten Widerspruchs trug der Kläger u, a, vor: Der Beklagte sei für die Durchsetzung der Gewerbeuntersagungsverfügungen nicht zuständig, abgesehen davon habe der Beklagte durch die Annahme der Gewerbeanmeldung konkludent die Gewerbeausübung des Klägers gestattet
Mit Widerspruchsbescheid vom 12. April 2006 wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch des Klägers zurück und verwies hinsichtlich der Zuständigkeit auf § 35 Abs. 7 Satz 3 GewO und im Übrigen darauf, dass der Kläger ein erlaubnisfreies Gewerbe angemeldet und weder beim Landkreis V, noch beim Beklagten einen Antrag gemäß § 35 Abs. 6 GewO gestellt habe.
Am 17. Mai zu 1006 hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben, diese allerdings bislang nicht begründet. Der weitere Anträge gestellt. Zur mündlichen Verhandlung ist der Kläger nicht erschienen.
Der Kläger beantragte die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28.12.2005 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung N vom 12. April zu 1006 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung N. Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
…….
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die streitige Zwangsgeldandrohungsverfügung des Beklagten ist in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. rechtmäßig und verletzt den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Die Voraussetzungen für die Androhung eines Zwangsgeldes zur Durchsetzung der bestandskräftigen Gewerbeuntersagungsverfügungen des Landkreises V. sind erfüllt. Insoweit folgt das Gericht der Begründung der angefochtenen Bescheide und kann daher von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen (§117 Abs. 5 VwGO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Punkte Flensburg
Das Urteil
OVG Lüneburg Beschluss vom 24.01.2007 - 12 ME 384/06 - NJW 2007, 1300 (Stichworte: Beratung, verkehrspsychologische Bonusregelung, Punkterabatt, Punktsystem)
Leitsatz
Für das Erreichen eines bestimmten
Punktestandes im Rahmen des Punktsystems des § 4 StVG kommt es generell
nicht auf den Zeitpunkt der Begehung des jeweiligen Verkehrsverstoßes,
sondern auf den Eintritt der Rechtskraft seiner Ahndung an.
Aus den Entscheidungsgründen
Die Beteiligten streiten in dem Verfahren des vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes um die Aufrechterhaltung des nach § 4 Abs. 7 Satz 2 2. Alt. StVG gesetzlich vorgesehenen Sofortvollzuges der von dem Antragsgegner auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG verfügten Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers.
Der Antragsteller wurde in der Zeit von Januar 2003 bis Dezember 2004 wegen diverser Verkehrsverstöße mit rechtskräftigen Bußgeldbescheiden belegt. Die entsprechenden Eintragungen im Verkehrszentralregister waren mit insgesamt 15 Punkten bewertet. Der Antragsgegner verwarnte ihn beim Stand von 8 Punkten gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG und verpflichtete ihn beim Stand von 15 Punkten gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG zur Teilnahme an einem Aufbauseminar nach § 4 Abs. 8 StVG.
In der Zeit vom 2. Mai bis zum 1. Juni 2006 nahm der Antragsteller an einer von der D. -GmbH & Co. KG durchgeführten verkehrspsychologischen Beratung nach § 4 Abs. 9 StVG teil. Die entsprechende Teilnahmebescheinigung vom 1. Juni 2006 reichte er am selben Tage bei dem Antragsgegner ein. Mit Schreiben 14. Juni 2006 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, wegen der Teilnahme an der verkehrspsychologischen Beratung würden von den derzeit im Verkehrszentralregister für den Antragsteller erfassten (15) Punkten 2 Punkte abgezogen, so dass sich dessen Punktekonto nunmehr auf 13 Punkte belaufe. Dies gelte vorbehaltlich weiterer in der Zwischenzeit im Verkehrszentralregister eingetragener Verkehrszuwiderhandlungen, deren Tattag vor der verkehrspsychologischen Beratung gelegen habe.
Unter dem 13. Juli 2006 setzte das Kraftfahrt-Bundesamt den Antragsgegner davon in Kenntnis, dass für den Antragsteller am 11. Juli 2006 wegen eines am 22. August 2005 begangenen Geschwindigkeitsverstoßes, der durch einen am 29. Juni 2006 in Rechtskraft erwachsenen Bußgeldbescheid geahndet worden war, 3 weitere Punkte im Verkehrszentralregister erfasst worden waren.
Daraufhin entzog der Antragsgegner dem Antragsteller nach vorheriger Anhörung mit Bescheid vom 14. September 2006 unter Berufung auf die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG die Fahrerlaubnis. Für den Antragsteller ergäben sich wegen der im Verkehrszentralregister erfassten Ordnungswidrigkeiten nunmehr 18 Punkte. Der Rabatt von 2 Punkten für die in der Zeit vom 2. Mai bis 1. Juni 2006 belegte verkehrspsychologische Beratung sei zu Unrecht gewährt worden und müsse deshalb zurückgenommen werden. Die Beratung sei nicht freiwillig, sondern unter dem Druck des drohenden Entzugs der Fahrerlaubnis erfolgt, weil der Antragsteller bereits zur Zeit der Durchführung der Beratung gewusst habe, dass er am 22. August 2005 erneut verkehrsauffällig geworden sei und durch den entsprechenden Verkehrsverstoß die 18-Punkte-Grenze erreichen werde.
Am 2. Oktober 2006 hat der Antragsteller gegen die Fahrerlaubnisentziehungsverfügung des Antragsgegners Klage erhoben (Aktenzeichen des Verwaltungsgerichts: 2 A 611/06) und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Auf den Eilantrag hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der erhobenen Anfechtungsklage angeordnet, weil diese voraussichtlich Erfolg haben werde. Der angefochtene Bescheid des Antragsgegners vom 14. September 2006 sei nach summarischer Prüfung rechtswidrig, weil sich das Punktekonto des Antragstellers nicht - wie von dem Antragsgegner angenommen und für eine Fahrerlaubnisentziehung auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG erforderlich - auf 18 Punkte, sondern lediglich auf 16 Punkte belaufe. Der Antragsgegner habe den wegen der Teilnahme des Antragstellers an der verkehrspsychologischen Beratung in der Zeit vom 2. Mai bis zum 1. Juni 2006 entstandenen Punkterabatt zu Unrecht unter Verweis auf eine nicht gegebene Freiwilligkeit der Teilnahme aufgehoben. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats sei bei der Anwendung des Punktsystems des § 4 StVG nicht auf den Tattag, sondern auf die Rechtskraft der Maßnahme abzustellen. Weiterhin sei für die Bonusregelung in § 4 Abs. 4 StVG nach Satz 4 der Vorschrift das Ausstellungsdatum der jeweiligen Bescheinigung über die Teilnahme an der punktereduzierenden Maßnahme entscheidend. Hier sei dem Antragsteller die Teilnahme an der verkehrspsychologischen Beratung unter dem 1. Juni 2006 und damit vor der am 29. Juni 2006 eingetretenen Rechtskraft des den Geschwindigkeitsverstoß vom 22. August 2005 ahndenden Bußgeldbescheides bescheinigt worden. Zwar möge der Antragsteller an der verkehrspsychologischen Beratung unter dem Druck eines auf Grund der begangenen Verkehrsverstöße in Betracht kommenden Anwachsens seines Punktestandes teilgenommen haben, letztlich habe er aber doch auf Grund seiner eigenen Entscheidung und damit freiwillig gehandelt. Es liege auf der Hand, dass Verkehrsteilnehmer generell an Aufbauseminaren und verkehrspsychologischen Beratungen im Sinne des § 4 Abs. 4 StVG nur deshalb teilnähmen, weil sie eine Reduzierung ihres Punktestandes erreichen und damit ihre Fahrerlaubnis sichern wollten. Dabei müsse es hingenommen werden, dass ein Verkehrsteilnehmer die Rechtskraft der Ahndung eines begangenen Verkehrsverstoßes hinauszögere, um zwischenzeitlich durch eine Maßnahme nach § 4 Abs. 4 StVG einen Punkterabatt zu erreichen.
II.
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass es entgegen der von dem Verwaltungsgericht unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des beschließenden Senats vertretenen Einschätzung für die Anwendung des Punktsystems des § 4 StVG und auch der Bonusregelung des § 4 Abs. 4 StVG nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Ahndung eines Verkehrsverstoßes, sondern auf denjenigen der Begehung der Tat ankomme. Angesichts des nicht deutlichen Wortlautes der Vorschrift sei auf deren Sinn und Zweck abzustellen. Der durch das Punktsystem insgesamt verfolgte Ansatz bestehe darin, dass die nächsthöhere Stufe des Maßnahmekatalogs nach § 4 Abs. 3 StVG erst dann erreicht werden solle, nachdem dem Betroffenen sämtliche in Betracht kommenden Hilfsangebote zur Verfügung gestellt worden seien. Durch die Bonusregelung des § 4 Abs. 4 StVG sollten freiwillige Interventionsmaßnahmen, die zur Korrektur von Verhaltensmustern führen könnten, belohnt werden, bevor die nächste Stufe nach § 4 Abs. 3 StVG erreicht werde. Dementsprechend könne ein Punkterabatt nach § 4 Abs. 4 StVG nicht mehr gewährt werden, wenn der Betroffene bereits in einem Maße aufgefallen sei, das eine Maßnahme der nächsten Stufe erfordere. Auf die Rechtskraft der Ahndung des entsprechenden Verkehrsverstoßes und dessen Eintragung im Verkehrszentralregister könne es dabei nicht ankommen. Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass auch die Regelungen der §§ 2 a und 29 StVG vom Tattagsprinzip ausgingen.
Diese mit der Beschwerdebegründung geltend gemachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, können der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.
Die zeitlichen Grenzen, innerhalb derer ein Verkehrsteilnehmer durch die Absolvierung einer Maßnahme nach § 4 Abs. 4 StVG eine Reduzierung seines Punktestandes erreichen kann, werden in § 4 Abs. 4 StVG in zweierlei Hinsicht definiert. Zum einen ist nach § 4 Abs. 4 Satz 4 StVG für den Punktestand das Ausstellungsdatum der Bescheinigung über die Teilnahme an dem Aufbauseminar bzw. an der verkehrspsychologischen Beratung maßgeblich. Der Antragsgegner bestreitet nicht, dass im vorliegenden Fall insoweit auf den 1. Juni 2006 abzustellen ist. Zum anderen ist nach § 4 Abs. 4 Satz 1 und 2 StVG das Erreichen eines bestimmten Punktestandes - für die hier in Rede stehende verkehrspsychologische Beratung mehr als 14 Punkte, aber weniger als 18 Punkte - entscheidend. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass sich der Punktestand des Antragstellers am 1. Juni 2006 auf „nur“ 16 Punkte belief.
Dass es für das Erreichen eines bestimmten Punktestandes im Rahmen des Punktsystems des § 4 StVG nicht auf den Zeitpunkt der Begehung des jeweiligen Verkehrsverstoßes, sondern den Eintritt der Rechtskraft seiner Ahndung ankommt, hat der beschließende Senat wiederholt entschieden (Beschlüsse vom 26.7.2002 - 12 ME 556/02 -, 21.12.2003 - 12 ME 810/02 -, NJW 2003, 1472 f; 20.3.2003 - 12 ME 80/03 - und vom 12.2.2004 - 12 ME 53/04 -; ebenso: OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 6.12.2005 - 4 MB 107/05 -, DAR 2006, 174; Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Aufl. 2005, § 4 StVG, Rn. 2, 20; Janiszewski/Jagow/Burmann, Straßenverkehrsrecht, 19. Aufl. 2006, § 4 StVG, Rn. 3 a). Diese Entscheidungen betrafen die Konstellation, in der Verkehrsteilnehmer einer auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG verfügten Fahrerlaubnisentziehung entgegenhielten, die Wirkung einer nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG angeordneten Maßnahme werde vereitelt, wenn sich der Punktestand aufgrund eines vor der Absolvierung dieser Maßnahme begangenen, aber erst nach ihr rechtskräftig geahndeten Verkehrsverstoßes erhöht habe. Der Senat hat zur Begründung seines Standpunktes, dass es gleichwohl in jedem Falle auf die Rechtskraft der strafgerichtlichen oder ordnungsbehördlichen Entscheidung ankommen müsse, Folgendes ausgeführt (vgl. etwa: Beschluss vom 21.1.2003, a.a.O.):
„Zwar hat der Gesetzgeber innerhalb des dreistufigen Maßnahmenkatalogs des § 4 Abs. 3 StVG den früh einsetzenden Maßnahmen - der Verwarnung, dem Aufbauseminar und der verkehrspsychologischen Beratung - besondere Bedeutung beigemessen. Dabei liegt die Funktion der in § 4 Abs. 5 StVO vorgesehenen Punktereduzierung darin, in Fällen, in denen auf atypische Weise - gleichsam auf einen Schlag - 14 oder 18 Punkte erreicht oder überschritten werden, durch eine entsprechende Verminderung des Punktestandes sicherzustellen, dass keine der in § 4 Abs. 3 StVG vorgesehenen drei Eingriffsstufen übersprungen wird…
Andererseits ist das Punktesystems insgesamt auf eine Vereinheitlichung der Behandlung von Mehrfachtätern angelegt. Dem dient die in § 4 Abs. 2 Satz 1 StVG normierte Anknüpfung an die nach § 28 Abs. 3 Nrn. 1 bis 3 StVG zu erfassenden Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nach der Schwere der Zuwiderhandlungen und ihren Folgen. Dabei setzt die Erfassung im Verkehrszentralregister wiederum die Rechtskraft der strafgerichtlichen Entscheidungen bzw. Bußgeldbescheide voraus. Entsprechend ordnet § 4 Abs. 3 Satz 2 StVG ausdrücklich an, dass die Fahrerlaubnisbehörde bei der Verhängung der in § 4 Abs. 3 Satz 1 StVG vorgesehenen abgestuften Maßnahmen an die jeweils rechtskräftige Entscheidung über die Straftat oder die Ordnungswidrigkeit gebunden ist.
Dieser Bezug des Punktesystems nach § 4 StVG auf die Rechtskraft der jeweils zu Grunde liegenden strafgerichtlichen oder ordnungsbehördlichen Maßnahmen ist grundlegend und prägend und dient nicht zuletzt dem Schutz der Betroffenen, die durch die Einlegung von Rechtsbehelfen die Aufhebung der strafgerichtlichen bzw. ordnungsbehördlichen Entscheidungen erreichen bzw. auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft erheblich Einfluss nehmen können. Wenn diese Systematik in Einzelfällen dazu führt, dass eine der Fahrerlaubnisentziehung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG vorgeschaltete Maßnahme des in § 4 Abs. 3 Satz 1 StVG enthaltenen Katalogs ihre Wirkkraft auch unter Anwendung der Regelungen des § 4 Abs. 5 StVG nicht voll entfalten kann, ist dies im Hinblick auf den Vereinheitlichungszweck des Punktsystems und vorbehaltlich einer - bisher in § 74 FeV nicht erfolgten - Regelung auf der Grundlage des § 6 Abs. 1 Nr. 1 w StVG hinzunehmen… und rechtfertigt nicht, von den gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen abzusehen oder die insoweit im Wortlaut eindeutigen Regelungen einer teleologisch reduzierten Auslegung zuzuführen.“
An der dergestalt begründeten Maßgeblichkeit der Rechtskraft der strafgerichtlichen oder ordnungsbehördlichen Ahndungen von Verkehrsverstößen im Rahmen des Punktsystems des § 4 StVG ist generell und - wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt hat - auch dann festzuhalten, wenn sich dies nicht zu Lasten, sondern - wie hier - zugunsten des betroffenen Verkehrsteilnehmers auswirkt.
Der in Teilen der Rechtsprechung (Thür. OVG, Beschluss vom 12.3.2003 - 2 EO 688/02 -, NJW 2003, 2770 f; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18.7.2003 - 12 B 10921/03 -, DAR 2003, 576 f; Bay.VGH, Beschlüsse vom 14.12.2005 - 11 CS 05.1677 -, DAR 2006, 169 ff und vom 11.8.2006 - 11 CS 05.2735 -, juris sowie Sächs. OVG, Beschluss vom 15.8.2006 - 3 BS 241/05 -, NJW 2007, 168 f) vertretenen und von dem Antragsgegner geteilten Ansicht, für die Bestimmung der Punkte im Rahmen des Punktsystems des § 4 StVG gelte das Prinzip des Tattages, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Vorteile, die durch eine Anwendung des Tattagsprinzips im Hinblick auf den Zweck des Punktsystems, eine Verhaltensänderung der auffällig gewordenen Verkehrsteilnehmer zu fördern, erreicht werden könnten, würden durch die mit der Anwendung dieses Prinzips verbundenen Nachteile in Gestalt von Unsicherheiten bezüglich des aktuellen Punktestandes und insgesamt des Verlustes an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit wieder zunichte gemacht. Auch der Hinweis des Antragsgegners auf die Maßgeblichkeit des Tattagsprinzips im Rahmen des § 2 a Abs. 2 Satz 1 und des § 29 Abs. 6 und 7 StVG überzeugt nicht, denn in diesen Vorschriften ist - anders als in § 4 Abs. 3 und 4 StVG - ausdrücklich geregelt, dass bei ihrer Anwendung auf den Zeitpunkt der Tatbegehung abzustellen ist (vgl. insoweit zu § 2a Abs. 2 Satz 1 StVG auch: Urteil des beschließenden Senats vom 28.1.1993 - 12 L 3173/92 -, DAR 1993, 308 f).
Konnte der Antragsteller mithin durch seine Teilnahme an einer verkehrspsychologischen Beratung im Mai 2006 nach den Maßstäben des Punktsystems des § 4 StVG noch eine Reduzierung seines Punktestandes erreichen, kann der Eintritt dieser für ihn günstigen Rechtsfolge entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht unter Verweis darauf verhindert werden, dass die - von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 StVG vorausgesetzte (vgl. dazu: Hentschel, a.a.O., § 4 StVG, Rn. 12, 20) - Freiwilligkeit dieser Maßnahme nicht gegeben gewesen sei. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. zurück
Bundesverwaltungsgericht Beschluss v. 30.03.2007 - Az.: 6 B 13.07.
Leitsatz
Ob Geld nachwerfen oder den eingesetzten Betrag mit Hilfe eines Punktekontos zurückzugewinnen, in beiden Fällen liegt ein nach § 6a SpielVO Glückspiel „Fun-Games“ vor.
Ein verbotenes Fun-Games nach § 6a SpielVO liegt auch dann vor, wenn lediglich ein einmaliger Einsatz erbracht wird. Für die Beurteilung als verbotenes Fun-Game ist es ebenso
Ø unerheblich, ob der Spieler
Ø "nachmünzen" kann oder nicht.
Entscheidend ist vielmehr, ob der Spieler die
Ø Möglichkeit hat, den eingesetzten Beitrag –
Ø auch in Form eines Punktekontos –
zurückzugewinnen.
Sachverhalt und Entscheidungsgründe:
1. Die Klägerin strebt die Zulassung der Revision insoweit an, als das Oberverwaltungsgericht ihre Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts hinsichtlich ihres ersten Hilfsantrags zurückgewiesen hat. Mit diesem Hilfsantrag hat die Klägerin beantragt, festzustellen, dass Unterhaltungsspielgeräte, die über einen Hinterlegungsspeicher verfügen, an dem der Teilnehmer ohne Möglichkeit des Nachmünzens nur einmalig einen bestimmten Betrag als Einsatz hinterlegt, der nach Spielbeginn nicht weiter erhöht werden kann, sondern im günstigsten Fall nach Spielbeendigung ganz oder teilweise als nicht verbraucht erstattet wird, keine Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33c GewO sind.
Das Oberverwaltungsgericht hat den Antrag dahin verstanden, dass es sich bei den gemeinten Spielgeräten "um Fun-Games in der Art der in der Spielhalle vorgefundenen Geräte handeln (soll), deren Hinterlegungsspeicher lediglich modifiziert werden soll". An anderer Stelle des Beschlusses heißt es, dass es sich um nicht zugelassene Fun-Games mit Hinterlegungsspeicher ohne Nachmünzmöglichkeit handeln solle. Diese Fun-Games werden dadurch umschrieben, dass dem Spieler der in Form von Geldmünzen oder Token zu erbringende Einsatz bis zu 50 EUR oder 70 EUR in Form von Spielpunkten auf einem Hinterlegungsspeicher gutgeschrieben wird, den er nach Verlust durch den erfolgreichen Einsatz weiterer Spielpunkte zurückgewinnen und sich in Form von Token oder Bargeld auszahlen lassen kann.
Das Oberverwaltungsgericht hat den so verstandenen Feststellungsantrag als zulässig, aber unbegründet beurteilt. Es hat die umschriebenen Spielgeräte als Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33c GewO angesehen.
2. Die Beschwerde, die auf die Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und der Abweichung (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützt wird, bleibt ohne Erfolg.
a) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll.
Die Klägerin rügt zunächst in ausführlicher Weise die vom Oberverwaltungsgericht vertretene Rechtsauffassung und hält ihr eine andere entgegen. Das genügt den dargestellten Darlegungsanforderungen für sich allein nicht. Der Beschwerdebegründung lässt sich jedoch entnehmen, dass die Klägerin es für klärungsbedürftig hält, ob "ein Spielgerät, an dem ein Spieler je nach Spielverlauf entweder kostenfrei oder für einen von vornherein feststehenden Einsatz, der im Verlauf des Spiels nicht weiter erhöht werden kann, spielen kann, ein Spielgerät ‘mit Gewinnmöglichkeit’ im Sinne des § 33c GewO (ist)".
Diese Frage muss auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) und seines daran anknüpfenden, von der Klägerin nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffenen Verständnisses des Feststellungsantrags dahin verstanden werden, ob Spielgeräte, die dem Spieler den durch Geldmünzen oder Token zu erbringenden Einsatz bis zu 50 EUR oder 70 EUR in Form von Spielpunkten auf einem Hinterlegungsspeicher gutschreiben, die er nach Verlust durch den erfolgreichen Einsatz weiterer Spielpunkte zurückgewinnen und sich in Form von Token oder Bargeld auszahlen lassen kann, auch dann Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33c GewO sind, wenn der Spieler den Einsatz nicht über den geleisteten Einsatz hinaus erhöhen kann.
Diese Frage kann anhand der vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne das Erfordernis der Durchführung eines Revisionsverfahrens dahin beantwortet werden, dass die Verhinderung des Nachmünzens den Charakter des Spielgerätes nicht entscheidungserheblich verändert.
Die Fragestellung der Klägerin geht von der Sicht aus, dass es sich bei der Bespielung des Gerätes mit dem einmal geleisteten Einsatz nur um ein Spiel handelt.
Diese Sicht berücksichtigt jedoch nicht genügend die Rechtsprechung des beschließenden Senats.
Dieser hat sich in seinen Urteilen vom 23. November 2005 – BVerwG 6 C 8 und 9.05 – (Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 6 = GewArch 2006, 153 und 158) eingehend mit den sog. Fun-Games befasst und diese als Spielgeräte im Sinne des § 33c GewO angesehen.
Dabei hat er angenommen, dass jeder einzelne Spielvorgang, beginnend mit dem Einsatz der einzelnen Münze oder des einzelnen Token, als "Spiel" angesehen werden muss. In den seinerzeit zu beurteilenden Fällen waren die Spielgeräte mit einem Spielpunktekonto versehen. Daraus folgt, dass es für den Senat ohne Bedeutung war, ob die einzelne Münze oder der einzelne Token durch eine Abbuchung von dem Punktekonto repräsentiert wird. Wesentlich ist, dass jeder einzelne Spieltakt gesondert betrachtet wird. Kann dem Spieler je nach Spielglück der bislang eingesetzte Betrag, wenn auch vermittelt durch ein Punktekonto, ganz oder teilweise zurückgewährt werden, so liegt im Sinne der Rechtsprechung des Senats ein Gewinnspielgerät vor.
Dafür ist es ohne Bedeutung, ob der Spieler über seinen bereits geleisteten, im Hinterlegungsspeicher registrierten Betrag hinaus noch weitere Beträge dem Spielgerät zuführen kann oder nicht. Diese Möglichkeit kann das Gewinn- und Verlustrisiko erhöhen, hat aber über dieses quantitative Element hinaus keine weitere Bedeutung. Der Hinweis in der Beschwerdebegründung auf das Urteil vom 30. Januar 1968 – BVerwG 1 C 44.67 – (BVerwGE 29, 82 = Buchholz 451.20 § 33e GewO Nr. 3 = GewArch 1968, 81) rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Dort ist ausgeführt worden, dass bei einem Gewinnspielgerät mit Münzspeicher und dahin modifizierter sog. Zehnervorlage, dass nach jedem durch eine Münze ausgelösten Spielvorgang auf Knopfdruck der im Speicher befindliche Vorrat an Münzen zurückgezahlt wird, der Einsatz erst dann getätigt ist, wenn die einzelne Münze den Spielvorgang ausgelöst hat, eben weil sie nicht durch Knopfdruck zurückgefordert worden ist. Nichts anderes gilt für den durch eine Punktanzahl “gefüllten” Hinterlegungsspeicher. Wenn entsprechend der Auslegung des Gerätes eine bestimmte Anzahl von Punkten dem Spielvorgang zugeführt worden ist, ist der Einsatz getätigt. Werden infolge des Verlaufs des Spielvorgangs Punkte gutgeschrieben, so ist ein Gewinn erzielt, auch wenn dieser im günstigsten Falle nur alle bisherigen Einsätze auszugleichen geeignet ist.
Die Klägerin lenkt mit ihren Ausführungen zum Freispiel den Blick darauf, dass bei strenger Betrachtung auch ein Freispiel eines Unterhaltungsspielgerätes ein "Gewinn" sein kann. Bisher ist nicht der Schluss gezogen worden, dass allein die Gewährung eines Freispiels ein Spielgerät zum Gewinnspielgerät im Sinne des § 33c GewO macht. Auch wenn an dieser Rechtsauffassung festgehalten wird, ergeben sich daraus keine zwingenden Folgerungen für die Beurteilung von Fun-Games mit Hinterlegungsspeicher ohne Möglichkeit des Nachmünzens.
Mit Recht weist die Klägerin auf das wesentliche Ziel des gewerblichen Spielrechts hin, die Gefahr zu vermeiden, dass der Spieler unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit erleidet (§ 33e Abs. 1 GewO). Dieses Ziel erfordert es, dass die hier in Rede stehenden Geräte nur dann aufgestellt werden dürfen, wenn für sie eine Bauartzulassung besteht, die diese Gefahr verhindert. Denn sonst bestünde keine Gewähr dafür, dass Spieltakte und Einsätze nicht so ausgelegt werden, dass die Spieler unangemessen hohe Verluste erleiden.
Ein unangemessen hoher Verlust ist auch dann zu verhindern, wenn er nicht durch Ausbeutung eines durch gesteigerte Gewinnerwartung geschaffenen Anreizes, sich mit unkontrollierter Risikobereitschaft einer Verlustgefahr auszusetzen, erzielt wird.
Die von der Klägerin angeführten Passagen aus den Urteilen vom 9. Oktober 1984 – BVerwG 1 C 11.83 – (Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 4 = GewArch 1985, 64) und vom 30. März 1993 – BVerwG 1 C 16.91 – (Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 14 = GewArch 1993, 323) betreffen die Regelung des § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO, die einen Erlaubnisversagungsgrund für eine Spielhallenerlaubnis darstellt. Im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Spielgerät dem § 33c GewO unterfällt, ist diese Vorschrift grundsätzlich ohne Bedeutung. Hier geht es vorrangig um das gerätebezogene Schutzniveau des § 33e Abs. 1 GewO und erst daraus folgend um eine auf den Betrieb des Gewerbes bezogene Beurteilung. Zu § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO hat der Senat überdies bereits in den Urteilen vom 23. November 2005 ausgeführt, dass die allein auf Gewinnspielgeräte zugeschnittene bisherige Rechtsprechung, auf die die Klägerin hinweist, möglicherweise einer Überprüfung bedarf. Eine solche Prüfung könnte ein Revisionsverfahren, wie es die Klägerin anstrebt, aber nicht leisten.
Denn die umstrittenen Geräte dürfen schon deshalb nicht in der Spielhalle der Klägerin aufgestellt werden, weil für sie die erforderliche Bauartzulassung fehlt. Eine Prüfung der Voraussetzungen des § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO könnte daher nicht erfolgen.
b) Der Revisionszulassungsgrund der Abweichung von der Rechtsprechung der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte ist ebenfalls nicht gegeben. Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist, den eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte aufgestellt hat. Dabei müssen die Rechtssätze sich grundsätzlich auf dieselbe Rechtsnorm beziehen. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt in diesem Zusammenhang, dass in der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, dass und inwiefern das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen in der genannten Weise widersprechenden Rechtssatz gestützt hat. Daran fehlt es. Die Klägerin zeigt keine divergierenden Rechtssätze der beiden Entscheidungen auf, sondern meint, das Oberverwaltungsgericht habe die Urteile des Senats vom 23. November 2005 unzutreffend auf die hier gegebene Konstellation übertragen. Abgesehen davon ist das Oberverwaltungsgericht auch in der Sache nicht von diesen Entscheidungen abgewichen. Das ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen zum Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung. zurück
|
Strafprozeßordnung § 70 StPO (1) Wird das Zeugnis oder die Eidesleistung ohne gesetzlichen Grund verweigert, so werden dem Zeugen die durch die Weigerung verursachten Kosten auferlegt. Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt. |
Hierauf erging gemäß § 161a Abs. 2, 70 Abs. 1 StPO die obengenannte staatsanwaltschaftliche Anordnung [siehe oben, Anmerkung owiz] vom 13.3.2007, auf deren Gründe Bezug genommen wird, woraufhin die Zeugin Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 161a Abs. 3 Satz 1 StPO stellte, zu der das Landgericht Dresden gemäß I 161 a Abs. 3 Satz 2 StPO berufen ist.
2. Der Zeugin steht ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 53 a Abs. 1 StPO zu, da Fragen laut dem der Zeugin mitgeteilten Beweisthema zu den „Leistungen der Firma X. ... sowie Vorgängen im Zusammenhang mit den Rechnungen der Firma X. ..." Feststellungen zum Vorliegen eines Mandatsverhältnisses an sich beinhalten, was als Ausfluss aus dem Zeugnisverweigerungsrecht des Berufsgeheimnisträgers, hier Rechtsanwalt Z., auch zu einem Zeugnisverweigerungsrecht der Antragstellerin als Berufshelferin führt.
Zwar besteht (nach Aktenlage) nur ein Mandatsverhältnis zwischen der Landeshauptstadt Dresden, vertreten durch ..., und der Kanzlei V. im Rahmen eines Beratungsvertrages betreffend Neustrukturierung der Staatsoperette Dresden und es wird auch konzediert, dass die rechtlichen Bedenken gegen diesen Vertrag und die erfolgte Zahlung an den Beschuldigten A. geradezu evident sind.
Jedoch geht der Schutz des Mandatsverhältnisses sehr weit. Zum einen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem obengenannten Beratervertrag nicht um die Inanspruchnahme anwaltlicher Tätigkeiten gemäß § 1 RVG handelt. Eine Berufstätigkeit des Rechtsanwalts liegt in der Gewährung rechtlichen Beistands. Im Zweifel ist anzunehmen, dass eine Partei, die sich an einen Rechtsanwalt wendet, erwartet, dass er ihre rechtlichen Interessen betreut. Daher ist es (gebührenrechtlich) unerheblich, ob juristische oder sonstige Fähigkeiten des Rechtsanwalts für die Erteilung des Auftrags im Vordergrund gestanden haben (Gerold, Schmidt u. a., RVG, 17. Aufl., 5 1 Rn. 31),
Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass es sich um die Beauftragung nichtanwaltlicher Tätigkeiten im Sinne von | 1 Abs. 2 RVG gehandelt haben könnte, zumal auch Buchführung und Bilanz als Berufstätigkeit des Anwalts angesehen werden können (Gerold u. a., aaO, Rn. 263).
Da somit nicht von vornherein eine nichtanwaltliche Tätigkeit zu unterstellen ist, welche die Anwendbarkeit des |§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO ausschließen würde, können zum einen auch die Beziehungen der Kanzlei zur Firma X. unter das bestehende Mandatsverhältnis fallen, da ausweislich der Rechnung dieser Firma vom 17.12.2004 über 8.700,- Euro Leistungen innerhalb des Vertragsverhältnisses Landeshauptstadt-Kanzlei Y. „erbracht" worden sind.
Zum anderen unterfällt schon die Frage, ob überhaupt ein Mandatsverhältnis zu dieser Firma besteht, dem Recht zur Zeugnisverweigerung (BGHSt 33, 148-154, Meyer/Goßner, StPO, 49. Aufl., § 53 Rn. 7).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf der analogen Anwendung des 5 467 Abs. 1 StPO.
___________________
Ermittlungsverfahren
Gründe
Die zulässige Beschwerde gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes, durch den der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die gaststättenrechtliche Verfügung des Antragsgegners vom 14.11.2006 zurückgewiesen wurde, ist begründet.
Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfungsumfang durch den Senat beschränkende Beschwerdevorbringen in den beiden Schriftsätzen des Antragstellers vom 29.3.2007 ist geeignet, die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, das einstweilige Rechtsschutzbegehren zurückzuweisen, in Frage zu stellen. Der Antragsteller teilt in seinen Schriftsätzen mit, der Beigeladene sei in dem aufgrund des Vorfalls vom 1.8.2006 wegen des Vorwurfs, als verantwortlicher Wirt der Gaststätte des Antragstellers Jugendlichen unter 18 Jahren den Aufenthalt in der Gaststätte zwischen 0.00 Uhr und 3.30 Uhr erlaubt zu haben, eingeleiteten Ordnungswidrigkeitenverfahren 6 Owi 45/07 freigesprochen worden. Gleichzeitig trägt er vor, der Antragsgegner habe den Beigeladenen in der Vergangenheit bereits mehrfach mit unbegründeten Vorwürfen überzogen und zieht damit in Zweifel, dass die angefochtene Verfügung auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage ergangen ist.
Diesbezügliche Zweifel sind durchaus angezeigt. Bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach - und Rechtslage kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 GastG für den Ausspruch eines Beschäftigungsverbotes vorliegen. Gleiches gilt im Übrigen hinsichtlich des -seitens des Antragstellers nicht ausdrücklich angegriffenen - auf § 5 Abs. 1 Ziffern 1 und 2 GastG gestützten Betretensverbots.
Nach § 21 Abs. 1 GastG kann die Beschäftigung einer Person in einem Gaststättenbetrieb untersagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.
Unzuverlässig ist ein Gastwirt nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG insbesondere dann, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er dem Trunke ergeben ist oder befürchten lässt, dass er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten wird oder dem Alkoholmissbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird oder die Vorschriften des Gesundheits - oder Lebensmittelrechts, des Arbeits - oder Jugendschutzes nicht einhalten wird. Hierbei müssen Tatsachen die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen. Bloße Vermutungen oder Verdächtigungen reichen nicht aus, wobei die Unzuverlässigkeit nicht absolut feststehen, sondern aufgrund einer prognostischen Wertung zu bejahen sein muss.
Ob die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 GastG vorliegend erfüllt sind, bedarf nach derzeitigem Sachstand weiterer Aufklärung.
Festzustellen ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass die seitens des Antragsgegners durchgeführten Ermittlungen keine Veranlassung zu der Annahme geben, der Beigeladene habe sich während seiner am 10.10.2005 aufgenommenen Tätigkeit in der Gaststätte des Antragstellers (Bl. 105 VA Paramount) etwas zu Schulden kommen lassen, das seine Zuverlässigkeit in Frage stellen könnte. Der einzige ihm gegenüber im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in dieser Gaststätte erhobenen Vorwurf betrifft den Vorfall vom 1.8.2006. Damals gab ein stark betrunkener Jugendlicher (1,72 Promille), der anlässlich einer Schlägerei in der Dillinger Innenstadt aufgegriffen wurde, an, im "Paramount", der Gaststätte des Antragstellers, gewesen zu sein (Bl. 57 VA Paramount). Die diesbezügliche Einlassung des Antragstellers, das gegen den Beigeladenen eingeleitete Ordnungswidrigkeitenverfahren sei durch Freispruch beendet worden, trifft zu. Nach telefonischer Auskunft des Amtsgerichts B-Stadt vom 25.4.2007 (Vermerk Bl. 122 d.A.) wurde der Beigeladene durch rechtskräftiges Urteil vom 19.3.2007 freigesprochen. Außerbetrieblich ist in jüngster Zeit allein aktenkundig geworden, dass der Beigeladene am 17.4.2006 in einer anderen Dillinger Gaststätte als Gast in eine Schlägerei mit einem anderen Gast verwickelt war. Laut Angaben der Wirtin sollen beide zunächst stundenlang "friedlich" an der Theke gesessen und "einen" getrunken haben. Aus unerklärlichen Gründen sei es plötzlich zu einer verbalen Auseinandersetzung und sodann zu Tätlichkeiten gekommen. Das diesbezüglich gegen den Beigeladenen eingeleitete Verfahren 3 Js 1187/06 wurde gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt (Bl. 68 VA Paramount).
In Bezug auf sein früheres Tätigwerden in der Gaststätte "L.A.", das durch den am 3.6.2004 erfolgten Widerruf der seiner Ehefrau erteilten Gaststättenkonzession beendet wurde, hält der Antragsgegner dem Beigeladenen neben einigen Fällen der Überschreitung der Sperrzeit bzw. nächtlicher Lärmbelästigungen, die im vorliegenden Zusammenhang für sich genommen nicht geeignet wären, die Zuverlässigkeit des Beigeladenen in Frage zu stellen, insbesondere vor, es sei zu sexuellen Belästigungen gekommen, sowie dass der Beigeladene des verbotenen Glückspiels beschuldigt worden sei. Hinsichtlich des Vorwurfs der sexuellen Belästigungen wird auf die Schilderungen zweier weiblicher Gäste abgestellt, wonach der Beigeladene sie am Morgen des 2.5.2004 am Verlassen der Damentoilette gehindert und sexuell belästigt haben soll (Bl. 89 VA L.A.). Zur Anzeige ist der Vorfall nach Aktenlage nicht gekommen, so dass nie aufgeklärt wurde, ob die Beschuldigungen berechtigt waren oder ob die damalige Gegendarstellung des Beigeladenen zutraf. Der Vorwurf, Gäste sexuell zu belästigen, kann unter diesen Gegebenheiten nicht als Tatsache, die geeignet wäre, die Zuverlässigkeit des Beigeladenen in Frage zu stellen, gewertet werden. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Schilderungen zweier Praktikantinnen des Antragsgegners vom 17.5.2002, diese seien in der Gaststätte "L.A." von dort anwesenden Männern belästigt worden, da dem damals gefertigten Vermerk (Bl. 31 VA L.A.) nicht zu entnehmen ist, ob der Beigeladene zur fraglichen Zeit überhaupt selbst in der Gaststätte anwesend war.
Dem Vorwurf des verbotenen Glückspiels am 15.8.2002 ist demgegenüber durchaus Gewicht beizumessen. Nach Angaben des Landeskriminalamtes vom 21.9.2006 (Bl. 68 VA Paramount) wurde der Beigeladene - offenbar wegen dieses Vorfalls (vgl. Aktenzeichen 7 Js 1902/02) - durch Urteil des Amtsgerichts B-Stadt vom 7.4.2006 wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glückspiels verurteilt. Auf telefonische Nachfrage vom 26.4.2007 hat die Staatsanwaltschaft Saarbrücken bestätigt, dass der Beigeladene zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à 20,- € verurteilt wurde (Vermerk Bl. 122 d.A.). Bei der Gewichtung dieser Verurteilung ist zu berücksichtigen, dass der Vorfall geraume Zeit zurückliegt und dass es sich nach Aktenlage um die einzige Verfehlung dieser Art handelt, die zudem mit einer eher milden Strafe belegt wurde. Aktenkundig ist schließlich die Verurteilung des Beigeladenen vom 10.2.2006 wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz, der darin bestand, dass der Beigeladene in seiner Wohnung Munition aufbewahrte, sowie eine Verurteilung vom 10.9.2004 wegen Fahrens mit einem nicht versicherten Kraftfahrzeug (Führungszeugnis Bl. 60 VA Paramount). Erstgenannte Verurteilung hält der Antragsgegner für gaststättenrechtlich relevant, räumt aber ein, dass sie für sich genommen nicht ausreichen würde, ein Beschäftigungsverbot zu begründen.
Bei der prognostischen Bewertung der Zuverlässigkeit des Beigeladenen ist unter anderem von Bedeutung, in welcher Funktion der Beigeladene in der Gaststätte des Antragstellers tätig ist, da es für die Überprüfung der Zuverlässigkeit auch auf die Art der ausgeübten Tätigkeit ankommt. Insoweit gelten etwa hinsichtlich eines Geschäftsführers strengere Anforderungen als hinsichtlich einer Servicekraft. 2 Der derzeitigen Aktenlage lässt sich nicht mit der vom Antragsgegner angenommenen Sicherheit entnehmen, der Beigeladene sei befugt, den Gaststättenbetrieb des Antragstellers selbständig zu führen, bzw. letzterer könne möglicherweise sogar nur als Strohmann für den Beigeladenen fungieren. Insbesondere gibt die Einlassung des Antragstellers vom 15.9.2006 keinen durchgreifenden Anhaltspunkt dafür, dass dieser dem Beigeladenen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung einräumt. Es existieren weitere Angestellte, die - wie verschiedene gegen die Angestellten persönlich erstattete Anzeigen ausweislich der Verwaltungsunterlagen (Bl. 24, 35, 50 VA Paramount) belegen - die Gaststätte in den Zeiten, in denen sie Dienst haben, führen. Dass jeder von ihnen dabei - ebenso wie der Beigeladene, wenn er Dienst hat - alles zu regeln hat, was ansteht, versteht sich von selbst. Dass der Beigeladene ihnen gegenüber eine hervorgehobene Position in der Gaststättenorganisation innehat, lässt sich der Einlassung des Antragstellers, wonach der Beigeladene in seiner Abwesenheit sein Vertreter sei, nicht mit der gebotenen Sicherheit entnehmen, zumal der Antragsteller gleichzeitig betont hat, die Arbeitskräfte würden von ihm selbst eingestellt. Mithin bedarf es weiterer Aufklärung, welche Rolle der Beigeladene in der Organisation des Gaststättenbetriebs spielt. Das Ergebnis wird unter anderem Einfluss darauf haben, wie die Verurteilung wegen unerlaubten Glückspiels im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung zu gewichten ist.
Schließlich kann der seitens des Antragsgegners in Bezug genommenen Stellungnahme der Polizeiinspektion A-Stadt vom 26.5.2004 im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls keine durchschlagende Bedeutung beigemessen werden. Auch der dortige Hinweis, dass in den Jahren 2003 und 2004 jeweils eine Strafanzeige wegen eines Körperverletzungsdelikts gegen den Beigeladenen erstattet wurde, rechtfertigt im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung der Sach -und Rechtslage keine andere Einschätzung, da über den Ausgang dieser Verfahren keine Erkenntnisse vorliegen und mit Blick auf das aktuelle polizeiliche Führungszeugnis des Beigeladenen davon auszugehen ist, dass die behaupteten Vorfälle zu keiner Verurteilung geführt haben.
Soweit der Antragsgegner in der angefochtenen Verfügung ausführt, dass eine Vielzahl kleinerer Gesetzesverletzungen, die jeweils für sich betrachtet noch keine ausreichende Grundlage zur Begründung der Unzuverlässigkeit bieten, in ihrer Häufung eine solche belegen können, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen, ist darauf hinzuweisen, dass solche Vorkommnisse nach der Rechtsprechung 3 für die gaststättenrechtliche Beurteilung nur insoweit einen Erkenntniswert besitzen, als das zugrunde liegende Tatsachenmaterial objektiv Rückschlüsse auf das künftige ordnungsrechtliche Verhalten des Betroffenen zulässt. Dies ist zu verneinen, wenn Verfahren zwar eingeleitet wurden, aber - etwa infolge Einstellung - nicht zur Aufklärung des Sachverhalts und Bestätigung des Tatvorwurfs geführt haben. Des weiteren ist zu beachten, dass Behörden Auskünfte über im Gewerbezentralregister vermerkte rechtskräftige Bußgeldentscheidungen (§ 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO) nur unter bestimmten Voraussetzungen (hier: §§ 150 a Abs. 1 Nr. 2 b, 149 Abs. 2 Nr. 1 d GewO) und gemäß § 153 Abs. 5 Satz 2 GewO nur solange erteilt werden dürfen, wie keine Tilgungsreife nach Maßgabe des § 153 Absätze 1 bis 4 GewO eingetreten ist. Ist erst im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung - etwa über den Ausspruch eines Beschäftigungsverbotes - Tilgungsreife nach Maßgabe des § 153 GewO eingetreten, so dürfen die Ordnungswidrigkeit und die Bußgeldentscheidung nicht mehr zum Nachteil des Betroffenen verwertet werden (§ 153 Abs. 6 Satz 1 GewO). Dies korrespondiert mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Beschäftigung einer unzuverlässigen Person in einem Gaststättenbetrieb nur solange untersagt werden darf, wie die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind. Ist die Annahme der Unzuverlässigkeit nicht mehr durch Tatsachen gerechtfertigt, besteht ein Anspruch auf Widerruf des Beschäftigungsverbots.
Sperrzeitüberschreitung - Bußgeldverfahren
Fallbezogen ist zu den in diesem Zusammenhang seitens des Antragsgegners angeführten Ordnungswidrigkeiten festzustellen, dass sich hinsichtlich des Vorwurfs der Sperrzeitüberschreitung in den Verwaltungsunterlagen ein einziger gegenüber dem Beigeladenen ergangener Bußgeldbescheid vom 11.3.2002 über 150 € (Vorfall vom 6.1.2002) befindet (Bl. 27 VA L.A.). Ein Vorfall dieser Art bedarf gemäß § 149 Abs. 2 Nr. 3 wegen der unter 200 € liegenden Höhe des Bußgeldes nicht einmal der Eintragung im Gewerbezentralregister, wobei selbst eintragungspflichtige Bußgeldentscheidungen nach drei Jahren zu tilgen sind, wenn die Geldbuße nicht mehr als 300 € beträgt, ein Umstand, der belegt, dass geringfügige Ordnungswidrigkeiten dem Betroffenen nicht zeitlich unbeschränkt entgegengehalten werden dürfen. Soweit schließlich nach Auskunft der Polizeiinspektion A-Stadt vom 26.5.2004 auch am 24. und 25.10.2003 eine Ordnungswidrigkeitenanzeige wegen Nichteinhaltung der Sperrzeit gegen den Beigeladenen erstattet worden sein soll, gilt Entsprechendes. Der Antragsgegner behauptet in der angefochtenen Verfügung insoweit, dass am 2.1.2004 ein Bußgeldbescheid ergangen sei, ohne sich zur Höhe des Bußgeldes zu äußern, so dass weder feststellbar ist, welches Gewicht dem Verstoß beizumessen ist noch ob gegebenenfalls zwischenzeitlich Tilgungsreife eingetreten wäre. Daher sind die diesbezüglichen Vorhaltungen des Antragsgegners derzeit nicht geeignet, als Tatsachen im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 GastG darzutun.
Die vom Verwaltungsgericht - nicht vom Antragsgegner - in das Verfahren eingeführten zwei Verurteilungen wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz sind bei der gebotenen summarischen Prüfung zur Zeit ebenfalls nicht geeignet, der angefochtenen Verfügung eine tragfähige Grundlage zu verleihen. Sie werden im Führungszeugnis des Beigeladenen vom 11.9.2006 nicht aufgeführt. Ob dies mit den Vorgaben des § 46 BZRG betreffend die Tilgungsfristen im Einklang steht, ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht zu hinterfragen, da dem Führungszeugnis die Bedeutung einer amtlichen Auskunft beizumessen ist und insoweit die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit gilt. Damit ist vorliegend vom Eingreifen des Verwertungsverbotes des § 51 Abs. 1 BZRG auszugehen. Insbesondere ist die diesbezügliche Ausnahmevorschrift des § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG nicht einschlägig. Diese Vorschrift erlaubt die Berücksichtigung einer früheren getilgten oder tilgungsreifen Tat unter bestimmten Voraussetzungen, wenn der Betroffene die Zulassung zu einem Gewerbe beantragt oder die Aufhebung einer die Ausübung eines Gewerbes untersagenden Entscheidung beantragt. Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter des § 52 BZRG kommt eine entsprechende Anwendung auf Personen, die selbst nicht die Zulassung zu einem Gewerbe begehren, sondern von einem Beschäftigungsverbot betroffen sind, nicht in Betracht.
Nach alledem bleibt festzuhalten, dass bei der gebotenen nur summarischen Prüfung offen ist, ob die angefochtene Verfügung rechtmäßig oder rechtswidrig ist und demgemäß im Wege einer Interessenabwägung zu entscheiden ist, ob die Anordnung des Sofortvollzugs zulässig ist. Die Gewichtung der beteiligten Interessen führt zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs.
Zu berücksichtigen ist zunächst das Interesse des Antragstellers, den Beigeladenen, mit dessen Tätigkeit er seinen eigenen Bekundungen zufolge sehr zufrieden ist und auf dessen Mitarbeit er nicht verzichten möchte (Schreiben des Antragstellers vom 23.9.2006, Bl. 66 VA Paramount), in Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrages weiterhin zu beschäftigen. Dieses Interesse unterliegt grundrechtlichem Schutz, da sich das unter Anordnung des Sofortvollzugs ausgesprochene behördliche Verbot, eine bestimmte Person zu beschäftigen, als Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit - namentlich in das Recht eines jeden Gewerbetreibenden, seine Angestellten in eigener Verantwortung auszuwählen - darstellt. Ist wie vorliegend offen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG für einen solchen Eingriff geforderten gesetzlichen Grund-langen - hier des § 21 Abs. 1 GastG - erfüllt sind, so ist dem Interesse des Gewerbetreibenden, bis zur Klärung der offenen Fragen von den Auswirkungen eines Beschäftigungsverbots verschont zu bleiben, im Rahmen der Gewichtung der gegenläufigen Interessen erhebliches Gewicht beizumessen. Hinzu tritt die Betroffenheit des Beigeladenen, dessen persönliches Interesse an der Aufhebung des Sofortvollzugs wegen gleichgerichteter Interessenlage auf Seiten des Antragstellers in die Gewichtung der gegenläufigen Interessen einzubringen ist. Dem Beigeladenen wird durch das Beschäftigungsverbot die Möglichkeit genommen, sich durch die Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten seinen Lebensunterhalt ganz oder teilweise zu verdienen. Hierauf hat er im Rahmen seiner Anhörung hingewiesen, indem er betont hat, er sei froh, bei dem Antragsteller einen Arbeitsplatz gefunden zu haben (Schreiben des Beigeladenen vom 23.9.2006, Bl. 67 VA Para-mount).
Demgegenüber ist dem seitens des Antragsgegners geltend gemachten öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Beschäftigungsverbots kein entscheidendes Gewicht beizumessen. Der Antragsgegner argumentiert im Wesentlichen mit seiner - nach derzeitigem Sachstand nicht belegten - Vermutung, insgeheim führe nicht der Antragsteller, sondern der Beigeladene die Gaststätte. Ein durch Tatsachen belegtes konkretes und aktuelles öffentliches Interesse an der sofortigen Unterbindung des weiteren Tätigwerdens des Beigeladenen ist nicht dargetan, weswegen die Interessen der Privatbeteiligten nach derzeitigem Erkenntnisstand höher zu gewichten sind als das öffentliche Vollzugsinteresse.
Der zur Gerichtsakte gereichte Aktenvermerk des Antragsgegners vom 14.05.2007 rechtfertigt keine andere Gewichtung der beteiligten Interessen. Hiernach gibt die Sachbearbeiterin des Antragsgegners an, telefonisch von einer Mitarbeiterin der Stadtkasse B-Stadt erfahren zu haben, der Antragsgegner habe dieser gegenüber geäußert, den Beigeladenen bereits Ende 2006 entlassen zu haben. Diese Mitteilung ist im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht entscheidungsrelevant. Sollte es zutreffen, dass der Antragsteller den Beigeladenen Ende 2006 entlassen hat, so würde dies nur dokumentieren, dass er die - ihm die weitere Beschäftigung des Beigeladenen mit sofortiger Wirkung untersagende - Verfügung des Antragsgegners befolgt hat. Dies besagt aber nichts über einen eventuellen Wegfall seines Interesses, den Beigeladenen schnellstmöglich wieder zu beschäftigen, ihn also erforderlichenfalls erneut einzustellen. Den Fortbestand eines Wiederbeschäftigungsinteresses hat der Antragsteller nachhaltig dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er am 06.12.2006 gegen das Beschäftigungsverbot Widerspruch eingelegt, diesen am 22.12.2006 begründet, noch am gleichen Tag bei dem Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs beantragt und gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 15.03.2007 am 30.03.2007 Beschwerde eingelegt hat. In Anbetracht der Einleitung eines Widerspruchsverfahrens und des nachhaltigen Ersuchens um gerichtlichen Rechtsschutz gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Interesse des Antragstellers an einer schnellstmöglichen Wiederbeschäftigung des Beigeladenen erloschen sein könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 und Abs. 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit enthält für den Fall eines gaststättenrechtlichen Beschäftigungsverbotes keine Empfehlung. Eine entsprechende Heranziehung der Vorgaben der Ziffer 54.1 des Streitwertkataloges betreffend die Gewerbeerlaubnis bzw. die Gaststätten-Konzession scheidet aus, da einem Beschäftigungsverbot eine vergleichbare Bedeutung nicht zukommt. Dies gilt insbesondere auch fallbezogen, da der derzeitige Sach - und Streitstand nach oben Gesagtem die Annahme, der Beigeladene trage maßgeblich zur Erwirtschaftung des in der Gaststätte erzielten Gewinns bei, nicht trägt. Mangels genügender Anhaltspunkte für die Bewertung der Bedeutung der Sache für den Antragsteller ist daher auf den Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG abzustellen, wobei dieser im Hinblick auf die Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens zu halbieren und der Streitwert daher auf 2.500,- € festzusetzen ist. Die Befugnis des Senates, den Streitwert unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 2.500,-- Euro festzusetzen, ergibt sich aus § 63 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Zurück
_______________________________
Die Klage wurde abgewiesen. Sein Rechtsmittel vor dem Verwaltungsgerichtshof war erfolg los. Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg.
Die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hob die gerichtlichen Entscheidungen auf. Die Annahme der Fachgerichte, dass die Handwerkskammer berechtigt sei, bei dem Beschwerdeführer eine Betriebsbesichtigung durchzuführen, sei mit dem Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) nicht zu vereinbaren.
Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde: Das Betreten der Räume diente nicht einem erlaubten Zweck. Zweck des in § 17 Abs. 2 HandwO geregelten Betretungsrechts ist die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen in die Handwerksrolle. Um die Handwerksrolle korrekt führen zu können, müssen die Handwerkskammern über Informationen verfügen, die sie zur Prüfung befähigen, ob ein Betrieb einzutragen oder zu löschen ist. Bei dem Beschwerdeführer liegen die persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle erkennbar nicht vor. In dieser Konstellation kann der Zweck der Ausübung des Betretungs- und Besichtigungsrechts nicht in der Eintragung des Beschwerdeführers in die Handwerksrolle bestehen. Es steht bereits hinreichend sicher fest, dass es für die korrekte Führung der Handwerksrolle keiner weiteren Informationen mehr bedarf, die durch eine Betriebsbesichtigung zu erlangen wären.
Zweck des Betretungsrechts ist es dagegen nicht, dass sich die Handwerkskammern auf diesem Weg Informationen über rechtswidrig tätige Gewerbetreibende verschaffen können, um bei der zuständigen Verwaltungsbehörde ein Ordnungswidrigkeitenverfahren herbeizuführen.
Aufgabe der Handwerkskammern ist es, als Organisation der Selbstverwaltung die Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen und nicht als staatliche Aufsichts- oder Verfolgungsbehörden tätig zu sein. Dies wird durch den seit 2004 neu gefassten § 17 Abs. 1 Satz 2 HandwO bestätigt; denn den Handwerkskammern wird nunmehr ausdrücklich untersagt, die nach dieser Vorschrift gewonnenen Erkenntnisse, die für die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen nicht erforderlich sind, für andere Zwecke, namentlich für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu verwerten.
Die Beschränkung des Betretungsrechts der Handwerkskammern auf den Zweck der korrekten Führung der Handwerksrolle ist umso mehr angezeigt, als anderenfalls der Zutritt der Handwerkskammern in die Nähe einer – gemäß Art. 13 Abs. 2 GG dem Richtervorbehalt unterliegenden – Durchsuchung geriete.
Hingegen ist die gesetzliche Regelung in § 17 Abs. 2 HandwO selbst nicht verfassungswidrig; denn sie ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Dem Wortlaut entsprechend darf die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen bei einzutragenden Gewerbetreibenden nur unter der Fragestellung erfolgen, ob ein Gewerbetreibender durch die Handwerkskammer tatsächlich in die Handwerksrolle einzutragen ist. Steht von vorneherein unzweifelhaft fest, dass dies nicht der Fall ist, besteht kein Betretungsrecht.
|
§ 17 Handwerksordnung (1) Die in der Handwerksrolle eingetragenen oder in diese einzutragenden Gewerbetreibenden sind verpflichtet, der Handwerkskammer die für die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erforderliche Auskunft über Art und Umfang ihres Betriebs, über die Betriebsstätte, über die Zahl der im Betrieb beschäftigten gelernten und ungelernten Personen und über handwerkliche Prüfungen des Betriebsinhabers und des Betriebsleiters sowie über die vertragliche und praktische Ausgestaltung des Betriebsleiterverhältnisses zu erteilen sowie auf Verlangen hierüber Nachweise vorzulegen. Auskünfte, Nachweise und Informationen, die für die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen nach Satz 1 nicht erforderlich sind, dürfen von der Handwerkskammer nicht, auch nicht für Zwecke der Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, verwertet werden. Die Handwerkskammer kann für die Erteilung der Auskunft eine Frist setzen. (2) Die Beauftragten der Handwerkskammer sind nach Maßgabe des § 29 Abs. 2 der Gewerbeordnung befugt, zu dem in Absatz 1 bezeichneten Zweck Grundstücke und Geschäftsräume des Auskunftspflichtigen zu betreten und dort Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen. Der Auskunftspflichtige hat diese Maßnahmen zu dulden. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. (3) Der Auskunftspflichtige kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. (4) Sofern ein Gewerbetreibender ohne Angabe von Name und Anschrift unter einem Telekommunikationsanschluß Handwerksleistungen anbietet und Anhaltspunkte dafür bestehen, daß er den selbständigen Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausübt, ist der Anbieter der Telekommunikationsdienstleistung verpflichtet, den Handwerkskammern auf Verlangen Namen und Anschrift des Anschlußinhabers unentgeltlich mitzuteilen. ( Gesetzestext (Berücksichtigter Stand der Gesetzgebung: 22. November 2007) |
Die Entscheidung gilt selbstverständlich auch für alle anderen ähnlichen Rechtsvorschriften, die sich in fast jedem verwaltungsrechtlichen Gesetz befinden.
So beispielsweise im GastG und der GewO:
|
§ 22 GastG Auskunft und Nachschau (1) Die Inhaber von Gaststättenbetrieben, ihre Stellvertreter und die mit der Leitung des Betriebes beauftragten Personen haben den zuständigen Behörden die für die Durchführung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen. (2) 1Die von der zuständigen Behörde mit der Überwachung des Betriebes beauftragten Personen sind befugt, Grundstücke und Geschäftsräume des Auskunftspflichtigen zu betreten, dort Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen und in die geschäftlichen Unterlagen des Auskunftspflichtigen Einsicht zu nehmen. 2Der Auskunftspflichtige hat die Maßnahmen nach Satz 1 zu dulden. 3Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. (3) Der zur Erteilung einer Auskunft Verpflichtete kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde.
|
oder
nach der Gewerbeordnung:
|
§ 29 GewO (1) Gewerbetreibende oder sonstige Personen,
(Betroffene), haben den Beauftragten der zuständigen öffentlichen Stelle auf Verlangen die für die Überwachung des Geschäftsbetriebs erforderlichen mündlichen und schriftlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen. (2) Die Beauftragten sind befugt, zum Zwecke der Überwachung Grundstücke und Geschäftsräume des Betroffenen während der üblichen Geschäftszeit zu betreten, dort Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen, sich die geschäftlichen Unterlagen vorlegen zu lassen und in diese Einsicht zu nehmen. Zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung können die Grundstücke und Geschäftsräume tagsüber auch außerhalb der in Satz 1 genannten Zeit sowie tagsüber auch dann betreten werden, wenn sie zugleich Wohnzwecken des Betroffenen dienen; das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. (3) Der Betroffene kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozessordnung bezeichneten Angehöri-gen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ord-nungswidrigkeiten aussetzen würde. (4) Die Absätze 1 bis 3 finden
auch Anwendung, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß ein
erlaubnispflichtiges, überwachungsbedürftiges oder untersagtes
Gewerbe ausgeübt wird.
|
DIE ENTSCHEIDUNG
-
Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 7. September
2005 - 22 ZB 05.1130 - und das Urteil des Bayerischen
Verwaltungsgerichts Würzburg vom 16. März 2005 - W 6 K 04.374 -
verletzen hinsichtlich der Entscheidung über den Feststellungsantrag zu
2) den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf Unverletzlichkeit der
Wohnung aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes. Die Entscheidungen
werden insoweit aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an
das Bayerische Verwaltungsgericht Würzburg zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. - Das Land Bayern hat dem Beschwerdeführer die Hälfte seiner notwendigen Auslagen zu erstatten.
Zitierung: BVerfG, 1 BvR 2138/05 vom 15.3.2007, Absatz-Nr. (1 - 42),
Quelle:
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20070315_1bvr213805.html
Gründe:
Die Verfassungsbeschwerde betrifft insbesondere die Frage, ob sich das Betretungs- und Besichtigungsrecht der Handwerkskammern auch auf Grundstücke und Geschäftsräume solcher Gewerbetreibender erstreckt, von denen bereits feststeht, dass sie nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden können.
Sachverhalt
Der Beschwerdeführer ist gelernter Maler- und Lackierergeselle. Die persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt er nicht, einen Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b oder einer Ausnahmebewilligung nach § 8 der Handwerksordnung (HandwO) hat er nicht gestellt.
Dem Beschwerdeführer war eine Reisegewerbekarte für „Reparaturen und kleinere Handreichungen an Ort und Stelle“ erteilt worden, wobei „Neuherstellungen (bei Maler- und Verputzerarbeiten)“ ausdrücklich ausgenommen waren. Nach seinen Behauptungen bewahrt der Beschwerdeführer seine Arbeitsgerätschaften in einer auch privat genutzten Garage auf; besondere Geschäfts- oder Betriebsräume halte er nicht vor.
Im Oktober 2003 versuchte ein Beauftragter der Handwerkskammer, bei dem Beschwerdeführer einen „Betriebsbesuch“ vorzunehmen. Da der Beschwerdeführer nicht angetroffen wurde, scheiterte die Besichtigung. Der Beauftragte der Handwerkskammer kündigte einen weiteren Besuch zu einem bestimmten Zeitpunkt einige Tage später an. Es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer unerlaubt dem Maler- und Lackiererhandwerk nachgehe, weil er nicht in der Handwerksrolle eingetragen sei. Es sei praktisch nicht vorstellbar, dass das Gewerbe des Beschwerdeführers unter den rechtlichen Kriterien des Reisegewerbes betrieben werden könne. Daraufhin antwortete der Beschwerdeführer, ein Betretungsrecht der Handwerkskammer bestehe nicht, und erteilte den Beauftragten der Handwerkskammer Hausverbot. Die Handwerkskammer wandte sich daraufhin an die zuständige Verwaltungsbehörde und beantragte die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens wegen Verstoßes gegen § 118 Abs. 1 Nr. 2 HandwO.
Im März 2004 erhob der Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgericht Klage gegen die Handwerkskammer auf Feststellung, dass er berechtigt sei, im Reisegewerbe „voll umfänglich das Maler- und Lackiererhandwerk ... ohne Einschränkung“ auszuüben. Nachdem der Beschwerdeführer vom Landratsamt im November 2004 eine Reisegewerbekarte für „Maler-, Verputzer- und Lackiererhandwerksarbeiten“ ohne Einschränkungen erhalten hatte, erklärte die Handwerkskammer gegenüber dem Verwaltungsgericht, sie bestreite nicht mehr, dass der Beschwerdeführer berechtigt sei, mit seiner Reisegewerbekarte grundsätzlich vollumfänglich das Maler- und Lackiererhandwerk auszuüben. Allerdings bestünden erhebliche Zweifel, ob das gesamte Maler- und Lackiererhandwerk im Reisegewerbe tatsächlich ausgeübt werden könne, ohne daneben ein stehendes Gewerbe zu unterhalten. In der Folgezeit erweiterte der Beschwerdeführer die Klage um den Antrag, festzustellen, dass die Handwerkskammer nicht berechtigt sei, bei ihm eine „Hausbesichtigung und/oder Betriebsbesichtigung“ gemäß § 17 Abs. 2 HandwO durchzuführen.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16. März 2005 (veröffentlicht in GewArch 2005, S. 259) ab. Die Klage auf Feststellung, dass der Beschwerdeführer berechtigt sei, mit seiner Reisegewerbekarte das Maler- und Lackiererhandwerk vollumfänglich auszuüben, sei unzulässig. Es fehle insoweit an einem berechtigten Feststellungsinteresse. Hinsichtlich des Antrags auf Feststellung, dass die Handwerkskammer nicht berechtigt sei, eine Hausbesichtigung oder Betriebsbesichtigung bei dem Beschwerdeführer durchzuführen, sei die Klage unbegründet. Die Berechtigung der Handwerkskammer folge aus § 17 Abs. 2 HandwO. Sie bestehe gegenüber jedem Gewerbetreibenden, sofern nicht offensichtlich sei, dass von ihm kein Handwerk betrieben werde. Ein Verfahren nach § 17 HandwO müsse nicht notwendigerweise die Eintragung von Amts wegen zum Ziel haben, sondern könne auch zur Verhinderung eines entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung betriebenen Gewerbes beziehungsweise zur Vorbereitung eines Antrages der Handwerkskammer auf Betriebsuntersagung (unter Hinweis auf § 16 Abs. 3 HandwO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung) dienen.
Der Verwaltungsgerichtshof wies den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 7. September 2005 zurück. Hinsichtlich des Antrags auf Feststellung, dass der Beschwerdeführer berechtigt sei, mit seiner Reisegewerbekarte im Reisegewerbe vollumfänglich das Maler- und Lackiererhandwerk auszuüben, bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Dies gelte auch hinsichtlich des weiteren, auf das Besichtigungsrecht der Handwerkskammer gerichteten Feststellungsantrags. Die Auslegung des § 17 HandwO durch das Verwaltungsgericht entspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. Für die Anwendung der Vorschrift müsse nicht feststehen, dass der Betrieb tatsächlich eintragungsfähig und -bedürftig sei. Nach dem Gesetzeswortlaut solle gerade die Prüfung derjenigen Betriebe ermöglicht werden, deren Strukturen und Tätigkeitsinhalte zunächst ungewiss erschienen.
2. Mit der fristgerecht erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 2, Art. 3, Art. 12 Abs. 1, Art. 13, Art. 14, Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG.
Art. 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG seien verletzt, weil die Gerichte die Feststellungsklage hinsichtlich der Berechtigung des Maler- und Lackiererhandwerks für unzulässig gehalten hätten. Dadurch, dass die Handwerkskammer nach wie vor behaupte, es sei praktisch unmöglich, den Malerberuf voll umfänglich im Reisegewerbe auszuüben, behaupte sie konkludent, dass das Reisegewerbe nur die Durchführung kleiner Reparaturarbeiten und kleinerer Handreichungen an Ort und Stelle erlaube, aber insbesondere keine Neuherstellungen. Da die Entscheidungen aus den genannten Gründen auch willkürlich seien, sei zudem Art. 3 GG verletzt.
Soweit die Betriebsbesichtigung als zulässig angesehen worden sei, verstoße dies gegen Art. 13 GG. Die Befugnis der Handwerkskammern zur Betriebsbesichtigung könne nicht auf Betriebe ausgedehnt werden, deren Inhaber, wie etwa Reisegewerbetreibende, dem Reglement der Handwerksordnung nicht unterworfen seien. Schon nach dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschriften bestehe das Betretungsrecht nur gegenüber den eingetragenen und den einzutragenden Betrieben. Einzutragen sei ein Betrieb nur dann, wenn er alle Voraussetzungen für die Eintragung erfülle und nur der Formalakt der Eintragung noch fehle. Eine solche - im Betrieb des Beschwerdeführers zweifelsohne nicht gegebene - Voraussetzung sei zum Beispiel die Beschäftigung eines Meisters.
Wenn, wie beim Beschwerdeführer, eine Eintragung nicht möglich sei, könne die Betriebsbesichtigung nur den Sinn haben, den Betroffenen einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zuzuführen. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 HandwO dürften zwar entsprechende Informationen an sonstige Behörden nicht weitergegeben werden. Die Praxis zeige aber, dass sich die Handwerkskammern um diese Bestimmung nicht kümmerten und ihr angebliches Betretungsrecht als Druckmittel gegen unliebsame Konkurrenz missbrauchten.
II.
Gelegenheit zur Stellungnahme erhielten das Bayerische Staatsministerium des Innern, der Zentralverband des Deutschen Handwerks sowie die Handwerkskammer für Unterfranken als Gegnerin des Ausgangsverfahrens. Der Zentralverband des Deutschen Handwerks sowie die Handwerkskammer für Unterfranken haben sich geäußert.
1. Der Zentralverband des Deutschen Handwerks ist der Ansicht, der in § 17 Abs. 1 HandwO genannte Personenkreis der in die Handwerksrolle eingetragenen oder in diese einzutragenden Gewerbebetreibenden sei weit zu fassen, weil die dort festgehaltenen Auskunftspflichten erst die Entscheidung darüber ermöglichen sollten, ob ein Handwerksbetrieb vorliege, der eintragungspflichtig sei. Damit seien alle Gewerbetreibenden zur Auskunft und zur Vorlage von Nachweisen verpflichtet, bei denen die Möglichkeit bestehe, dass sie ein Gewerbe der Anlage A zur Handwerksordnung ausüben. Wären lediglich diejenigen Gewerbetreibenden auskunftspflichtig, die tatsächlich handwerksrollenpflichtig und eintragungsfähig seien, würde die Auskunftspflicht ins Leere laufen, weil die Vorschrift des § 17 HandwO gerade dazu diene, zu klären, ob eine Eintragungspflicht bestehe.
Jährlich erfolgten bundesweit weniger als 60 Besichtigungen in einem förmlichen Verfahren auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 HandwO, statistisch gesehen entspreche dies etwas mehr als einem Fall pro Kammer und Jahr. Betriebsbesichtigungen, insbesondere diejenigen auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 HandwO, fänden ausschließlich bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte statt und dienten nicht dazu, im großen Stil Gewerbebetriebe zu gängeln oder unliebsame Konkurrenz für Handwerksbetriebe aus dem Weg zu räumen.
Das Nachschaurecht gemäß § 17 Abs. 2 HandwO erstrecke sich auch auf die Räumlichkeiten, die sowohl geschäftlich als auch privat genutzt würden. Es werde nicht bestritten, dass bei einer Betriebsbesichtigung im Rahmen des § 17 Abs. 2 HandwO ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG gegeben sein könne. Dieser Grundrechtseingriff sei verfassungsrechtlich jedoch auf Grund einer Abwägung mit dem Anspruch des Staates auf die Einhaltung und Durchsetzung der objektiven Rechtsordnung gerechtfertigt. Eine behördliche Kontrolle wie die Nachschau gemäß § 17 Abs. 2 HandwO sei gegenüber einer möglichen Durchsuchung und Beweissicherung das weitaus mildere Mittel, zumal jeder Angehörige des betroffenen Personenkreises mit der Möglichkeit einer Kontrolle rechnen müsse. Die Interessen des Auskunftspflichtigen seien zudem über das Auskunftsverweigerungsrecht des § 17 Abs. 3 HandwO hinreichend geschützt.
Ziel der von den Handwerkskammern durchgeführten Betriebsbesichtigungen sei keineswegs, auf eine Betriebsschließung hinzuwirken. Sollte im konkreten Fall eine Tätigkeit ausgeübt werden, für welche eine Handwerksrolleneintragung erforderlich sei, leiteten die Handwerkskammern keineswegs automatisch ein Verfahren zur Löschung des Betriebs aus der Handwerksrolle oder etwa ein Gewerbeuntersagungsverfahren ein. Die Handwerkskammern sähen sich nicht als Ordnungsbehörden oder gar Strafverfolgungsbehörden, sondern seien bestrebt, der gewerblichen Tätigkeit des jeweils Betroffenen möglichst einen rechtskonformen Rahmen zu geben. Selbst wenn für den kontrollierten Gewerbetreibenden keine Möglichkeit zur Eintragung in die Handwerksrolle bestehe, berieten die Handwerkskammern umfassend über die Alternative der Beschäftigung eines Betriebsleiters und über handwerkliche Betätigungen im Rahmen der zulassungsfreien Handwerke und handwerksähnlichen Gewerke.
Bei § 17 Abs. 2 HandwO handele es sich um eine den Anforderungen des Art. 13 Abs. 7 GG genügende gesetzliche Vorschrift. Sie diene der Abwehr von dringenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Kontrollen gemäß § 17 Abs. 2 HandwO müssten zum Zwecke der Einhaltung und Durchsetzung der Rechtsordnung aus Gründen der Prävention bei allen in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallenden Gewerbetreibenden durchgeführt werden können. Die Gefahr der Verletzung des geltenden Rechts sei auch dringend im Sinne von Art. 13 Abs. 7 GG, weil der Staat ohne geeignete Kontrollmaßnahmen die Einhaltung der von ihm gesetzten Rechtsordnung dem Zufall und dem Gutdünken des einzelnen Bürgers überließe.
2. Die im Ausgangsverfahren beklagte Handwerkskammer für Unterfranken hält die Verfassungsbeschwerde für nicht annahmefähig. Die Betretungs- und Besichtigungsrechte von Behörden bezüglich Betriebs- und/oder Geschäftsräumen stellten keine Beeinträchtigung der Unverletzlichkeit der Wohnung dar. In diesen Räumlichkeiten sei das Schutzbedürfnis des Bürgers vor einer Freistellung von staatlichen Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch freiwillige Öffnung der Räumlichkeiten nach außen nicht sehr stark. Bei der Ausübung des Betretungsrechts handele es sich nicht um Durchsuchungen im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG. Dies belege bereits der Umstand, dass der Betriebsinhaber geschäftliche Unterlagen vorzulegen habe, die Handwerkskammer also nicht selbst zielgerichtet danach suchen müsse.
Der durch die Ausübung des Betretungsrechts vorliegende Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG sei gerechtfertigt, weil die ordnungsgemäße Handwerksrollenführung durch die zuständigen Handwerkskammern einen legitimen Zweck darstelle. Zur Verfolgung dieses Zwecks sei der Eingriff auch notwendig; denn nur vor Ort in den Betriebs- und Geschäftsräumen könnten sich die zuständigen Handwerkskammern ein grundsätzliches Bild darüber machen, ob nicht durch den Gewerbetreibenden ein stehendes Gewerbe und eintragungspflichtiges Meisterhandwerk betrieben werde. Da es vorliegend um die nur kurzfristige Betretung und Besichtigung der ohnehin nach außen geöffneten Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume gehe, sei die Regelung auch angemessen im Hinblick auf den verfolgten Zweck, die Einhaltung des Meisterzwangs sicherzustellen.
Lägen hinreichende Verdachtsmomente für den Betrieb eines eintragungspflichtigen stehenden Gewerbes vor, so sei die Besichtigung der Betriebs- und Geschäftsräume nicht nur die einfachste und für den Betroffenen mildeste Klärungsmöglichkeit durch die Handwerkskammer, sondern auch die einzig sinnvolle. Anderenfalls wäre die Handwerkskammer gezwungen, über Observation des Gewerbetreibenden, Befragung von dessen Kundschaft oder die Initiierung von Scheingeschäften die gegebenenfalls vorliegende Eintragungspflicht zu überprüfen.
B.
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, soweit sie sich gegen die Abweisung des Feststellungantrags zu 2) wendet und gibt ihr insoweit statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG angezeigt ist (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung anzunehmen.
I.
1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist nicht angezeigt, soweit mit ihr die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen über den Feststellungsantrag zum Umfang der Berechtigung des Beschwerdeführers bei der Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks im Reisegewerbe angegriffen werden. Insoweit fehlt der Verfassungsbeschwerde die Aussicht auf Erfolg. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und stellt insbesondere keine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG dar, dass der Klageantrag mangels eines Feststellungsinteresses (§ 43 Abs. 1 VwGO) abgewiesen wurde, nachdem der Beschwerdeführer davon abgesehen hatte, den Rechtsstreit nach Erteilung der uneingeschränkten Reisegewerbekarte für erledigt zu erklären (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO).
2. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Abweisung des zweiten Feststellungsantrags wendet, der die Berechtigung der Handwerkskammer zur Betriebsbesichtigung zum Gegenstand hat, ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen. Die hier geltend gemachte Verletzung von Grundrechten ist von besonderem Gewicht; denn sie deutet auf eine generelle Vernachlässigung von Grundrechten hin (vgl. BVerfGE 90, 22 <25>). Die von den Gerichten im Ausgangsverfahren vertretene Auslegung des § 17 Abs. 2 HandwO entspricht der überkommenen herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur und korrespondiert offenbar mit einer entsprechenden Praxis der Handwerkskammern. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die seit dem 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des Handwerksrechts durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerklicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2934) zu den notwendigen Konsequenzen für das Verständnis des § 17 Abs. 2 HandwO geführt hätten. Im vorliegenden Fall ging das Verwaltungsgericht sogar so weit, dass es zur Stützung seiner Auffassung mit § 16 Abs. 3 HandwO a.F. eine bereits außer Kraft getretene Norm herangezogen hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies zwar nicht wiederholt, die offensichtlich fehlerhafte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts aber auch nicht korrigiert.
II.
Im geschilderten Umfang ist die Verfassungsbeschwerde im Sinne des § 93 c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG begründet. Die insoweit mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.
1. Mit der Abweisung einer Feststellungsklage trifft das Urteil zugleich die positive Feststellung des mit der Klage bekämpften Rechts der Beklagten (vgl. BVerwGE 68, 306 <310>). Im Ausgangsfall haben die Fachgerichte demnach rechtskräftig festgestellt, dass die Handwerkskammer berechtigt ist, bei dem Beschwerdeführer eine Hausbesichtigung oder eine Betriebsbesichtigung durchzuführen. Dies ist mit dem Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren.
a) Art. 13 Abs. 1 GG erklärt die „Wohnung“ für unverletzlich. Die Verfassungsnorm soll die Privatsphäre in räumlicher Hinsicht schützen. In diese dürfen der Staat oder von ihm ermächtigte Dritte grundsätzlich nicht gegen den Willen der Bewohner eindringen. Im Interesse eines wirksamen Schutzes hat das Bundesverfassungsgericht den Begriff der „Wohnung“ weit ausgelegt. Er umfasst auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume (vgl. BVerfGE 32, 54 <68 ff.>; 76, 83 <88>; 97, 228 <265>). Die von der Besichtigung betroffenen Räumlichkeiten des Beschwerdeführers sind damit vom Schutzbereich des Art. 13 GG umfasst.
b) Die drohende Betriebsbesichtigung durch die Handwerkskammer stellt im Ergebnis eine Beeinträchtigung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf Unverletzlichkeit seiner Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG dar. Zwar ist das in einer Reihe von Gesetzen den Behörden der unmittelbaren oder mittelbaren Staatsverwaltung - wie namentlich den Handwerkskammern in § 17 Abs. 2 HandwO - eingeräumte Recht, zu Kontrollzwecken Geschäftsräume zu betreten und darin Besichtigungen und Prüfungen verschiedener Art vorzunehmen, nicht als Eingriff im Sinne von Art. 13 Abs. 7 GG anzusehen (vgl. BVerfGE 32, 54 <73 ff.>). Allerdings müssen auch für solche Betretungs- und Besichtigungsrechte von Verfassungs wegen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein, um eine Beeinträchtigung des Rechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung auszuschließen (vgl. BVerfGE 32, 54 <77>).
aa) Die zunächst notwendige besondere gesetzliche Vorschrift, die zum Betreten der Räume ermächtigt, liegt mit § 17 Abs. 2 Satz 1 HandwO vor. Diese Vorschrift genügt auch dem weiteren Erfordernis, den Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der zugelassenen Besichtigung und Prüfung deutlich erkennen zu lassen. Zweck des Betretens ist die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen in die Handwerksrolle. Um die Handwerksrolle korrekt führen zu können, müssen die Handwerkskammern über Informationen verfügen, die sie zur Prüfung befähigen, ob ein Betrieb einzutragen oder zu löschen ist. Der Gegenstand der Besichtigung ist im Gesetz mit den Grundstücken und Geschäftsräumen des Auskunftspflichtigen bestimmt. Auch der Umfang der Besichtigung und Prüfung ergibt sich aus § 17 Abs. 2 Satz 1 HandwO in Verbindung mit § 29 Abs. 2 GewO und zudem auch aus dem Zweck des Betretungsrechts. Schließlich ist durch den Verweis auf § 29 Abs. 2 GewO und die dortige Regelung sichergestellt, dass das Betreten und die Vornahme der Besichtigung und Prüfung nur in den Zeiten statthaft ist, zu denen die Räume normalerweise für die jeweilige geschäftliche oder betriebliche Nutzung zur Verfügung stehen.
bb) Allerdings müssen das Betreten der Räume und dortige Prüfungen und Besichtigungen auch einem erlaubten Zweck dienen und für dessen Erreichung erforderlich sein (vgl. BVerfGE 32, 54 <77>). Bereits an dem ersten Merkmal fehlt es im vorliegenden Fall.
(1) Bei dem Beschwerdeführer liegen die persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle erkennbar nicht vor. Er hat weder eine Meisterprüfung gemäß § 7 Abs. 1 a HandwO abgelegt, noch einen Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HandwO oder einer Ausnahmebewilligung nach § 8 HandwO gestellt. Hierüber ist die Handwerkskammer als gemäß § 124 b HandwO zuständige Behörde auch informiert. In dieser Konstellation kann der Zweck der Ausübung des Betretungs- und Besichtigungsrechts nicht in der Eintragung des Beschwerdeführers in die Handwerksrolle bestehen. Es steht bereits hinreichend sicher fest, dass es für die korrekte Führung der Handwerksrolle keiner weiteren Informationen mehr bedarf, die durch eine Betriebsbesichtigung zu erlangen wären. Es fehlt mithin an der Voraussetzung, dass das Betreten der Räume des Beschwerdeführers einem erlaubten Zweck dient.
(2) Allerdings geht die bislang herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung davon aus, dass der Begriff der „einzutragenden“ Gewerbetreibenden in § 17 Abs. 1 Satz 1 HandwO weiter ausgelegt werden müsse. Er umfasse nicht nur diejenigen Gewerbetreibenden, bei denen bereits feststehe, dass sie die Eintragungsvoraussetzungen erfüllten; denn für diese bedürfe es der Auskunft und Prüfung nicht mehr. Auskunftspflichtig seien vielmehr alle Gewerbetreibenden, bei denen nicht von vornherein feststehe, dass kein Handwerksbetrieb vorliege (vgl. BayObLG, MDR 1956, S. 760; OLG Stuttgart, GewArch 1963, S. 82; OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1986, S. 136; AG Bonn, GewArch 1975, S. 126 <127>; VG Augsburg, GewArch 1974, S. 343 <344>). Hieraus wird gefolgert, dass auch dann, wenn der Gewerbetreibende die persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle unzweifelhaft nicht erfülle, die Auskunftspflicht und damit das Betretungsrecht gegeben sein sollen (vgl. VG München, GewArch 1995, S. 77 <78>; Eyermann/Fröhler/Honig, Handwerksordnung, 3. Aufl. 1973, § 17 Rn. 2; Honig, GewArch 1979, S. 188; ders., Handwerksordnung, 3. Aufl. 2004, § 17 Rn. 5; Musielak/Detterbeck, Das Recht des Handwerks, 3. Aufl. 1995, § 17 Rn. 4; Seidl, in: Aberle, Die Deutsche Handwerksordnung, Losebl., Stand: 36. Lfg. 2005, § 17 Rn. 4; anders nur OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1968, S. 62).
(3) Dieser Rechtsauffassung, der sich auch die Fachgerichte in den angegriffenen Entscheidungen angeschlossen haben, kann jedoch nicht gefolgt werden. Die ihr zugrunde liegende erweiternde Auslegung des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 HandwO führt im Ergebnis zu einem nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 GG und verstößt damit gegen spezifisches Verfassungsrecht. Mangels Einschlägigkeit der Rechtfertigungsvoraussetzungen des Art. 13 Abs. 7 GG können die in § 17 Abs. 2 HandwO normierten Betretungs- und Besichtigungsrechte verfassungsrechtlich nur Bestand haben, weil und soweit sie die im Beschluss vom 13. Oktober 1971 (vgl. BVerfGE 32, 54 <76 f.>) aufgestellten Voraussetzungen erfüllen und daher nicht als Eingriffe oder Beschränkungen im Sinne von Art. 13 Abs. 7 GG zu qualifizieren sind. Um eine übermäßige Einengung des Begriffs der „Eingriffe und Beschränkungen“ im Sinne von Art. 13 Abs. 7 GG und damit eine Aushöhlung des durch Art. 13 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutzes zu vermeiden, müssen die in der vorgenannten Entscheidung definierten (Abgrenzungs-)Kriterien im Allgemeinen und die vorliegend einschlägige Vorschrift des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 HandwO im Besonderen eng ausgelegt werden. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht. Sie lassen insbesondere außer Acht, dass Auskunftspflicht und Betretungsrecht bei zweifelsfreiem Fehlen der persönlichen Voraussetzungen einer Eintragung nicht mehr mit der Pflicht der Handwerkskammern zur korrekten Führung der Handwerksrolle begründet werden können. Gleiches ergibt sich auch für den Fall, dass es sich bei dem betroffenen Gewerbebetrieb nicht um einen selbständigen, nicht um einen handwerksmäßig betriebenen, nicht um ein stehendes Gewerbe oder um einen Betrieb handelt, in dem für das Gewerbe nur unwesentliche Tätigkeiten ausgeübt werden (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 HandwO). Sobald auch nur eine Eintragungsvoraussetzung erkennbar nicht gegeben ist, scheidet ein Betretungsrecht der Handwerkskammern nach § 17 Abs. 2 HandwO aus.
(a) Hiergegen lässt sich nicht einwenden, zu dem in § 17 Abs. 2 in Verbindung mit Absatz 1 HandwO bezeichneten Zweck der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen bezüglich einzutragender Gewerbetreibender zähle es auch, dass sich die Handwerkskammern auf dem Weg des auch zwangsweise durchsetzbaren Zutrittsrechts Informationen gegen rechtswidrig tätige Gewerbetreibende verschaffen könnten, um der zuständigen Verwaltungsbehörde die unerlaubte Handwerksausübung eines nicht eingetragenen Gewerbetreibenden anzeigen und insbesondere ein Ordnungswidrigkeitenverfahren herbeiführen zu können.
Einem solchen Verständnis des Zwecks des Betretungsrechts steht bereits die Aufgabe der Handwerkskammern (vgl. § 91 HandwO) entgegen, als körperschaftlich strukturierte Organisation der Selbstverwaltung die Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen und nicht als staatliche Aufsichts- oder Verfolgungsbehörden tätig zu sein. Als Behörden der mittelbaren Staatsverwaltung können den Handwerkskammern zwar in begrenztem Umfang auch hoheitliche Aufgaben zugewiesen werden (vgl. § 124 b HandwO), hierzu zählt aber nicht - wie vom Zentralverband des Deutschen Handwerks angenommen - die „allgemeine Wahrung von Recht und Ordnung“.
Dies wird durch den seit 2004 neugefassten § 17 Abs. 1 Satz 2 HandwO bestätigt; denn den Handwerkskammern wird nunmehr ausdrücklich untersagt, die nach dieser Vorschrift gewonnenen Erkenntnisse, die „für die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen nach Satz 1 nicht erforderlich sind“ für andere Zwecke, namentlich für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, zu verwerten. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich unzweifelhaft, dass mit dieser Regelung auch das Betreten eines Betriebs durch Beauftragte der Handwerkskammern mit dem Ziel der Verfolgung von Schwarzarbeit ausgeschlossen werden sollte. Solche Maßnahmen seien, so ausdrücklich die Gesetzesbegründung, den unabhängigen staatlichen Behörden (Ordnungsbehörden, Polizei und Staatsanwaltschaft) vorbehalten und dürften nur nach Maßgabe der strengen Vorschriften der Strafprozessordnung und des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten erfolgen (vgl. BTDrucks 15/1206, S. 32).
(b) Die Beschränkung des Betretungsrechts der Handwerkskammern auf den Zweck der korrekten Führung der Handwerksrolle ist umso mehr angezeigt, als anderenfalls der Zutritt der Handwerkskammern in die Nähe einer Durchsuchung gemäß Art. 13 Abs. 2 GG geriete. Eine Durchsuchung liegt bei jedem ziel- und zweckgerichteten Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts vor, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will (vgl. BVerfGE 51, 97 <106 f.>). Hat die Handwerkskammer tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass ein Gewerbetreibender ohne Eintragung in die Handwerksrolle ein zulassungspflichtiges stehendes Gewerbe selbständig betreibt (vgl. § 117 Abs. 1 Nr. 1 HandwO) - und hiervon geht im vorliegenden Fall die Handwerkskammer nach eigenem Bekunden aus -, so liegt es nahe, dass ein Betreten der Betriebs- oder Geschäftsräume zumindest auch dem Zweck dient, den Sachverhalt einer Ordnungswidrigkeit aufzuklären. In dieser Konstellation bestimmt Art. 13 Abs. 2 GG jedoch ausdrücklich den Vorbehalt einer richterlichen Anordnung der behördlichen Maßnahme. Aus diesem Grund hat das Bundesverfassungsgericht auch auf der klaren Unterscheidung von in § 17 Abs. 2 HandwO geregelten Besichtigungs- und Betretungsrechten einerseits und Durchsuchungen andererseits bestanden (so bereits BVerfGE 32, 54 <73>).
cc) Ein weitergehender Betretungszweck ist vorliegend auch nicht einer anderen „besonderen gesetzlichen Vorschrift“ (vgl. BVerfGE 32, 54 <77>), die zum Betreten von Räumen ermächtigt, zu entnehmen. In Rechtsprechung und Lehre wird insoweit zwar die generelle Aufgabe der Förderung der Interessen des Handwerks nach der Generalklausel aus § 91 Abs. 1 Nr. 1 HandwO angeführt, woraus sich eine allgemeine Pflicht der Handwerkskammern zur Überwachung der gesetzlichen Vorschriften ergebe (vgl. Fröhler, GewArch 1968, S. 63). Die Handwerkskammern hätten demnach die Aufgabe, ein entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung betriebenes Gewerbe zu verhindern. Ferner findet sich die Annahme, die bei der Betriebsbesichtigung gewonnenen Erkenntnisse dienten der Vorbereitung eines Untersagungsantrags nach § 16 Abs. 3 HandwO a.F. (vgl. VG München, GewArch 1995, S. 78; Fröhler, GewArch 1968, S. 63; Musielak/Detterbeck, § 17 Rn. 4; Seidl, in: Aberle, § 17 Rn. 4; dagegen wiederum OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1968, S. 63) oder allgemein der Mitteilung von Verstößen an die zuständigen Behörden (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, GewArch 1960, S. 276 <277>).
Alle diese genannten oder auch andere Zwecke sind jedoch nicht geeignet, ein Betretungsrecht der Handwerkskammern zu rechtfertigen. So kann § 91 Abs. 1 Nr. 1 HandwO schon dem Wortlaut nach die notwendige gesetzliche Ermächtigung speziell zum Betreten von Räumen (vgl. BVerfGE 32, 54 <77>) nicht entnommen werden. Der weiter genannte Zweck, der Handwerkskammer einen Untersagungsantrag nach § 16 Abs. 3 HandwO a.F. zu ermöglichen, hat sich mit der Aufhebung dieser Vorschrift erledigt. Dies gilt zugleich für die ehemals in dieser Vorschrift eingeräumte Befugnis, im Falle der Ablehnung des Untersagungsantrags diesen auf dem Verwaltungsrechtsweg mit eigener Klagebefugnis weiter zu verfolgen. Zwar sind die Handwerkskammern auch nach der jetzt geltenden Regelung in das Verfahren der Betriebsuntersagung nach § 16 Abs. 3 bis Abs. 5 HandwO weiterhin einbezogen. Die Formulierung des Absatzes 3 stellt aber klar, dass die Federführung und Initiative nunmehr in jedem Fall bei der Ordnungsbehörde liegt. Sie muss zunächst entscheiden, ob sie eine Betriebsuntersagung anstrebt und sodann die Handwerkskammer sowie die Industrie- und Handelskammer hierzu anhören. Für eine sachgerechte Erklärung der Handwerkskammer nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HandwO mag es nützlich sein, wenn sie sich im Wege der Betriebsbesichtigung nach § 17 Abs. 2 HandwO Erkenntnisse verschafft. Mit der gesetzgeberischen Entscheidung, durch § 17 Abs. 1 Satz 2 HandwO die Verwertung von Erkenntnissen durch die Handwerkskammern zu jeglichen anderen Zwecken als zur „Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen“ zu verbieten, ist jedoch auch die Verwertung zum Zweck der Betriebsuntersagung ausgeschlossen. Für die Mitwirkung im Verfahren nach § 16 Abs. 3 HandwO sind solche eigenen Kenntnisse der Handwerkskammer auch nicht erforderlich; denn die Behörde kann ihr die auf eigener Ermächtigungsgrundlage gewonnenen Erkenntnisse, auf welche sie den Entschluss zu der Betriebsuntersagung stützt, zur Verfügung stellen.
dd) Angesichts des umfassenden Verwertungsverbots aus § 17 Abs. 1 Satz 2 HandwO scheiden auch alle sonstigen Zwecke zur Rechtfertigung des Betretungsrechts aus. Dass Konkurrenzschutzzwecke nicht mit den Mitteln des Betretungsrechts verfolgt werden dürfen, bedarf keiner weiteren Begründung. Hiernach gibt es keinen erlaubten Zweck, zu dessen Erreichen das Betreten der Räume von Gewerbetreibenden, die unzweifelhaft die persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle nicht erfüllen, durch Beauftragte der Handwerkskammern erforderlich wäre. Da mithin im vorliegenden Fall die verfassungsrechtlich gebotenen Voraussetzungen für ein Betretungsrecht nicht erfüllt sind, wird der Beschwerdeführer durch die angegriffenen Entscheidungen in nicht gerechtfertiger Weise in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG beeinträchtigt.
2. Hingegen ist die gesetzliche Regelung in § 17 Abs. 2 HandwO selbst nicht verfassungswidrig; denn sie ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Dazu bedarf es eines von der bisher herrschenden Meinung abweichenden Verständnisses des Tatbestandsmerkmals des „in Absatz 1 bezeichneten Zweck(es)“. Dem Wortlaut entsprechend darf die „Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen“ bei „einzutragenden Gewerbetreibenden“ nur unter der Fragestellung erfolgen, ob ein Gewerbetreibender durch die Handwerkskammer tatsächlich in die Handwerksrolle einzutragen ist. Steht von vornherein unzweifelhaft fest, dass dies nicht der Fall ist, weil der Gewerbetreibende etwa die persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung nicht erfüllt und auch keinen Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b oder einer Ausnahmebewilligung nach § 8 oder § 9 HandwO gestellt hat, so bedarf es keiner weiteren Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen, womit auch kein Betretungsrecht nach § 17 Abs. 2 HandwO „zu dem in Absatz 1 bezeichneten Zweck“ besteht. „Einzutragende“ Gewerbetreibende sind in diesem Sinne nur diejenigen, deren Eintragung in die Handwerksrolle auch tatsächlich in Betracht kommt, weil sie sämtliche Eintragungsvoraussetzungen erfüllen können.
3. Soweit sie den auf das Betretungsrecht gerichteten Feststellungsantrag betreffen, sind die angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gemäß § 93 c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben, ohne dass es auf die weiter erhobenen Rügen ankommt. Die Sache ist an das Bayerische Verwaltungsgericht Würzburg zurückzuverweisen.
4. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34 a Abs. 2 BVerfGG. Dem Beschwerdeführer sind in Anbetracht des Umfanges seines Obsiegens die notwendigen Auslagen zur Hälfte zu erstatten.
zurück
Der Sachverhalt: Schulrecht
Die Beschwerdeführer sind Mitglieder einer christlichen
Glaubensgemeinschaft. Sie hatten der öffentlichen Grundschule mitgeteilt,
dass sie künftig zwei ihrer Kinder zu Hause unterrichten würden, weil ihre
Erziehung und Bildung in der öffentlichen Grundschule nicht mit ihren
Glaubensgrundsätzen vereinbar sei.
Weil weder Gespräche noch ein Zwangsgeldverfahren erfolgreich waren, entzog das Familiengericht den Eltern im Weg einer einstweiligen Anordnung die elterliche Sorge in Schulangelegenheiten sowie das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder und bestellte das Jugendamt der Stadt P. zu deren Pfleger. Mit dessen Einwilligung verbrachten die Eltern ihre Kinder nach Österreich, woraufhin die Beschwerdeführer nach österreichischem Recht die Erlaubnis bekamen, ihre Kinder zu Hause unterrichten zu dürfen. Seither unterrichtet die pädagogisch nicht vorgebildete Mutter ihre Kinder.
Im Hauptsacheverfahren bestätigte das Familiengericht seine zuvor getroffene Regelung. Die von den Beschwerdeführern hiergegen eingelegte Beschwerde wies das OLG zurück. Die gegen die Entscheidung des OLG gerichtete Rechtsbeschwerde hatte vor dem BGH nur zu einem geringen Teil Erfolg.
Die Gründe:
Das Familiengericht hat den Beschwerdeführern zur Recht die elterliche Sorge
in Bezug auf die Schulpflicht entzogen und eine Pflegschaft angeordnet. Denn
Eltern sind selbst dann nicht dazu berechtigt, ihre Kinder der Schulpflicht
zu entziehen, wenn einzelne Lehrinhalte oder –methoden der Schule ihren
Glaubensüberzeugungen entgegenstehen. Dies gilt jedenfalls so lange, als der
Staat seinem Erziehungsauftrag im Sinn des Grundgesetzes verantwortungsvoll
nachkommt. Im Streitfall waren der teilweise Entzug der elterlichen Sorge
und die Anordnung der Pflegschaft geeignet und auch verhältnismäßig, dem
Missbrauch der elterlichen Sorge entgegenzuwirken.
Die Rechtsbeschwerde ist allerdings insoweit erfolgreich, als das Jugendamt der Stadt P. zum Pfleger für die Kinder bestellt worden ist. Das Jugendamt hat sich als ungeeignet erwiesen, das Wohl der Kinder in geeigneter Form durchzusetzen. Denn erst das Jugendamt hat die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die Kinder in Österreich von der pädagogisch nicht vorgebildeten Mutter zu Hause unterrichtet werden können. Da die Übertragung des Sorgerechts in Schulangelegenheiten sowie des Aufenthaltsrechts auf das Jugendamt der Stadt P. die rechtswidrige Situation nicht mehr ändern kann, muss das OLG einen geeigneteren Pfleger bestellen oder durch gerichtliche Weisungen sicherstellen, dass die Kinder der Beschwerdeführer ihrer Schulpflicht nachkommen. Quelle: BGH PM Nr.175 vom 16.11.2007
8.8 Inhaltliche Übersicht von Seminaren – Ordnungswidrigkeitenrecht
Es handelt sich nachfolgend um Seminare in den zurückliegenden Jahren beim Studieninstitut Hagen ausgeschrieben waren.
Seminarübersicht Studieninstitut Hagen aus 2006 und 2007 (Auszüge)
Inhaltsverzeichnis
1 5 Hauptsünden bei der Bearbeitung von Ordnungswidrigkeiten 30. und 31. August 2006
2 Bußgeldverfahren in der Praxis mit Denk- und Erfolgstraining für Bußgeldsachbearbeiterinnen und -sachbearbeiter und Ermittlungsbeamtinnen und –beamte 23. und 24. Oktober 2006
3 Bußgeldverfahren bei Verstößen im Umweltbereich (oder "Umweltschutz durch (höhere) Geldbußen, Gewinnabschöpfung und Einziehung") 18. und 19. September 2006
4 Ermitteln, Aufklären, Ahnden von Bußtaten bei illegaler Schwarz- und Leiharbeit 27. und 28. November 2006
5 Ermittlung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten bei juristischen Personen und Personengesellschaften 11. und 12. Dezember 2006
6 Ermittlungen, Beweisführung, Vernehmungstechnik und Vernehmungstaktik der Verwaltungsbehörden im Bußgeldverfahren 15. und 16. Januar 2007
7 Fehlerquellen im bußrechtlichen Ermittlungsverfahren / (Fehler vermeiden im Bußverfahren) 05. und 06. März 2007
8 Haftung für Steuern und Bußgelder, insbesondere Anfechtungsgesetz, Haftung Unternehmen und Haftung GmbH-Geschäftsführer 26. und 27. März 2007
9 Lebensmittelrecht und Bußgeldverfahren 16. und 17. April 2007
10 Ordnungs- und sicherheitsbehördliche Gefahrenabwehr und Bußgeldverfahren 07. und 08. Mai 2007
11 Ordnungswidrigkeit und ihre Ahndung in der Praxis 21. und 22. Mai 2007
12 Personal- und Sachbeweis vor Gericht im Bußgeldverfahren 11. und 12. Juni 2007
13 Verbandsgeldbuße (Geldbuße und Gewinnabschöpfung bei juristischen Personen und Personengesellschaften) in Rechtstheorie und Rechtspraxis 18. und 19. Juni 2007
14 Verkehrsbußrecht im Spiegel der Rechtsprechung 20. und 21. August 2007
Weitere Seminare, aus im Studieninstitut Hagen:
Siehe nachfolgende Beispiele für das 1. HJ 2008 aus dem StI Hagen:
Weitere Seminarthemen siehe:
http://www.ra-karlbrenner.de/Gesamtuebersicht%20Seminare%20RA%20Karl%20Brenner.htm
Südwestfälisches Studieninstitut für kommunale Verwaltung Roggenkamp 10/12, 58093 Hagen
Telefon : (02331) 951850 Telefax : (02331) 587970
Internet: http://www.sti-hagen.de
|
Seminar-Nr.: |
R057071H |
|
Thema: |
|
|
Zielgruppe: |
Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiter der Ordnungsämter und Außendienstmitarbeiterinnen und -mitarbeiter |
|
Inhalt: |
Anhand von praktischen Fällen – aus der Seminarpraxis des Referenten und der Rechtsprechung – unter wesentlicher Mitarbeit der Teilnehmenden werden die einzelnen Problemfelder entwickelt und die Lösungen erarbeitet. Folgende Punkte sind vorgesehen:
• Wider die optimale Aufklärung – der Anhörungsbogen
nach § 55 OWiG – der
• Die Ermittlung aller „bußbaren“ Ordnungswidrigkeiten
(§§ 46 II OWiG, !52 II
• Ermitteln und Ahnden
wegen „Handelns durch
Unterlassen“, verhindert • Verwertungsverbote von Beweismitteln durch falsche Rechtsanwendung
• Das tatenlose Hinnehmen von gerichtlichen
Verfahrenseinstellungen nach § 47 |
|
Leitung: |
Karl Brenner, Richter am Amtsgericht a. D., Rechtsanwalt, Saarbrücken |
|
Termin: Meldeschluss: |
30. und 31. August 2006 , jeweils 09.30 bis 16.00 Uhr 09.08.2006 |
|
Kosten: |
160,00 Euro pro Person |
|
Ort: |
Südwestfälisches Studieninstitut Roggenkamp 10/12 , 58093 Hagen |
Südwestfälisches Studieninstitut für kommunale Verwaltung Roggenkamp 10/12, 58093 Hagen
Telefon : (02331) 951850 Telefax : (02331) 587970
Internet: http://www.sti-hagen.de
|
Seminar-Nr.: |
R059071H |
|
Thema: |
|
|
Zielgruppe: |
Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiter der Ordnungsämter und Außendienstmitarbeiterinnen und -mitarbeiter |
|
Inhalt: |
Die Themen werden anhand von Fällen aus der Praxis behandelt. Das Seminar soll die Grundstrukturen des erfolgreichen Vorgehens aufzeigen, eine Tat aufzuklären und den richtigen Täter zu überführen. Dazu gehören die „Sieben Goldenen Regeln“. Fallanalysen helfen richtiges Denken und Handeln zu erkennen. Folgende Schwerpunkte sind vorgesehen: 1. Anfangsverdacht und die Rechtsfolgen 2. Polizei, Bußgeldbehörde, Personal- und Sacheweise 3. Bußgeldbescheid
4. Bußgeld, Gewinnabschöpfung, Bußgeldadressaten 5. Verfahren nach Erlass des Bußbescheids 6. Gerichte und ihre Entscheidungen 7. Logisches, kreatives Denken 8. Kombinatorik, sinnreiche Skepsis, mehrgleisiges Denken 9. Planvolles Vorgehen im Ermittlungs- und Ahndungsverfahren 10. Richtiger Einsatz von Denk- und Beweismöglichkeiten 11. Methodisches Vorgehen bei Durchsuchung im Bußgeldverfahren 12. Mit Hypothesen der Wahrheit auf die Spur kommen. |
|
Leitung: |
Karl Brenner, Richter am Amtsgericht a. D., Rechtsanwalt, Saarbrücken |
|
Termin: Meldeschluss: |
23. und 24. Oktober 2006 , jeweils 09.30 bis 16.00 Uhr 02.10.2006 |
|
Kosten: |
240,00 Euro pro Person |
|
Ort: |
Südwestfälisches Studieninstitut Roggenkamp 10/12 , 58093 Hagen |
Südwestfälisches Studieninstitut für kommunale Verwaltung Roggenkamp 10/12, 58093 Hagen
Telefon : (02331) 951850 Telefax : (02331) 587970
Internet: http://www.sti-hagen.de
|
Seminar-Nr.: |
R058071H |
|
Thema: |
Bußgeldverfahren bei Verstößen im Umweltbereich (oder "Umweltschutz durch (höhere) Geldbußen, Gewinnabschöpfung und Einziehung") |
|
Zielgruppe: |
Bedienstete, die mit dem Umweltschutz befasst sind |
|
Inhalt: |
Themenschwerpunkte: 1. Abgrenzung zum Verwaltungsverfahren 2. Abgrenzungen: Umweltstrafe- zu Umweltbußtaten 3. Abhängigkeit von verwaltungsrechtlichen Entscheidungen 4. Ahndbarkeit der Beteiligung und von Unterlassungsdelikten 5. Beweisfragen 6. Buß- und strafrechtliche Verantwortung von Amtsträgern 7. Bußgeldtatbestände von Amtsträgern 8. Die Verantwortung von Amtsträgern
9.
Eingriffsrechte und
Überwachungsrecht im Verwaltungs- und im Bußgeldverfahren 11.Gerichtsentscheidungen 12.Geschützte Rechtsgüter 13.Gewinnabschöpfung als gesetzliche Forderung und zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbs 14.Rechtsfolgen des Tatbestands- und des Verbotsirrtums Die Teilnehmenden werden gebeten, zur Veranstaltung OWiG, StPO, Umweltvorschriften mitzubringen. |
|
Leitung: |
Karl Brenner, Richter am Amtsgericht a. D., Rechtsanwalt, Saarbrücken |
|
Termin: Meldeschluss: |
18. und 19. September 2006 , jeweils 09.30 bis 16.00 Uhr 28.08.2006 |
|
Kosten: |
160,00 Euro pro Person |
|
Ort: |
Südwestfälisches Studieninstitut Roggenkamp 10/12 , 58093 Hagen |
Südwestfälisches Studieninstitut für kommunale Verwaltung Roggenkamp 10/12, 58093 Hagen
Telefon : (02331) 951850 Telefax : (02331) 587970
Internet: http://www.sti-hagen.de
|
Seminar-Nr.: |
R060071H |
|
Thema: |
Ermitteln, Aufklären, Ahnden von Bußtaten bei illegaler Schwarz- und Leiharbeit |
|
Zielgruppe: |
Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiter der Ordnungsämter und Außendienstmitarbeiterinnen und -mitarbeiter |
|
Inhalt: |
Das Seminar wird die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und die Abgrenzung zu Straftaten bei Verstößen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften behandeln. Ferner wird aufgezeigt: Die Zusammenarbeit mit anderen zuständigen Behörden, die festzusetzenden Rechtsfolgen bei ahndbaren Ordnungswidrigkeiten (Geldbußen, Gewinnabschöpfung und Verfall sowie die Einziehung), die Zustellung und die Vollstreckung von Bußgeld- und Verfallbescheiden. Schwerpunkte 1. Zureichende tatsächliche Anhaltspunkte (Anfangsverdacht als Verfahrensstart) • Straftaten / Ordnungswidrigkeiten • SchwArbG verdrängt andere Gesetze • Bußtat: Schwarzarbeit; die Auffangnormen • Die Auftraggeber: Mittäter, Gehilfen oder Opfer? 2. Beweisführung: • Personalbeweis und Sachbeweis (insbesondere die Buchführung) |