owiz Juni + Juli 2004

Täterschaft und Teilnahme (§§ 25 ff StGB), Täterschaft nach §§ 9 oder Beteiligung nach § 14 OWiG des Unternehmers oder einer anderen nach § 130 OWiG „tauglichen Person“ und die Ahndung nach § 130 OWiG schließen sich gegenseitig aus. Es kann nur Täterschaft bzw. Beteiligung oder Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG vorliegen.

Es ist allerdings möglich, daß eine Aufsichtspflichtverletzung und eine Täterschaft des Aufsichtspflichtigen prozessual eine Tat i.S. § 264 StPO bilden.

Der Unternehmer U hat nicht bemerkte, daß einer seiner LKW mit abgefahrenen Reifen am öffentlichen Straßenverkehr teilnimmt. U kümmert sich kaum um sein Unternehmen. Er geht lieber seinen diversen Vergnügungen nach. Eines Tages erkennt er zufällig, als er sich sein Privatauto im Unternehmen pflegen läßt, die Zuwiderhandlung. Er billigt jedoch das Verhalten und weist den für den Fuhrpark Verantwortlichen an, weiterhin das Fahrzeug nicht mit ordnungsmäßigen Reifen zu bestücken. Täterschaft und / oder Aufsichtspflichtverletzung?

Im vorliegenden Beispiel können sich Aufsichtspflichtverletzung und Täterschaft durch den Unternehmer eine einzige prozessuale Tat bilden. Kommt es jedoch zu einer Ahndung der Aufsichtspflichtverletzung, so ist kann das täterschaftliche Verhalten des Unternehmers nicht mehr geahndet werden: Die Bußklage ist verbraucht[1]. Der Unrechtsgehalt wird durch die Ahndung nur der Aufsichtspflichtverletzung unvollkommen erfaßt: Täterschaft und Teilnahme sind regelmäßig die schwerwiegenderen Verhaltensweisen.

Daraus ergibt sich, daß zunächst ermittelt werden muß, welche straf - oder bußrechtlichen Sachverhalte verletzt worden sind, und ob der Unternehmer als Täter, Teilnehmer oder als Beteiligter i.S. § 14 OWiG in Betracht kommt. Ist dies der Fall, so scheidet eine Anwendung des § 130 OWiG aus. Steht beispielsweise fest, daß unrichtige Angabe in der Zollanmeldung gemacht worden sind und ist es dadurch zu einer Abgabenverkürzung gekommen, so hat der Unternehmer diesen Tatbestand in der Regel nur dann selbst erfüllt, wenn

2. einen anderen angewiesen hat, die falsche Erklärung abzugeben, gleichviel, ob der andere die Unrichtigkeit kannte (bösgläubiges Werkzeug) oder sie nicht erkannte (gutgläubiges Werkzeug),

3. ein anderer die falsche Erklärung abgegeben hat, der Unternehmer dies aber vorher erkannte und dies offen oder stillschweigend gebilligt hat.

In Fällen wie dem vorstehenden scheidet eine Aufsichtspflichtverletzung (selbstverständlich) aus.

Nebentäterschaft als Ausschluß der Aufsichtspflichtverletzung

Möglich ist auch eine Nebentäterschaft. So im Beispiel des OLG Köln wistra 1994, 315 ff:

„Der Betroffene ist als Geschäftsführer der Firma X Großbaureinigung GmbH tätig. Er ist gleichzeitig Prokurist der Firma X Großbaureinigung KG. In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH und Personalchef obliegt ihm ausschließlich die Tätigkeit betreffend den Personalbereich.

Die Firma X befaßt sich mit der Reinigung von Großbauten. Die zur Ausführung der Reinigungsarbeiten benötigten Arbeitskräfte werden im wesentlichen vor Ort durch die dort für die Firma X tätigen Bezirksleiter eingestellt, denen u.a. auch kraft Arbeitsvertrags die Kontrolle obliegt, ob die einzustellenden Arbeitnehmer über die vorgeschriebenen amtlichen Arbeitserlaubnisse verfügen. Die Einstellung der Arbeitnehmer wird mit den jeweiligen Arbeitsverträgen von den Bezirksleitern an das dem Betroffenen unterstehende Personalbüro weitergeleitet. Die dort tätige Sekretärin ist ebenfalls unterwiesen, darauf zu achten, daß die Arbeitserlaubnisse vorliegen. Ihr obliegen in eigener Verantwortung ebenfalls die jeweils erforderlichen Meldungen an das Arbeitsamt.

Im Zeitraum vom 25. Mai 1992 bis 9. Oktober 1992 und ab dem 2. November 1992 wurde die afghanische Staatsangehörige P bei der Firma X GmbH als Reinigungskraft beschäftigt, obwohl ihr Antrag auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis vom 21. Mai 1992 mit Versagungsbescheid vom 15. Dezember 1992 zurückgewiesen worden war und eine zwischenstaatliche Vereinbarung, die den Verzicht auf die Erteilung einer Arbeitserlaubnis begründet, nicht vorgelegen hatte.“

Das OLG Köln hat die „verurteilende“ Entscheidung des AG aufgehoben und unter anderem ausgeführt:

„Die Feststellungen ergeben nicht, daß der Betroffene ‑ in Form einer (hier allein in Betracht kommenden) fahrlässigen Nebentäterschaft durch Unterlassen gegen § 19 Abs. 1 Satz 6, § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG verstoßen hat.“

Scheidet also eine Täterschaft, Teilnahme oder Beteiligung einer oder an einer Straf- oder Bußtat durch den Unternehmer aus, so ist der Weg zur Prüfung des § 130 OWiG frei.

Hinweise zur Wahrheitsfindung

Zunächst ist festzustellen, welche Straf- oder Bußtat, die im Zusammenhang mit dem Unternehmen steht, begangen worden ist. Es ist also zu ermitteln, welche konkrete Vorschrift verletzt worden ist. Es muß auch geprüft werden, ob die Handlung durch einen Menschen verursacht worden ist. Es ist aber grundsätzlich nicht notwendig, daß die konkrete Person ermittelt wird, die die Zuwiderhandlung begangen hat.

Insbesondere gilt das, wenn aufgrund organisatorischer Mängel im Unternehmen nicht ermittelt werden kann, wer für die Einhaltung der verletzten Vorschriften -außer dem Unternehmer- verantwortlich war. Es ist ebenfalls nicht erforderlich, daß die konkrete Buß- oder Strafnorm vom bekannten oder unbekannt gebliebenen Handelnden auch schuldhaft oder vorwerfbar begangen worden ist. Es reicht als Vortat des § 130 aus, daß eine betriebsbezogene Zuwiderhandlung begangen wird, die mit Strafe oder Buße bedroht ist. Dazu ist allerdings erforderlich, daß die Handlung rechtswidrig ist, dem Handelnden also kein Rechtfertigungsgrund seine Handlungsweise rechtlich erlaubt.

Verlangt die Bußtat oder die Straftat eine vorsätzliche Begehungsweise, so muß der Täter mindestens mit natürlichem Vorsatz gehandelt haben[2]. Er muß also „bewußt“ gehandelt haben.

Steht fest, daß der Unternehmer als Täter, Teilnehmer oder Beteiligte eine Straf- oder Bußtat in Betracht kommt, so sind die Voraussetzungen des § 130 OWiG zu prüfen. Die Pflicht hierzu obliegt der Verwaltungsbehörde. Dazu ist erforderlich[3]:

1. daß die Betriebsorganisation dargestellt wird soweit sie im Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung steht,

2. die Feststellung der Verantwortlichkeit der einzelnen Betriebsangehörigen, die für die Zuwiderhandlung in Betracht kommen können,

3. festzustellen sind die getroffenen und die unterlassenen Aufsichtsmaßnahmen,

4. die Veranlassung und die Wirksamkeit der getroffenen bzw. unterlassenen Aufsichtsmaßnahmen sowie deren Ursächlichkeit zur begangenen Zuwiderhandlung,

5. die Größe des Betriebes, die Zahl der Beschäftigten, die Anzahl der Betriebsleiter und anderer leitenden Personen im Unternehmen[4],

9. die Art der konkreten Tätigkeiten einzelner Personen im Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung,

11. die Feststellung, ob überhaupt und welche Person für die Einhaltung der betreffenden verletzten Vorschrift verantwortlich war,

12. die Feststellung, ob diese Person fortlaufend und in welcher Weise über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften unterrichtete wurde,

13. ob im Rahmen der Betriebsorganisation klar gemacht worden ist, für welchen Teil des Betriebsablaufes die ausgewählte Person verantwortlich ist,

14. die Feststellung, ob dieser Person im Rahmen der sonst ihr übertragenen Aufgaben im Betrieb genügend Zeit zur Verfügung stand, die gesetzliche Pflicht zu beachten und einzuhalten,

15. die Feststellung, ob und in welcher Weise die zu beaufsichtigende Person stichprobenweise vom Unternehmer oder einer von ihm beauftragten Person überprüft worden ist,

16. gegebenenfalls ist auch festzustellen, ob die zu Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen erforderlichen Geräte, Apparate und Einrichtungen in ausreichender Weise zur Verfügung standen,

17. die Feststellung, daß vorhandene Geräte, Apparate und Einrichtungen so gestalten waren, daß die gesetzlichen Vorschrift überhaupt eingehalten werden konnten,

18. die Feststellung, ob aufgrund der betrieblichen Umständen den einzelne Arbeitnehmer ihre Verantwortlichkeit in regelmäßigen Abständen schriftlich oder auch mündlich in Erinnerung gebracht worden ist, wobei die Umstände von der Größe des Unternehmens, von der allgemeinen Anfälligkeit der Branche für die Verletzung von Vorschriften, von bereits im konkreten Unternehmen Verstöße gegen gesetzliche Vorschrift festgestellt worden sind,

19. die Feststellung, ob der Betriebsinhaber zu einem bestimmten Zeitpunkt erkannt hat oder hätte erkennen müssen, daß bestimmte Pflichten von seinen Beauftragten mißachtet oder gar verletzt worden sind und gegebenenfalls seine Reaktionen auf die Mißachtung oder Verletzung.

Vorwerfbarkeit (Schuld)

Eine Ahndung nach § 130 OWiG kann nur erfolgen, wenn der Betriebsinhaber oder eine ihm gleichgestellte Person, vorsätzlich oder fahrlässig eine ihm zumutbare Aufsichtsmaßnahme nicht vorgenommen hat. Hier sei nochmals auf Rz 26 ff hingewiesen: Insbesondere bei einer vorsätzlichen Aufsichtspflichtverletzung ist jedoch stets zu prüfen, ob der Betriebsinhaber oder eine ihm gleichgestellte Person nicht schon als Täter (mittelbarer Täter oder Mittäter) oder sonst als Beteiligter der Bußtat anzusehen ist.

Beispiel: Uninformierter Zolldeklarant

Der neu eingestellte Fleißig wird vom Unternehmer U. damit betraut, die Buchhaltung zu übernehmen. Weil dies früher auch so war, geht U. davon aus, Fleißig werde auch die erforderlichen Zollanmeldungen richtig und rechtzeitig erstellen und an das Zollamt übersenden. Fleißig meint, mit Zoll habe er nichts zu tun. Dadurch werden Zollabgaben in Höhe von 50.000 DM verkürzt.

Lösungshinweise: Beispiel: Uninformierter Zolldeklant

In Betracht kommt eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG. Fleißig hat sich einer Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit schuldig gemacht. Hätte U. den F. genau über seinen Aufgabenkreis informiert, so die Steuerverkürzung zumindest „wesentlich erschwert worden“[5]. Daher hat sich U einer Aufsichtspflichtverletzung schuldig gemacht.

Geldbuße bis 1.000.000 DM

Das Höchstmaß bestimmt sich im konkreten Fall nach dem Höchstmaß der angedrohten Geldbuße für die von der zu beaufsichtigenden Person begangenen Bußtat[6]. Ist die mit Geldbuße bedrohte Handlung fahrlässig begangen, so ist von dem Höchstmaß auszugehen, das für die Fahrlässigkeits-Bußtat angedroht ist (§ 17 Abs. 2 OWiG). Ist die Aufsichtspflichtverletzung fahrlässig begangen worden, der auch eine fahrlässige Bußtat zugrunde liegt (Basis-Tat), so ermäßigt sich das für die vorsätzliche Zuwiderhandlung geltende Höchstmaß der Geldbuße zweimal um die Hälfte[7]. Die Anwendung der §§ 17 Abs. 4, 30 Abs. 3, 29a OWiG gilt auch bei der Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG.

Ist die „Basis-Tat“ eine Straftat, so kann eine Geldbuße bis zum Höchstbetrag von 1.000.000.- DM verhängt werden.

Verjährung

Die Verjährung für die Aufsichtspflichtverletzung ist abhängig von der ihr zugrunde liegenden Zuwiderhandlung. Der Aufsichtspflichtige soll nicht schlechter - aber auch nicht besser - gestellt werden, als hätte er die Basis-Bußtat selbst begangen. Verjährt die Basisbußtat beispielsweise erst in 5 Jahren[8], so beträgt die Verjährung für die Aufsichtspflichtverletzung ebenfalls 5 Jahre. Die Verjährung beginnt jedoch nicht vor Beendung der letzten Basis-Zuwiderhandlung, etwa wenn eine fortgesetzte Handlung [9] vorliegt oder eine Dauerordnungs-widrigkeit[10].

Beispiel: Heizöltank-Auslauf

Tanklastzugfahrer T, seit 20 Jahren bei der Spedition Karl Flüssig beschäftigt, füllt beim Kunden K, dem Betreiber eines privaten Altenheims, Heizöl in dessen Heizöl ein. 15.000 Liter sollten es sein. K war zum ersten Mal bei K. T begann sofort mit der Befüllung. Der Tank faßte jedoch nur rund 10.000 Liter. Ein im Keller von K tätiger Handwerker bemerkte, daß Heizöl überlief und rannte zu T, der daraufhin den Befüllungsvorgang sofort stoppte. Etwa 500 Liter Heizöl traten aus dem Überlauf und liefen in die Auffangwanne und von dort durch die Maueröffnung in den Kellerraum.

1. Im Altenheim waren Umbauarbeiten im Keller im Gange, bei denen in die Wand der Auffangwanne -arbeitsbedingt- ein großes Loch geschlagen worden war,

2. die Grenzwertgebersteckdose war nicht mit der Tankanlage verbunden, weil -ebenfalls durch die Umbauarbeiten notwendig geworden- das entsprechende Kabel unmittelbar hinter der Steckdose auf 2 m entfernt worden war,

3. die Befüllung des Lagertanks durch den Befüllungsanlage des Tanklastzugs von T war nur deswegen möglich, weil mit einem sogenannten Blindstecker am Tankfahrzeug ein Kurzschluß in der Grenzwertgebersteckdose herbeigeführt worden ist.

Der Tankwagenfahrer T hat sich eingelassen, er habe von den Umbauarbeiten nichts gewußt. Von dem Blindstecker an dem Tanklastwagen habe er ebenfalls keine Ahnung gehabt. Außerdem habe er den Tanklastzug mit Heizöl heute zum ersten Mal gefahren. Er habe bisher immer nur Gips, Zement und andere Baustoffe transportiert. Sein Chef, der Unternehmer Flüssig, habe ihn "einfach so mit den Tankwagen losgeschickt", weil die beiden langjährigen Tankwagenfahrer überraschend beide krank geworden seien. F habe ihm, T, keinerlei Hinweise gegeben, wie er sich beim Befüllen des Tanks des Kunden K zu verhalten habe.

Hat sich Unternehmer Flüssig (F) bußbar gemacht [11]? Falls Ihrer Meinung nach noch Ermittlungen erforderlich sind, so gehen sie davon aus, daß alle Beteiligten, auch T wahrheitsgemäße Antworten geben.

Lösungshinweis: Beispiel: Heizöltank-Auslauf

Flüssig könnte sich einer Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG schuldig gemacht haben. Voraussetzung wäre zunächst, daß T den Tatbestand eines Bußgeldtatbestandes tatbestandsmäßig und rechtswidrig erfüllt hat, F jedoch die Rechtspflicht gehabt hätte, die Pflichtverletzung zu verhindern. Nicht erforderlich ist, ob der Pflichtenverletzer, also T, auch schuldhaft gehandelt hat[12]..

T könnte sich nach §§ 19k, 41 Abs. 1 Ziff. 6d WHG bußbar gemacht haben. Nach § 41 Abs. 1 Ziff. 6d macht sich bußbar, wer einen Vorgang entgegen § 19k WHG

2. sich vom ordnungsgemäßen Zustand der Sicherheitseinrichtungen nicht überzeugt oder

3. die Belastungsgrenzen der Anlagen und Sicherheitseinrichtungen nicht einhält.

Nach § 19k WHG hat sich der Befüller vor Beginn der Arbeiten vom ordnungsgemäßen Zustand der dafür erforderlichen Sicherheitseinrichtungen zu überzeugen.

Der im Keller des Altenheims installierte Öltank ist eine Anlage zum Lagern wassergefährdender Stoffe (§ 19g Abs. 1 und 5 WHG). Der Betroffene T hat schon deshalb gegen § 19k WHG verstoßen, weil er es unterlassen hat, sich vor Beginn des Betankungsvorgangs von dem ordnungsgemäßen Zustand der Sicherheitseinrichtungen zu überzeugen. Denn er hat den Kellerraum, in dem der Öltank aufgestellt war, nicht in Augenschein genommen. Hätte er dies getan, so hätte er das Loch in der Auffangwanne und die fehlende Grenzwertgebersteckdose entdeckt [13].

T hat seine ihm obliegenden Pflichten auch schuldhaft (worauf es aber nicht ankäme) verletzt.

Die Überwachung soll der überhöhten, vom gewöhnlichen Betriebsablauf abweichenden Gefahrenlage beim Befüllen und Entleeren begegnen. Dazu sind besondere Anforderungen an die Sorgfalt des Befüllers zu stellen. Dabei kommt es stets auf den konkreten Fall und die konkrete Gefahrenquelle an. Die Überwachung muß so durchgeführt werden, daß das Austreten wassergefährdenden Stoffe sofort entdeckt und der Vorgang beendet wird. Beim Befüllen von Flüssigkeitsbehältern wird regelmäßig vorausgesetzt, daß der Überwachende körperlich anwesend ist, daß er Rohre und Schlauchverbindungen auf Dichtigkeit und Tropfsicherheit beobachtet und möglichst die gesamte Leitungsstrecke übersehen kann.

Die Pflicht sich vor Beginn der Befüllungs- oder Entleerungsarbeiten vom ordnungsgemäßen Zustand der Sicherheitseinrichtungen zu überzeugen, bedeutet, daß der Befüllende oder Entleerer eine Prüfung der Funktionstüchtigkeit und Tauglichkeit vorzunehmen hat. Der BGH aaO hat unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH [14] folgenden Pflichtenkatalog aufgestellt:

1. Befüller oder Entleerer muß hinsichtlich der Sicherheitseinrichtungen sachkundig sein, damit er einen äußerlich erkennbaren Falschanschluß eines Grenzwertgebers sofort feststellen kann, damit er die Funktionssicherheit eines Leckanzeigers beurteilen kann, daß er eine offensichtlich unvorschriftsmäßige Installation eines Entlüftungsrohres oder Einfüllstutzens erkennen kann[15],

2. der Befüller hat zu prüfen, ob der Tank des Beziehers die bestellte Ölmenge fassen kann,

3. er hat zu Beginn des Befüllungsvorgangs seine Instrumente am Tankwagen zu überprüfen und sich außerdem von dem einwandfreien Funktionieren der Tankanlage zu übertragen,

4. er hat sich während des Abfüllvorgangs hin und wieder durch einen Blick in den Tankraum zu vergewissern, daß dort alles in Ordnung ist (Kontrollgänge),

5. er hat nach Abschluß des Abfüllvorgangs noch einen Blick in den Tankraum zu werfen,

6. er hat insbesondere die Endphase eines Befüllvorgangs kritisch zu überwachen und die Pumpe zu drosseln[16],

Der Tankwagenfahrer T hat all diese Pflichten nicht erfüllt, er hat weder geprüft, noch überwacht.

Daher ist es unerheblich, ob bei der Befüllung des Tanks von T -bewußt oder unbewußt- der sogenannte Blindstecker benutzt wurde.

Anhaltspunkte dafür, daß dem T der objektiv festgestellte Pflichtenverstoß nicht auch persönlich vorgeworfen werden kann (Vorwerfbarkeit), sind nicht ersichtlich.

Der Pflichtenverstoß des T ist als fahrlässiger Verstoß i.S. § 41 Abs. 1 Ziff. 6d in Verbindung mit § 19k WHG anzusehen.

Ob diese objektive Pflichtverletzung des T ihm auch persönlich vorgeworfen werden kann, darauf kommt es -weil es im Rahmen des § 130 OWiG auf das Verschulden des Pflichtenverletzers nicht ankommt- nicht an.

Hätte Flüssig seinen Fahrer T über die Pflichten beim Befüllen von Tankanlagen informiert, so wäre das Auslaufen des Heizöls verhindert, mindestens jedoch wesentlich erschwert worden.

Diese Informationspflicht waren objektiv erforderlich und dem F auch zumutbar. Damit liegt eine objektive Aufsichtspflichtverletzung des F vor. Anhaltspunkte dafür, daß dieser Pflichtenverstoß ihm nicht persönlich vorgeworfen werden kann, liegen nicht vor.

F hat eine fahrlässige Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG begangen.

Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV)

Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen neuer Personenkraftwagen - Datum des Inkrafttretens: 1.11.2004 - Ausfertigungsdatum: 28.5.2004

>>>>>>>> den Gesetztetext finden Sie als Anhang: pkw-EnVKV - BGBl. I 2004, 1037 ff Nr. 26.doc

Gerichtskosten: Änderungen ab dem 01. Juli 2004

Aufgrund des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes (KostRMoG) gelten für Klagen, die ab dem 01. Juli 2004 bei einem Verwaltungsgericht eingereicht werden neue Regeln. Bisher wurde derjenige, der im Prozess unterlegen war, nach Abschluss des Verfahrens zu den Kosten herangezogen. Nunmehr werden auch im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit die Gerichtsgebühren bereits mit der Einreichung der Klageschrift fällig; Kostenschuldner ist zunächst einmal derjenige, der die Klageschrift eingereicht hat.

Zur Bestimmung der Gerichtsgebühren setzt das Gericht den Streitwert wie es im Gesetz heißt :".. sogleich ohne Anhörung der Beteiligten durch Beschluss vorläufig fest...", es sei denn Gegenstand des Verfahrens ist eine bestimmte Geldsumme in Euro oder aber es ist ein bestimmter Wert gesetzlich festgesetzt. Der Beschluss über die vorläufige Streitwertfestsetzung ist unanfechtbar.

Die endgültige (und auch mit den bisher üblichen Rechtsbehelfen anfechtbare) Streitwertfestsetzung nach der auch die endgültige Höhe der Verfahrensgebühr bestimmt wird, erfolgt -wie bisher- zusammen mit der abschließenden Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand oder nach anderweitiger Erledigung des Rechtsstreits. Zu diesem Zeitpunkt erfolgt auch erst die endgültige Bestimmung des Kostenschuldners.

(soweit die Urteile ausführlich oder vollständig wiedergegeben werden, sind sie als Arbeitshilfen gedacht – zur Argumentation bei der Erörterung mit dem Betroffenen und / oder dessen Verteidiger, zur Begründung des Einspruchs oder der Abgabebegründung des Einspruchs an das Gericht - über die Staatsanwaltschaf. Zu den Arbeitshilfen rechnen in der Regel auch die Entscheidung, die sich mit zivilrechtlichen Problemen befassen; oft sich Begründungen eines zivilrechtlichen Urteils auch bußrechtliche Begründungshilfen. Hinweis: Textmarkierung stammen in der Regel von der owiz-Redaktion. Als kursive markierte Urteilstextteile, sind für die Alltagspraxis weniger wichtig).

Keine Mehrfachzulassung zum öffentlichen Rettungsdienst

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz - Pressemitteilung Nr. 35/2004 - 29. Juni 2004 Az 7 A 12038/03.OVG

Dieselbe Rettungswache kann nicht mehreren Sanitätsorganisationen gleichzeitig übertragen werden, entschied das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz.

Aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Land Rheinland-Pfalz unterhält und betreibt das Deutsche Rote Kreuz die Rettungswache Zweibrücken. An dem dortigen Rettungsdienst beteiligt sich auch der Arbeiter-Samariter-Bund mit zwei Fahrzeugen gemäß einer internen Absprache mit dem Deutschen Roten Kreuz. Nachdem es zwischen beiden Rettungsorganisationen zu Differenzen gekommen war, beantragte der Arbeiter-Samariter-Bund vom Landkreis Südwestpfalz seine unmittelbare Teilhabe am Rettungsdienst durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages. Als der Landkreis dies ablehnte, kam es zum Rechtsstreit. Schon das Verwaltungsgericht Neustadt wies die Klage des Arbeiter-Samariter-Bundes jedoch ab, und ebenso entschied jetzt auch das Oberverwaltungsgericht.

Die Übertragung derselben Rettungswache auf mehrere Sanitätsorganisationen sei im Gesetz nicht vorgesehen, betonten die Richter. Der Gesetzgeber habe sich vielmehr im Interesse der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes dafür entschieden, ein und dieselbe Rettungswache nur an eine Sanitätsorganisation zu übertragen. Da über die Rettungswache Zweibrücken bereits ein wirksamer öffentlich-rechtlicher Vertrag mit dem Deutschen Roten Kreuz bestehe, sei die Zulassung des Arbeiter-Samariter-Bundes zu Recht abgelehnt worden.

OLG Koblenz, Vorlagebeschluß vom 22.07.1982 - 1 Ss 325/82 (NStZ 1982 Heft 11, 473); OWiG § 14

Zum Sachverhalt:

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat es der Betroffene als geschäftsführender Gesellschafter der Firmen G-GmbH & Co. KG in O. und der W. & M-GmbH. & Co. KG in E. zugelassen, daß der Zeuge M für die beiden vorgenannten Firmen in der Zeit von Juni bis Nov. 1978 Transporte im Güternah- und Güterfernverkehr durchführte, obwohl weder eine Genehmigung für den Güterfern- noch bis Ende August 1978 eine solche für den Güternahverkehr bestand. Die entsprechende Verbindung zu dem Zeugen M hatte der Prokurist der Firma G-GmbH & Co. KG, der Zeuge B, hergestellt.

In dem Verhalten des Betroffenen hat das AG eine Beteiligung an Ordnungswidrigkeiten nach den §§ 99 I Nrn. 1, 1d, 98 Nr. 1, 8 I, 20 ff., 80 GüKG, § 3 WirtschaftsstrafG 1954 erblickt. Es hat den Betroffenen zu einer Geldbuße von 3000 DM verurteilt und dabei ausgeführt, daß zugunsten des Betroffenen davon auszugehen sei, daß die Zeugen M und B nur fahrlässig gehandelt hätten.

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hält der Senat für unbegründet. Wegen einer abweichenden Entscheidung des OLG Köln (NJW 1979, 826) hat es die Sachen dem BGH vorgelegt.

Aus den Gründen:

... Die Frage, ob eine nach § 14 I OWiG zu ahndende Beteiligung eine vorsätzliche Begehung der Haupttat zur Voraussetzung hat, ist - soweit erkennbar - bislang in der Rechtsprechung nur von dem OLG Köln in seinem vorgenannten Beschluß entschieden und bejaht worden. Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt (bejahend: Rotberg, OWiG, S. Aufl., § 14 Rdnr. 12; Dreher, NJW 1970, 217, 221; verneinend: Göhler, OWiG, 6. Aufl., § 14 Rdnr. 5; Rebmann-Roth-Herrmann, OWiG, § 14 Rdnr. 11; Cramer, Grundbegriffe des Rechts der Ordnungswidrigkeiten, S. 82; ders., NJW 1969, 1929, 1933; Kienapfel, NJW 1970, 1826 ff.).

Der Senat vertritt ebenfalls die Ansicht, daß von einer Beteiligung i.S. des § 14 I OWiG auch dann auszugehen ist, wenn jemand vorsätzlich verursacht, daß ein anderer eine Tat ausführt; der selbst nicht vorsätzlich handelt.

Auszugehen ist davon, daß der hinsichtlich seiner subjektiven Voraussetzungen farblose Begriff der Beteiligung i.S. von § 14 OWiG dogmatisch in einem sehr viel umfassenderen Sinne verstanden werden kann als die Begriffe der Anstiftung und Beihilfe i.S. der §§ 26 , 27 StGB, in denen die vorsätzliche Teilnahme an der von einem anderen vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat unter Strafe gestellt ist. Demgemäß räumt auch das OLG Köln in seiner genannten Entscheidung ein, daß sich die Beantwortung der hier strittigen Frage allein aus dem Wortlaut des § 14 OWiG nicht entnehmen läßt. Da sich eine der Regelung der §§ 26 , 27 StGB entsprechende Gesetzesfassung im OWiG nicht findet, wird man davon ausgehen müssen, daß der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 14 OWiG eine eigenständige Regelung treffen wollte und auch getroffen hat. Das OWiG kennt lediglich einen unterschiedslosen „einheitlichen Täterbegriff“, der gegenüber den strafrechtlichen Täterschafts- und Teilnahmeformen strukturell andersartig einzuordnen ist (vgl. Kienapfel, aaO, 1828), so daß die Grundsätze, die für die Teilnahmeformen im Strafrecht gelten, nicht für den Begriff der Beteiligung im Ordnungswidrigkeitenrecht maßgebend sein können. Die Vorschrift des § 14 OWiG beschränkt sich darauf, die Tätigkeit als „sich beteiligen“ zu umschreiben. Wäre damit eine inhaltliche Begrenzung, auf lediglich vorsätzlich begangene Ordnungswidrigkeiten eines anderen beabsichtigt gewesen, so hätte es nahegelegen, eine entsprechende Gesetzesformulierung vorzunehmen. Daraus jedoch, daß einerseits § 14 I OWiG bestimmt, daß von mehreren an einer Ordnungswidrigkeit Beteiligten jeder ordnungswidrig handelt und andererseits Ordnungswidrigkeiten nach Maßgabe des § 10 OWiG sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden können, folgt nach Auffassung des Senats, das auch der „Beteiligte“ Vorsatz- und Fahrlässigkeitstäter sein kann (vgl. Kienapfel, aaO) und somit nach System und Zusammenhang des Gesetzes eine vorsätzliche Teilnahme an unvorsätzlicher fremder Tat möglich ist.

Die Amtliche Begründung (Reg.-Vorlage, BT-Dr V/1269, S. 49) widerspricht allerdings einer Gesetzesauslegung im vorerwähnten Sinne ("ebensowenig kann man von Beteiligung sprechen, wenn jemand vorsätzlich verursacht, daß ein anderer eine Tat ausführt, der selbst nicht vorsätzlich handelt"). Ob sie jedoch auch dem Willen des Gesetzgebers im Zeitpunkt der Beschließung als Gesetz entsprach, erscheint dem Senat angesichts des Wortlauts des § 14 OWiG mehr als zweifelhaft. Daher möchte der Senat in Anlehnung an die wohl überwiegende Meinung in der Literatur die Rechtsbeschwerde des Betroffenen als unbegründet verwerfen. Hieran sieht er sich durch die Entscheidung des OLG Köln vom 31. 10. 1978 - 3 Ss 761 B/78 (NJW 1979, 826) gehindert und hat daher die Sache gemäß den § 79 III OWiG, § 121 II GVG dem BGH zur Beantwortung der Frage vorgelegt, ob eine Beteiligung an der Ordnungswidrigkeit eines anderen gemäß § 14 I OWiG auch dann vorliegt, wenn dieser nicht vorsätzlich handelt.

Verfahrensrecht: Beteiligung an fahrlässiger Ordnungswidrigkeit – BGH (Vorsatz notwendig)

BGH, Beschluß vom 06.04.1983 - 2 StR 547/82 (Ergangen auf Vorlagebeschl. des OLG Koblenz, NStZ 1982, 473, in dieser owiz – Ausgabe, die Entscheidung wurde durch den BGH aufgehoben) - NStZ 1983 Heft 9, 417; OWiG § 14 I

Eine Beteiligung an der Ordnungswidrigkeit eines anderen gemäß § 14 I OWiG setzt voraus, daß der andere vorsätzlich handelt.

Das AG hat gegen den Betroffenen wegen Beteiligung an Ordnungswidrigkeiten nach §§ 99 I Nr. 1, Nr. 1d, 98 Nr. 1, 8 I , 20 ff., 80 GüKG, § 3 WiStrG 1954 eine Geldbuße von 3000 DM festgesetzt.

Nach den Feststellungen hat der Betroffene als geschäftsführender Gesellschafter der Firmen G GmbH & Co. KG sowie W und M GmbH & Co. KG in Kenntnis der Umstände mitbewirkt, daß der Zeuge M für diese Gesellschaften Transporte im Güternah- und -fernverkehr durchführte, obwohl ihm keine Genehmigung für den Güterverkehr erteilt worden war. Die Verbindung zum Zeugen M hatte der Zeuge B, der als Prokurist bei einer der Firmen tätig ist, hergestellt.

Das AG hat die Auffassung vertreten, der Betroffene habe sich an den genannten Ordnungswidrigkeiten der Zeugen beteiligt. Zu seinen Gunsten hat es angenommen, daß diese nur fahrlässig gehandelt haben.

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat das OLG Koblenz mit der Begründung verwerfen wollen, daß eine Beteiligung i.S. des § 14 I OWiG auch dann vorliege, wenn jemand vorsätzlich verursacht, daß ein anderer eine Tat ausführt, der selbst nicht vorsätzlich handelt. An der Verwerfung der Rechtsbeschwerde hat es sich jedoch durch den Beschluß des OLG Köln vom 31. 10. 1978 (NJW 1979, 826) gehindert gesehen, wonach eine Verurteilung wegen Beteiligung an einer Ordnungswidrigkeit voraussetzt, daß auch derjenige vorsätzlich handelt, der den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit erfüllt.

Die vom OLG Koblenz vorgelegte Rechtsfrage, ob eine Beteiligung an der Ordnungswidrigkeit eines anderen gemäß § 14 I OWiG auch dann vorliegt, wenn dieser nicht vorsätzlich gehandelt hat, entschied der Senat i.S. des Leitsatzes.

In der Sache teilt der Senat die Auffassung des OLG Köln: Wer vorsätzlich mitverursacht, daß ein anderer fahrlässig eine Ordnungswidrigkeit begeht, beteiligt sich damit nicht i.S. von § 14 I OWiG an dieser Tat.

Diesen Standpunkt vertreten im Ergebnis das OLG Köln, NJW 1979, 826 f.; Kleinknecht, StPO, 31. Aufl., § 9 OWiG Anm. 1; Rotberg, OWiG, 5. Aufl., § 14 Rdnr. 12; Schmitt, OrdnungswidrigkeitenR, 1970, S. 37; Bode, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 1969, S. 34; Drees-Kuckuk-Werny, StraßenverkehrsR, 4. Aufl., § 24 StVG Rdnr. 11; Schumann, Zum Einheitstätersystem des § 14 OWiG, 1979, S. 15 f.; Dreher, NJW 1970, 217 f., 221; Brammsen, NJW 1980, 1729, 1730; Welp, VOR 1972, 299 f., 312 f.; gegenteiliger Meinung sind Rebmann-Roth-Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, § 14 Rdnrn. 10 ff.; Göhler, OWiG, 6. Aufl., § 14 Rdnr. 5; Full-Möhl-Rüth, StraßenverkehrsR, 1980, § 24 StVG Rdnr. 28; Detzer, Die Problematik der Einheitstäterlösung, 1972, S. 164 f.; Thiemann, Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen, 1976, S. 44; Cramer, NJW 1969, 1933; Kienapfel, NJW 1970, 1826, 1828, 1830.

Das Gebot, Wertungswidersprüche zwischen dem Strafrecht und dem Recht der Ordnungswidrigkeiten zu vermeiden, und der - auch durch die Entstehungsgeschichte belegte - Zweck der Norm führen indes zu der vom erkennenden Senat vorgenommenen einschränkenden Auslegung.

An einer Straftat können sich mehrere Personen als Mittäter, Gehilfen oder Anstifter beteiligen. Dabei müssen alle Beteiligten vorsätzlich handeln. Wer vorsätzlich mitverursacht, daß ein anderer lediglich fahrlässig eine Straftat begeht, kann - abgesehen von den Fällen, in denen er mittelbarer Täter ist - nicht bestraft werden (vgl. BGHSt 9, 370 f.). Bleibt aber die Mitwirkung an der Handlung eines anderen selbst dann ohne Folgen für den Mitwirkenden, wenn die Rechtsordnung durch eine Straftat verletzt wird, so erscheint es widersprüchlich, die gleiche Art der Mitwirkung lediglich bei der Verletzung von Ordnungsrecht mit Sanktionen zu bedenken. Zwischen dem Ordnungswidrigkeitenrecht und dem Strafrecht würde durch eine solche Regelung ein erheblicher Wertungswiderspruch entstehen. Dieser würde in Fällen, in denen mehrere Personen an einer Tat beteiligt waren, die für die einen nur als Straftat und für die anderen nur als Ordnungswidrigkeit beurteilt werden könnte - aber auch bei den sog. Mischtatbeständen - besonders deutlich hervortreten. Der Widerspruch ließe sich auch nicht mit dem Hinweis auf die unterschiedlichen Sanktionen des Strafrechts einerseits und des Ordnungswidrigkeitenrechts andererseits auflösen. Die im Recht der Ordnungswidrigkeiten möglichen Sanktionen sind im Vergleich zu den im Strafrecht vorgesehenen Rechtsfolgen nicht so unerheblich, als daß dieser Wertungswiderspruch mit Rücksicht auf den durch § 14 I 1 OWiG verfolgten Zweck einer Vereinfachung der Rechtsanwendung hinzunehmen wäre. Ordnungswidrigkeiten können z.B. mit Geldbußen bis zu 1000000 DM (vgl. § 38 IV GWB) und mit der Verhängung eines Fahrverbots (§ 25 StVG) geahndet werden, mit Folgen, die in ihrer Wirkung den Sanktionen der §§ 40 , 44 StGB weitgehend gleichstehen.

Im übrigen ermöglicht § 14 I 1 OWiG auch nach der hier vertretenen Auffassung noch eine gegenüber dem Strafrecht vereinfachte Rechtsanwendung, allerdings nur in den Fällen, in denen alle an einer Ordnungswidrigkeit Beteiligten vorsätzlich handeln.

2. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Die durch Art. 29 Nr. 6 EGStGB eingeführte Regelung des § 14 OWiG deckt sich im wesentlichen mit § 9 OWiG vom 24. 5. 1968. Dieser geht auf eine entsprechende Vorschrift im Regierungsentwurf eines Ordnungswidrigkeitengesetzes vom 8. 1. 1967 (BT-Dr V/1269) zurück. § 9 i.d.F. des Entwurfs ist im Gesetzgebungsverfahren lediglich redaktionell geändert worden (BT-Dr V/2600 mit Begr.). Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte die Regelung der Teilnahme im Gegensatz zum vor 1968 geltenden Ordnungswidrigkeitengesetz (§ 10 OWiG 1952) nicht mehr den Vorschriften des StGB entsprechen (BT-Dr V/1269, S. 28). Der Gesetzgeber wollte den überkommenen Streit der Teilnahmetheorien zur Abgrenzung von Täterschaft und verschiedenen Formen der Teilnahme durch die Einführung eines einheitlichen Täterbegriffs vermeiden, dabei sollte aber nicht jede Art der kausalen Mitwirkung an einer Ordnungswidrigkeit diesem Täterbegriff unterfallen (BT-Dr V/1269, S. 48 f.). Eine Mitwirkung in den Teilnahmeformen der Anstiftung, Beihilfe und Mittäterschaft sollte nur bei vorsätzlichem Handeln jedes Mitwirkenden geahndet werden können (BT-Dr V/1269, S. 49). Diese Einschränkung sah die amtl. Begründung durch den natürlichen Wortsinn des Begriffs der Beteiligung als gewährleistet an. Eine solche Begrenzung der Ahndbarkeit stand im Einklang mit der seit BGHSt 9, 370 ff. gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Wesen von Anstiftung und Beihilfe. Sie lag den §§ 30 , 31 des Entwurfs eines StGB -E 1962 - zugrunde und wurde damals von gewichtigen Stimmen in der Literatur vertreten (vgl. Schönke-Schröder, StGB, 13. Aufl. (1967), vor § 47 Vorb. 83). Dieser sich aus der amtl. Begründung ergebende normative Gehalt des damaligen § 9 OWiG (jetzt § 14 I 1 OWiG) ist im Gesetzgebungsverfahren nicht streitig geworden (vgl. Sten. Prot. V/8483 ff., 8489; BR-Dr 178/68). Die Zweifel des vorlegenden Gerichts, ob die Begründung des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers im Zeitpunkt der Verabschiedung entsprach, finden in den Materialien keine Grundlage. Die grundlegende Wertung des Gesetzgebers hat vielmehr in den §§ 26 , 27 des 2. StrRG erneut ihren Niederschlag gefunden.

Anmerkung:

Für die Praxis ist selbstverständlich nur die Entscheidung des BGH maßgebend, die zudem den Vorzug hat, überzeugend zu sein. Nach dem Wort „Beteiligung“ in § 14 OWiG kann man eigentlich nicht auf den Gedanken kommen, dass der eine Beteiligte weiß, was er tut, der andere nicht (diese handelt fahrlässige z.B.) und dass dennoch sich gemeinsam strafrechtlich / bußrechtlich „beteiligen“. Interessant ist die Entscheidung des OLG Koblenz insofern, als sie zeigt, dass auch drei hochrangige Richter „voll“ daneben liegen können.

Bußverfahrensrecht: Verfolgungsverjährung bei Verwerfung des Einspruchs

Zur Frage, von welchem Zeitpunkt ab im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels gegen einen den Einspruch des Betroffenen als unzulässig verwerfenden Beschluß die Verfolgungsverjährung von neuem zu laufen beginnt.

Durch einen Beschluss des AG, der den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid als verspätet und somit unzulässig verworfen hat, ist eine dem Urteil entsprechende Entscheidung, die gemäß § 33 I Nr. 15 OWiG zur Unterbrechung der Verjährung führt (Leitsatz owiz)

OLG Frankfurt, Beschluß vom 02.11.1982 - 1 Ws (B) 223/82 OWiG - NStZ 1983 Heft 5, 224

Zum Sachverhalt:

Durch Bußgeldbescheid vom 26. 1. 1982 ist gegen den Betroffenen wegen Nichtanmeldung seines Kraftfahrzeugs zu der im Juli 1980 fällig gewordenen Hauptuntersuchung (§§ 29 I , 69a II Nr. 14 StVZO) eine Geldbuße von 100 DM verhängt worden. Auf den hiergegen eingelegten Einspruch des Betroffenen hin wurden die Akten durch die StA am 30. 3. 1982 dem AG vorgelegt. Durch Beschluß des AG vom 15. 4. 1982 wurde der Einspruch als vermeintlich zu spät nach § 70 I OWiG verworfen. Dieser Beschluß wurde auf die dagegen von dem Betroffenen eingelegte sofortige Beschwerde durch Beschluß des LG vom 28. 6. 1982 aufgehoben, da der Einspruch rechtzeitig innerhalb der einwöchigen Einspruchsfrist nach § 67 OWiG bei der Verwaltungsbehörde eingegangen war. Daraufhin erging am 26. 7. 1982 durch das AG der Hinweis nach § 72 I OWiG an den Betroffenen, der dem Beschlußverfahren widersprach.

In dem Hauptverhandlungstermin vom 13. 8. 1982 hat das AG gegen den Betroffenen eine Geldbuße von 100 DM festgesetzt. Dagegen hat der Betroffene Rechtsbeschwerde erhoben.

Aus den Gründen:

Der gegen den Betroffenen erhobene Vorwurf der Nichteinhaltung der Anmeldefrist zur Vorführung und Untersuchung des Fahrzeugs nach §§ 29 I , 69a II Nr. 14 StVZO beinhaltet eine Dauerordnungswidrigkeit in der Form des echten, d.h. erfolgsunabhängigen Unterlassens. Die Anmeldepflicht besteht bis zur gültigen Anmeldung fort (vgl. OLG Stuttgart, VRS 57, 462; Jagusch, StraßenverkehrsR, 26. Aufl., § 29 StVZO Rdnr. 35 m.w. Nachw.). Ob die Anmeldepflicht auch im Falle des Übergangs der Haltereigenschaft auf eine andere Person endet, was im vorliegenden Fall durch den Verkauf des Fahrzeugs am 17. 11. 1981 unter hier nicht näher darzulegenden Umständen in Betracht kommen könnte, kann dahingestellt bleiben. Denn auch dann ist die nach § 26 III StVG dreimonatige Verjährungsfrist durch den Erlaß des Bußgeldbescheides vom 26. 1. 1982 (§ 33 I Nr. 9 OWiG) und die Vorlage der Akten an das AG am 30. 3. 1982 (§ 33 I Nr. 10 OWiG) unterbrochen. Zeitlich danach liegen zwar zwischen dem 30. 3. 1982 und dem die Verjährung ebenfalls unterbrechenden Hinweis nach § 72 I 2 OWiG vom 26. 7. 1982 (§ 33 I Nr. 12 OWiG) mehr als drei Monate. Die Verjährung ist jedoch durch den Beschluß des AG vom 15. 4. 1982 und den diesen aufhebenden Beschluß des LG vom 28. 6. 1982 zusätzlich unterbrochen worden.

Der Beschluß vom 15. 4. 1982, durch den das AG den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid als verspätet und somit unzulässig verworfen hat, ist eine dem Urteil entsprechende Entscheidung, die gemäß § 33 I Nr. 15 OWiG zur Unterbrechung der Verjährung führt. Denn der Beschluß zielte mit seiner Entscheidung darauf ab, das Verfahren im ganzen zu beenden und hatte eine Entscheidung zum Gegenstand, die - wie § 79 I 1 Nr. 4 OWiG zeigt - auch durch Urteil hätte getroffen werden können (vgl. OLG Hamm, VRS 56, 156; OLG Oldenburg, VRS 55, 138; Göhler, OWiG, 6. Aufl., § 33 Rdnr. 43).

Die Verjährung der Ordnungswidrigkeit ist im hier zu entscheidenden Fall auch nicht etwa dadurch eingetreten, daß zwischen der Entscheidung des AG vom 15. 4. 1982 und der Beschlußanfrage vom 26. 7. 1982 (§ 33 I Nr. 12 OWiG) ein Zeitraum von mehr als drei Monaten liegt. Denn im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels gegen den Verwerfungsbeschluß, der als eine dem Urteil entsprechende Entscheidung i.S. von § 33 I Nr. 15 OWiG zu qualifizieren ist, wird die Verjährung nach § 33 III 1 OWiG erst wieder mit der dieses Rechtsmittelverfahren rechtskräftig abschließenden Entscheidung des Rechtsmittelgerichts von neuem in Lauf gesetzt. Das ist hier die den Beschluß des AG aufhebende Entscheidung des LG vom 28. 6. 1982.

Nach § 32 II OWiG ist der Ablauf der Verjährungsfrist nach dem Urteil des ersten Rechtszugs oder nach einem Beschluß nach § 72 OWiG mit der Folge gehemmt, daß nach diesem Zeitpunkt eine Verfolgungsverjährung bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens nicht möglich ist. Diese Vorschrift beruht vor allem auf der Erwägung, daß der Katalog von Unterbrechungshandlungen für das Rechtsmittelverfahren nicht recht paßt, so daß dort der Eintritt der Verjährung nicht immer zu vermeiden ist und daß es dem Betroffenen ohne besondere Regelung möglich wäre, durch unbegründete Rechtsmittel die Verjährung herbeizuführen. Durch Abs. 2 soll aber auch der Grundsatz verwirklicht werden, „daß eine Verjährung möglichst nicht während eines schwebenden und von den Strafverfolgungsbehörden betriebenen Verfahrens eintritt“ (Begr. zu § 129 II E 1962, BT-Dr IV/650, S. 259, bei Rebmann-Roth-Herrmann, OWiG, § 32 Rdnr. 11, und Göhler, aaO, § 32 Rdnr. 9). Aus letzterem Zweck ist zu folgern, daß die Hemmungswirkung nach § 32 II OWiG unabhängig davon eintritt, ob die erstinstanzliche Entscheidung eine sachliche oder prozeßrechtliche Entscheidung beinhaltet. Jedoch hat eine vorausgegangene prozessuale Entscheidung nicht die Wirkung, den Verjährungseintritt für immer zu sperren. Vielmehr ist eine weitere Verfolgung nach Abschluß des Verfahrens prozessualer Zweifelsfragen möglich (vgl. Rebmann-Roth-Herrmann, aaO, § 32 Rdnr. 13a; Göhler, aaO, § 32 Rdnr. 10; OLG Karlsruhe, VRS 52, 197, 198).

Ausgehend hiervon ist die aus der Anwendung des § 32 II OWiG sich ergebende Regelung analog auf die die Verjährung unterbrechenden, dem Urteil entsprechenden Entscheidungen nach § 33 I Nr. 15 OWiG anzuwenden. Soweit diese das Verfahren abschließende prozessuale Zweifelsfragen betreffen, sind in gleicher Weise die mit der Regelung des § 32 II OWiG verbundenen Erwägungen heranzuziehen. Denn auch im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels gegen die über eine prozessuale Frage befindende erstinstanzliche Entscheidung paßt der Katalog von Unterbrechungshandlungen nach § 33 I OWiG für das dagegen mögliche Rechtsmittelverfahren nicht und auch insoweit trifft der in § 32 II OWiG niedergelegte Grundsatz zu, daß während eines schwebenden gerichtlichen Verfahrens die Verjährung möglichst nicht eintreten soll.

Demzufolge ist hier für den Beginn der von neuem zu laufenden Verjährungsfrist nach § 33 III 1 OWiG auf den Zeitpunkt des Beschlusses des LG vom 28. 6. 1982 abzustellen, durch den das Beschwerdeverfahren betreffend den Verwerfungsbeschluß des AG vom 15. 4. 1982 rechtskräftig abgeschlossen worden ist mit der Folge der Fortsetzung des Verfahrens.

Sozialrecht: 1,96 m groß und fast 180 kg schwer - Sozialhilfe trotzdem nur für 35 m²-Wohnung

Verwaltungsgericht Mainz - Pressemitteilung 19/2004: Verwaltungsgericht Mainz 1 L 578/04.MZ

Trotz einer Körpergröße von 1,96 m und einem Körpergewicht von annähernd 180 kg ist es für einen Sozialhilfeempfänger nicht ohne Weiteres unzumutbar, in einer maximal 35 m² großen Wohnung zu wohnen. So die Richter der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz in folgendem Fall:

Gemeinsam mit einer Verwandten bewohnte ein Sozialhilfeempfänger (Antragsteller) eine knapp 61 m² große Wohnung in Mainz. Nach dem Tod der Verwandten blieb er alleine in der Wohnung wohnen. Im Juli 2003 forderte ihn das Sozialamt der Stadt Mainz auf, sich eine kleinere und kostengünstigere Wohnung zu suchen, wobei für ihn als Einzelperson eine maximal 35 m² große Wohnung angemessen sei.

Nachdem der Antragsteller bis dahin nicht umgezogen war, übernahm das Sozialamt ab dem 01.01.2004 nur noch die Kosten für die angemessene Kaltmiete für eine 35 m²-Wohnung.

Nun hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht angerufen. Das Sozialamt sei verpflichtet, die gesamte Kaltmiete für seine derzeitige Wohnung zu tragen. In einer kleineren Wohnung nach den Vorstellungen des Sozialamtes könne er nicht leben. Er legte ein Attest seines Hausarztes vor, in dem ausgeführt ist, dass er an konstitutionellem Hochwuchs und massiver Adipositas leide; er sei 1,96 m groß und wiege ca. 170 bis 180 kg. Aus ärztlicher Sicht sei es ihm nicht zumutbar, in eine kleinere Wohnung umzuziehen. In den besagten kleineren Wohnungen, so der Antragsteller, könne er auf Grund seiner „platzraubenden” Krankheit die Küche nicht benutzen, in das WC könne er sich nur mit großer Mühe hineinzwängen und im Korridor würde er mit den Schultern an den Wänden reiben.

Die Richter der 1. Kammer haben die Auffassung des Sozialamtes bestätigt, dass die derzeitige Wohnung des Antragstellers sozialhilferechtlich unangemessen groß ist. Wohnungen bis maximal 35 m² Wohnfläche stünden zur Verfügung und es sei dem Antragsteller zumutbar in eine solche Wohnung umzuziehen. Auch unter Berücksichtigung des hausärztlichen Attests sei nichts dafür dargetan, dass es für den Antragsteller unmöglich ist, in einer kleineren Wohnung zu wohnen.

Umweltrecht: Störung des Rundfunkempfangs durch Windenergieanlage ist hinzunehmen

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz - Pressemitteilung Nr. 33/2004: OVG Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss vom 24. Juni 2004, Aktenzeichen: 8 A 10809/04.OVG

Der Betreiber einer Windenergieanlage ist im Allgemeinen nicht verpflichtet, Störungen des terrestrischen Rundfunkempfangs, die auf der von der Anlage ausgehenden Abschattungswirkung für Funkwellen beruhen, zu beseitigen.

Mit dieser Begründung lehnte das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz einen Antrag des Südwestrundfunks auf Zulassung der Berufung gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt ab.

Der Landkreis Südwestpfalz hat dem Betreiber einer Windenergieanlage im Rahmen der hierfür erteilten Baugenehmigung aufgegeben, die von der Anlage ausgehenden Störungen des terrestrischen Rundfunkempfangs zu beseitigen. Das Verwaltungsgericht Neustadt hob diese Auflage auf. Das Oberverwaltungsgericht bestätigte jetzt dieses Urteil

Die von einer Windenergieanlage ausgehende Abschattungswirkung für Rundfunkwellen stelle - so das Oberverwaltungsgericht - keine schädliche Umwelteinwirkung im Sinne des Immissionsschutzrechtes dar, wie dies bei Luftverunreinigungen, Erschütterungen, Licht, Wärme oder Strahlen der Fall sei. Vielmehr handele es sich bei der Abschattung von Rundfunkwellen lediglich um eine "negative" Einwirkung. Weiterhin gingen von der Windenergieanlage auch keine sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteile und erheblichen Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft aus. Derartige Effekte entstünden ebenso wie schädliche Umwelteinwirkungen nur durch physische, also durch Materialteilchen oder physikalische Wellen verursachte Einwirkungen. Schließlich sei die Genehmigungsauflage auch nicht im Blick auf die Rundfunkfreiheit zu rechtfertigen. Der verfassungsrechtlich gesicherte Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten schütze regelmäßig nicht vor Störungen der terrestrischen Übertragung. Grundsätzlich habe vielmehr der Rundfunkveranstalter - hier der SWR - selbst für eine störungsfreie Technik zu sorgen.

Sozialrecht: Verwaltungsgericht: Keine Sozialhilfe für Selbstbeteiligungskosten

Verwaltungsgericht Neustadt - Pressemitteilung Nr. 24/2004: Verwaltungsgericht Neustadt, Urteil vom 7. Juni 2004 - 4 K 649/04.NW -.

Nach einem Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt vom 7. Juni 2004 hat ein Empfänger von Hilfe zum Lebensunterhalt keinen Anspruch darauf, dass der Sozialhilfeträger die Eigenbeteiligungskosten im Rahmen einer Vollkaskoversicherung für einen Mietwagen übernimmt.

Im zugrundeliegenden Fall zog eine Sozialhilfeempfängerin in eine neue Wohnung um. Für den Umzug mietete sie einen Mercedes Sprinter bei einer Autovermietungsfirma und schloss eine Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung ab. Die Mietkosten und die Gebühr für die Vollkaskoversicherung übernahm die Stadt im Wege der Sozialhilfe als notwendige Umzugskosten. Während des Umzugs verursachte die Frau einen Schaden am Fahrzeug, die Vermietungsfirma verlangte von ihr die Übernahme des Schadens in Höhe der vereinbarten Selbstbeteiligung von 520,-- €. Die Stadt lehnte die Kostenerstattung hierfür aus Sozialhilfemitteln ab. Auch die Klage der Betroffenen beim Verwaltungsgericht hat keinen Erfolg.

Nach Auffassung des Gerichts gehört die Miete für ein Umzugsfahrzeug zu den notwendigen Umzugskosten für den Sozialhilfeempfänger, wenn ihm keine andere Transportmöglichkeit für Möbel zur Verfügung steht. Dies entbinde den Hilfeempfänger aber nicht von seiner Pflicht, mit dem Mietwagen sorgfältig umzugehen und Beschädigungen zu vermeiden. Die Übernahme von Ersatzpflichten im Schadensfall - hier in Form der Eigenbeteiligungskosten an einer Vollkaskoversicherung - gehörten daher nicht zu den notwendigen Umzugskosten.

Gegen das Urteil ist innerhalb eines Monats nach Zustellung ein Antrag auf Zulassung der Berufung beim Oberverwaltungsgericht möglich.

Dienstrecht: Haschisch konsumierender Polizist verliert Dienstposten

Verwaltungsgericht Trier - Pressemitteilung Nr. 14/2004: VG Trier, Urteil vom 28. Juni 2004, Az.: 4 K 2164/03.TR

Ein Polizist, der sich wegen mehrfachen Erwerbs von Haschisch strafbar gemacht hat, ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Dies ist einem Urteil der 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Trier vom 28. Juni 2004 zu entnehmen (Az.: 4 K 2164/03.TR).

Der Entscheidung lag eine Klage der Bundesrepublik Deutschland auf Entfernung eines Bundesgrenzschutzbeamten zugrunde, der von einem Strafgericht wegen mehrfachen unerlaubten Erwerbs und Besitzes von Haschisch zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten auf Bewährung verurteilt worden war. Die Richter der 4. Kammer sahen hierin ein schweres Dienstvergehen, welches die Entfernung aus dem Dienst erforderlich mache. Der Beamte habe die ihm obliegende Pflicht, sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes so einzurichten, dass es der Achtung, dem Vertrauen und dem Ansehen eines Polizeibeamten gerecht werde, in schwerem Maße verletzt. Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass er lediglich sogenannte weiche Drogen erworben und konsumiert habe. Die Verpflichtung, nicht gegen bestehende Gesetze zu verstoßen, gelte für Polizeibeamte - wegen ihres besonderen Auftrags zur Gefahrenabwehr und Strafverfolgung - nämlich in besonderem Maße. Das Vertrauen der Allgemeinheit und des Dienstherrn in einen Polizeibeamten durch Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz sei selbst dann nachhaltig erschüttert und erfordere dienstrechtliche Konsequenzen, wenn eine strafrechtliche Sanktionierung derselben Tat durch einen „Normalbürger" als unverhältnismäßig erscheinen würde. Zu Lasten des Beamten haben die Richter der 4. Kammer ferner berücksichtigt, dass seine Eigenschaft als Polizeibeamter beim Erwerb und Konsum bekannt gewesen und er damit das Risiko eingegangen sei, in der Rauschgiftszene bekannt zu werden und sich dadurch erpressbar zu machen.

Gegen die Entscheidung können die Beteiligten innerhalb eines Monats Berufung beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz einlegen.

Verkehrsrecht (Überladung): Fehlerhafte Beweiserhebung kann zu einem Beweisverwertungsverbot führen am Beispiel § 6 Abs. 4 EichO

wegen Verkehrsordnungswidrigkeit (hier: Antrag der Staatsanwaltschaft Arnsberg auf Zulassung der Rechtsbeschwerde sowie Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Meschede vom 17.November 2003). Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft Arnsberg auf Zulassung der Rechtsbeschwerde und die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Meschede vom 17. November 2003 hat der 4. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 11. 03. 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Landgericht (gleichzeitig als Einzelrichterin gem. § 80a Abs.2 S.2 OWiG) nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Das Urteil des Amtsgerichts Meschede wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Meschede zurückverwiesen.

Gründe:

Der Landrat des Hochsauerlandkreises Arnsberg hat mit Bußgeldbescheid vom 14.Oktober 2002 gegen den Betroffenen wegen Überschreitung des zulässigen Gesamtgewichts um 20,5 % (= 8.213 kg) gem. §§ 24 Abs.2 StVG, 34 Abs.3, 69a StVZO eine Geldbuße in Höhe von 250,- € festgesetzt.

Das Amtsgericht Meschede hat den Betroffenen mit Urteil vom 17.November 2003 von diesem Vorwurf aus Rechtsgründen freigesprochen. Das Amtsgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Betroffene transportierte am 19. August 2002 Fichten-Langholz mit dem LKW Marke Scania, amtliches Kennzeichen der Zugmaschine XX, amtliches Kennzeichen des Anhängers XX. Auf der B 55 in Höhe des Ortsausganges Eslohe wurde der Betroffene von Polizeibeamten des Verkehrsdienstes angehalten und mit seinem Fahrzeug zur Firma Raiffeisen Eslohe-Bremke geleitet, wo sich eine bis 2005 geeichte Straßenfahrzeugwaage befindet. Da das Fahrzeug nicht in voller Länge auf die Waage gefahren werden konnte, musste achsweise gewogen werden. Dabei wurde eine Vierfachwägung vorgenommen. Von dem Ergebnis der Wägung wurde noch eine Toleranz in Höhe von 2,48% abgezogen. Daraus ergab sich ein Gesamtgewicht in Höhe von 48.213 kg anstatt des zulässigen Gewichts in Höhe von 40.000 kg und damit eine Überladung in Höhe von 20,5%.

Dieses Ergebnis konnte nach den Feststellungen des Amtsgerichts jedoch nicht Grundlage einer Verurteilung sein, da die zur Ermittlung der Überschreitung des Gesamtgewichts benutzte Waage nach den Ausführungen des in der Hauptverhandlung vernommenen Sachverständigen nicht den Anforderungen des § 6 Abs.4 EichO entspreche.

Nach dem Wortlaut dieser Norm darf derjenige, der eine Straßenfahrzeugwaage im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr verwendet, das Gesamtgewicht des Fahrzeugs nicht durch achsweises Wägen ermitteln, wenn die Beruhigungsstrecken vor oder hinter der Wagenbrücke nicht mit dieser auf gleicher Höhe liegen und nicht gerade oder waagerecht ausgeführt sind. Diese Voraussetzungen erfülle die Waage in Eslohe-Bremke nicht. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts hat der Sachverständige weiter ausgeführt, dass die Waage aber grundsätzlich innerhalb der Verkehrsfehlergrenzen messtechnisch richtig anzeige. Dies habe eine Vergleichswägung auf einer Waage, welche Zugmaschine und Anhänger im Ganzen erfasse, bei der Firma P. ergeben. Die maximale Abweichung zu einer Wägung auf der hier betroffenen Waage betrage - 0,33%.

Das Amtsgericht hat den Betroffenen aus Rechtsgründen freigesprochen. Es hielt § 6 Abs.4 EichO für anwendbar, denn auch die Straßenverkehrsüberwachung durch die Polizei falle unter "amtlicher Verkehr". Da aber die Waage mit den Beruhigungsstrecken in Eslohe-Bremke die Voraussetzungen der vorgenannten Norm nicht erfülle, unterliege das mittels dieser Waage festgestellte Gesamtgewicht einem Beweisverwertungsverbot.

Gegen dieses der Staatsanwaltschaft Arnsberg am 02. Dezember 2003 zugestellte Urteil hat die Staatsanwaltschaft, welche in der Hauptverhandlung nicht anwesend war, am 08. Dezember 2003 Rechtsmittel eingelegt und dieses mit am 30. Dezember 2003 beim Amtsgericht Meschede eingegangen Schreiben als Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde und Rechtsbeschwerde bezeichnet und begründet. Die Staatsanwaltschaft hat die Verletzung materiellen Rechts gerügt, da es die Rechtsauffassung des Amtsgerichts nicht teilt.

In seiner Gegenerklärung hat der Betroffene über seinen Verteidiger ebenfalls zu der Rechtsfrage vortragen lassen. Zudem hat er hilfsweise für den Fall, dass die Rechtsbeschwerde nicht zurückgewiesen werde, eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. Artikel 234 EG-Vertrag beantragt. Zur Begründung trägt er vor, dass sich die Waage in Eslohe-Bremke bei einem achsweisen Wiegen nicht innerhalb der Verkehrsfehlergrenzen halte. Diese Verkehrsfehlergrenzen seien in der Richtlinie des Europäischen Rates vom 20.06.1990 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über nichtselbsttätige Waagen (90/384/EWG) festgehalten. Nur wenn das zu wiegende Fahrzeug auf einmal auf die Waagenbrücke passe, würden die Verkehrsfehlergrenzen eingehalten. Nur für diese Art von Wägung sei die Waage auch geeicht. Für ein achsweises Wägen hingegen sei die Waage nicht zugelassen und auch nicht zulassungsfähig, so dass auch keine Eichung vorliege. Da die Voraussetzungen der Europäischen Richtlinie 90/384/EWG und des § 715 Abs.2 Nr.2 Eich0 für die Verwendung einer nichtselbsttätigen Waage nicht vorlägen, sei die Verwendung der Waage verboten.

Die Rechtsbeschwerde war gem. § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.

Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsbeschwerde dann zuzulassen, wenn sonst schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen würden, wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen hat (vgl. BGHSt 24, 15, 22; OLG Düsseldorf VRS 85, 373, 374; Göhler, OWiG, 13. Aufl. § 80 Rz 4). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben (OLG Hamm 11.03.2004 - 4 Ss OWi 165/04 Aktenzeichen).

Entscheidungserheblich ist zum einen der Anwendungsbereich des § 6 Abs.4 EichO und zum anderen die Frage , ob das entgegen § 6 Abs.4 EichO erzielte Messergebnis einem Beweisverwertungsverbot unterliegt. Anwendungsbereich und Auslegung der vorgenannten Norm haben bei verschiedenen Amtsgerichten zu einer Verunsicherung und beim Amtsgericht Meschede auch in anderen gleichgelagerten Fällen zu einem Freispruch geführt.

Bei der Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde handelt es sich um eine Entscheidung der Einzelrichterin des Senats (§ 80a Abs.2 Nr.2 OWiG), welche nach Zulassung die Sache gem. § 80a Abs.3 OWiG auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen hat.

Das angefochtene Urteil hält auf die Sachrüge hin einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Amtsgericht hat schon nicht dargelegt, ob § 6 Abs. 4 EichO im vorliegenden Fall anwendbar ist.

§ 6 Abs.4 EichO verhält sich über die Beschaffenheit einer Straßenfahrzeugwaage bei einem achsweisen Wägen. Damit soll die Richtigkeit einer Messung gewährleistet werden. Hält die Waage die Voraussetzungen nicht ein, d.h. liegen die Beruhigungsstrecken vor und hinter der Wagenbrücke nicht mit dieser auf gleicher Höhe und sind diese nicht waagerecht und gerade ausgeführt, so kann es zu Messfehlern kommen. Über alle möglichen Fehlerquellen, welche bei einem achsweisen Wägen von Straßenfahrzeugen auftreten können, verhält sich ein Grundsatzgutachten der Physikalisch-Technischen-Bundesanstalt (PTB-Mitteilungen 94 5/84 Seite 344), auf welches der Sachverständige nach den Feststellungen des Amtsgerichts Bezug genommen hat. Nach diesem Gutachten treten mögliche Fehler bei einem achsweisen Wägen auf, bei dem zwei Teilwägungen vorgenommen werden, die zu einem Gesamtgewicht summiert werden. Ein möglicherweise fehlerbegründendes achsweises Wägen, welches § 6 Abs.4 EichO gerade verhindern will, ist unter Zugrundelegung dieses Gutachtens bei lediglich zwei Teilwägungen anzunehmen.

Hier liegt jedoch nach den Feststellungen des Amtsgerichts eine Vierfachwägung vor. Was unter einer solchen - offensichtlich von dem üblichen achsweise Verwägen abweichenden - Verwägung zu verstehen ist, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Der Senat vermag daher nicht zu entscheiden, ob diese überhaupt vom Regelungszweck des § 6 Abs.4 EichO erfasst wird. Das Amtsgericht wird daher zu klären haben, wie eine solche Wägung abläuft und ob durch diese Wägefehler aufgrund nicht waagerechter oder gerader Beruhigungsstrecken ausgeglichen werden können.

2. Für den Fall, dass auch bei einer Vierfachverwägung die Voraussetzungen des § 6 Abs. 4 EichO erfüllt sein müssen, weist der Senat auf Folgendes hin:

Die Straßenverkehrsüberwachung durch die Polizeibehörden fällt - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat - unter den Begriff "amtlicher Verkehr" in § 6 Abs.4 EichO.

Amtlicher Verkehr ist in Abgrenzung zum geschäftlichen Verkehr zu definieren. Unter geschäftlicher Verkehr fällt jede Tätigkeit, die der Förderung eines beliebigen Geschäftszweckes dient. Es darf sich jedoch nicht um eine rein private oder ausschließlich amtliche Betätigung handeln. (vgl. Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Band 2, E 90, § 1 EichG, Rz 4). Entscheidend ist demnach die Zielrichtung der ausgeübten Tätigkeit der handelnden Personen. Damit sind mit "amtlicher Verkehr" alle hoheitlichen Aufgaben gemeint, wozu auch die Straßenverkehrsüberwachung durch die Polizeibehörden gehört.

Das Ergebnis einer Wägung auf einer Waage, welche die Voraussetzungen des § 6 Abs.4 EichO nicht einhält, unterliegt aber - entgegen der Ansicht des Amtsgerichts - nicht einem generellen Beweisverwertungsverbot.

Eine fehlerhafte Beweiserhebung löst nicht zwangsläufig ein Verwertungsverbot aus (vgl. BVerfG NJW 2000, 3557; BGHSt 44,243,249; Meyer-Goßner, StPO, 46.Aufl., Einl. Rz 55 m.w.N.). Vielmehr sind das Interesse des Staates an der Tataufklärung gegen das Individualinteresse des Betroffenen an der Bewahrung seiner Rechtsgüter abzuwägen. Das Gewicht des Verstosses und seine Bedeutung für die rechtsgeschützte Sphäre des Betroffenen sind bei der Abwägung ebenso zu beachten wie die Erwägung, dass der Staat eine funktionsfähige Rechtspflege zu gewährleisten hat (vgl. BGHSt 38, 214, 220).

Zweck des Eichgesetzes und der aufgrund der §§2,3 EichG erlassenen Eichordnung ist es, die Messsicherheit zu gewährleisten. Hierfür können gern § 3 Abs.1 Nr.1 EichG auch Anforderungen an Messgeräte und ihre Verwendung festgelegt werden, so wie es in § 6 Abs.4 EichO für Straßenfahrzeugwaagen erfolgt ist. Nach dem Wortlaut der Norm "darf" aber nur das Gesamtgewicht eines Fahrzeuges nicht durch achsweises Wägen ermittelt werden, wenn die Waage nicht die dort genannten Voraussetzungen erfüllt. Ein zwingendes Verbot sieht die Norm nicht vor. Ebenso wenig ist der Norm zu entnehmen, dass derartiges achsweise Wägen zwangsläufig zu falschen Messergebnissen führt. Hierfür spricht auch, dass nach den Feststellungen in dem angegriffenen Urteil auch für derartige Waagen, welche die Voraussetzungen des § 6 Abs.4 EichO nicht erfüllen, nach einer Prüfung auf Eignung eine Erlaubnis für Achslastwägungen erteilt werden kann.

Dieser Zweck der Norm und damit die zu schützenden Interessen des Betroffenen können grundsätzlich hinreichend durch einen Toleranzabzug von dem erzielten Messergebnis gewahrt werden. Dieses bestätigt auch das Gutachten der PTB, welches sich gerade zu dieser Frage verhielt und zu dem Ergebnis kam, dass zum Ausgleich von möglichen Fehlern bei zweiachsigen Fahrzeugen ein Abzug von 1,8% und bei Fahrzeugen mit mehr als zwei Achsen ein Abzug von 2,7% des ermittelten Gesamtgewichts vorzunehmen ist. Andere gegenteilige gutachterliche Erkenntnisse liegen nicht vor. Möglicherweise kann auch durch eine "Vierfachverwägung" (s. o.) eine höhere Messgenauigkeit erreicht werden.

Deuten demnach im Einzelfall zureichende und naheliegende Hinweise auf das Vorliegen von Messfehlern hin, muss sich der Tatrichter von der Zuverlässigkeit und Richtigkeit der Messergebnisse überzeugen (vgl. BGHSt 43, 277, 283f; 39, 297, 300; OLG Karlsruhe VRS 98, 447,452; AG Alsfeld DAR 1999, 517; Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 37.Aufl., § 3 StVO Rz 56b). Hierzu muss er gegebenenfalls ein Sachverständigengutachten einholen, um sich zu vergewissern, ob über vorzunehmende Abschläge die aufgetretenen Fehlerquellen ausgeglichen werden können und in welcher Höhe diese Abschläge dann konkret vorzunehmen sind.

3. Eine von dem Verteidiger des Betroffenen in seiner Gegenerklärung beantragte Vorlage gem. Artikel 234 EG-Vertrag an den Europäischen Gerichtshof kam nicht in Betracht.

Das Vorabentscheidungsverfahren dient der Gewährleistung der Rechtseinheit innerhalb der EG. Im Rahmen dieses Verfahrens entscheidet der Europäische Gerichtshof auf Vorlage der innerstaatlichen Gerichte verbindlich über Fragen der Auslegung und Gültigkeit von Gemeinschaftsrechtsbestimmungen (vgl. Lenz, EG-Vertrag, 2. Aufl., Art. 234 Rz 1)

Vorliegend ist aber die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom 20. Juni 1990 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über nichtselbsttätige Waagen (90/384/EWG) in Verbindung mit der Auslegung des § 7b Abs.2 Nr.2 EichO nicht klärungsbedürftig. Denn es geht nicht um Fehler der Waage, sondern um mögliche Fehlerquellen bei der Ermittlung des Wiegeergebnisses zur Festlegung des tatsächlichen Gesamtgewichtes des LKW.

4. Die Feststellungen des Amtsgerichts reichen bislang für eine Verurteilung nicht aus. Es ist mittels eines Sachverständigen zu klären, ob und in welcher Höhe konkret in dem vorliegenden Fall weitere Toleranzabzüge von dem ermittelten Gesamtgewicht vorzunehmen sind. Das Urteil war daher insgesamt aufzuheben und an das Amtsgericht Meschede zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Es besteht kein Anlass, eine andere Abteilung des Amtsgerichts mit der Sache zu befassen.

Anmerkung:

Das OLG hat zu Recht den Amtsrichter gerügt. Dieser hätte den Bußbescheid allerdings erst gar nicht „zulassen dürfen“ (= keinen Gerichtstermin bestimmen dürfen). Vielmehr hätte er die Akten nach Eingang und Prüfung an die Bußgeldstelle zurückverweisen (nicht nur zurücksenden!) müssen (§ 69 Abs. 5 OWiG). Die Bußgeldstelle wäre dann wieder „voll“ zuständig gewesen und hätte den zur „öffentlichen Klageerhebung“ erforderlichen „hinreichenden Tatverdacht“ (siehe § 69 Abs. 5 OWiG) feststellen können und müssen. Der Bußbescheid und selbstverständlich auch das Urteil weisen noch zwei andere erhebliche Fehler auf – die selbstverständlich weder das Amtsgericht noch das OLG gerügt hat: Die Mindestgelbuße wäre so hoch gewesen wie der Vermögensvorteil, den der Betroffene aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hätte, (Mehrtonnage) und nach der bußrechtlichen Erfahrung (= Anfangsverdacht i.S. § 152 Abs. 2 StPO) ist davon auszugehen, dass die an diesem Tag festgestellte Überladung kein „Ausreißer“ gewesen ist, sondern dass das Unternehmen regelmäßig überlädt. Die Bußgeldbehörde hätte also (vgl. §§ 46 Abs. 2 OWiG, 152 Abs. 2 StPO: „alle bußbaren Ordnungswidrigkeiten“ = alle nicht verjährten) auch die früheren Ordnungswidrigkeiten gleicher Art aufklären müssen.

Ein Verwertungsverbot würde möglicherweise jedoch dann eintreten, wenn in einem anderen Fall dieselbe Behörde oder derselbe Bedienstete denselber Fehler bewußt nochmals begehen würde. Denn dann würde vorsätzlich gegen rechtliche Vorschriften verstoßen. Möglicherweise liegt auch der Tatbestand der versuchten Verfolgung eines Unschuldigen vor. Brenner

Bußgeldverfahrensrecht: Bußgeldbescheid mit verwechseltem Tatbeitrag

Die versehentliche Verwechslung der Tatbeiträge der Unfallbeteiligten in der Bezeichnung der Tat im Bußgeldbescheid führt nicht zu dessen Unwirksamkeit.

Unterbrechende Wirkung hat auch der Erlaß eines berichtigten Bußgeldbescheids, wenn die Rücknahme des zuerst erlassenen Bescheids und der Erlaß der neuen Bußgeldbescheids nicht willkürlich - etwa ausschließlich zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung - erfolgte, sondern aus sachlichen Gründen - zur richtigen Kennzeichnung der jeweiligen Tatbeiträge (Leitsatz owiz).

OLG Frankfurt, Beschluß vom 16.07.1991 - 2 Ws (B) 307/91 OWiG - NStZ 1992 Heft, 90

Die Betroffenen befuhren am 28. 3. 1990 in Offenbach/M. die Sprendlinger Landstraße vom Geisfeldkreisel kommend in Richtung Innenstadt. In Höhe der Buswendeschleife wollte die vorausfahrende Betroffene zu 2 ihre Fahrtrichtung ändern und verzögerte ihre Fahrt, um in der Buswendeschleife zu wenden. Der Betroffene zu 1 bemerkte dies zu spät und fuhr auf das vorausfahrende Fahrzeug der Betroffenen zu 2 auf.

Gegen beide Betroffenen wurden am 15. 6. 1990 Bußgeldbescheide über je 75 DM erlassen. Infolge einer Verwechslung der Personen wurde dabei dem Betroffenen zu 1 ein fahrlässiges Verhalten beim Wenden auf der Fahrbahn zur Last gelegt, während der Betroffenen zu 2 vorgeworfen wurde, infolge von Unachtsamkeit auf das vorausfahrende Fahrzeug des Betroffenen zu 1 aufgefahren zu sein.

Beide Betroffenen erhoben danach fristgerecht Einspruch gegen die Bußgeldbescheide. Das AG wies die StA auf die Verwechslung der jeweiligen Beteiligungsformen in den Bußgeldbescheiden hin. Der Regierungspräsident nahm daraufhin am 24. 10. 1990 die beiden ursprünglichen Bußgeldbescheide zurück und erließ neue Bußgeldbescheide, in denen die Tatbeiträge nunmehr so wiedergegeben waren, wie sich der Unfall ereignet hatte. Diese Bußgeldbescheide wurden den Betroffenen am 3. 11. 1990 zugestellt, die hiergegen erneut fristgerecht Einspruch einlegten.

Das AG hat das Verfahren gegen beide Betroffenen durch Urteil eingestellt, weil die den Betroffenen zu Last gelegten Ordnungswidrigkeiten verjährt seien.

Die Rechtsbeschwerde war nach § 80 I Nr. 1, II Nr. 2 OWiG zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Der vorliegende Fall gibt Gelegenheit zur Klärung der Rechtsfrage, ob einem Bußgeldbescheid, in welchem dem an einem Verkehrsunfall beteiligten Betroffenen irrtümlich der Tatbeitrag des anderen unfallbeteiligten Kraftfahrers zur Last gelegt wird, verjährungsunterbrechende Wirkung i. S. des § 33 I Nr. 9 OWiG zukommen kann. Diese Frage ist im vorliegenden Fall - entgegen der Ansicht des AG - zu bejahen; die Rechtsbeschwerde hat danach Erfolg.

Das AG ging bei seiner Entscheidung zu Unrecht davon aus, daß die beiden Bußgeldbescheide, die am 15. 6. 1990 gegen die Betroffenen erlassen wurden, rechtsunwirksam seien, weil in beiden Bescheiden die jeweiligen Tatbeiträge der an diesem Verkehrsunfall beteiligten Personen miteinander verwechselt wurden. Dies könnte nur angenommen werden, wenn den beiden Betroffenen in diesen Bußgeldbescheiden eine ganz andere Tat i. S. des § 264 StPO im Sinne eines anderen geschichtlichen Vorganges zur Last gelegt worden wäre. Dies ist aber zweifelsfrei nicht der Fall. Tat i. S. des § 264 StPO ist ein konkretes Vorkommnis, ein bestimmter, einheitlicher, geschichtlicher Vorgang, der sich von anderen ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen unterscheidet (vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer 39. Aufl., § 264 Rn 2 mit Verweis auf BGHSt 22, 375, 385 mwN).

Das geschichtliche Ereignis, das beiden Betroffenen hier zur Last gelegt wurde, war ihre Beteiligung an dem Verkehrsunfall vom 28. 3. 1990. Auch wenn ihre beiderseitigen Tatbeiträge in den gegen sie ergangenen Bußgeldbescheiden infolge der Personenverwechslung fehlerhaft angegeben waren, war die Tat i. S. des § 264 StPO damit - und zwar auch für beide Betroffenen deutlich erkennbar - hinreichend gekennzeichnet. Nach der Rechtsprechung kann ein Bußgeldbescheid als tragfähige Verfahrensgrundlage angesehen werden, wenn die dem Betroffenen zur Last gelegte Zuwiderhandlung zeitlich, örtlich und ihrem wesentlichen Inhalt nach bezeichnet ist (vgl. Hamm VRS 50, 58; 60, 50).

Nach der Rechtsprechung des BGH reicht bei einem Verkehrsunfall die Angabe im Bußgeldbescheid aus, daß der Betroffene zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort mit einem bestimmten Fahrzeug einen Verkehrsunfall (mit) verschuldet habe (vgl. hierzu Göhler OWiG, 9. Aufl., § 66 Anm. 17 A C Rn 40). Die beiden Bußgeldbescheide vom 15. 6. 1990 waren hiernach zwar hinsichtlich der Kennzeichnung der jeweiligen Tatbeiträge fehlerhaft. Dieser Mangel war aber nicht so schwerwiegend, daß er zur Rechtsunwirksamkeit der Bescheide führte. Die Bescheide müssen vielmehr trotz dieses Mangels als wirksam angesehen werden, weil die den Betroffenen zur Last gelegte Tat noch ausreichend gekennzeichnet war.

Mit dem Erlaß der Bußgeldbescheide vom 15. 6. 1990 wurde daher der Lauf der Verfolgungsverjährung nach § 33 I Nr. 9 OWiG wirksam unterbrochen.

Eine weitere Unterbrechungshandlung i. S. des § 33 I Nr. 10 OWiG war danach die Vorlage der Akten an das AG, welche am 21. 9. 1990 erfolgte, ferner der Erlaß der berichtigten Bußgeldbescheide vom 24. 10. 1990. Diesen neuen Bußgeldbescheiden kam verjährungsunterbrechende Wirkung i. S. des § 33 I Nr. 9 OWiG zu, weil die Rücknahme der zuerst erlassenen Bescheide und der Erlaß der neuen Bußgeldbescheide nicht willkürlich - etwa ausschließlich zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung - erfolgte, sondern aus sachlichen Gründen - zur richtigen Kennzeichnung der jeweiligen Tatbeiträge (vgl. hierzu die Entsch. des Senats v. 23. 1. 1979 - 2 Ws (B) 177/78, NJW 1979, 2161 f.).

Umweltrecht: Lebende Hecken sind keine Einfriedungen i.S. von § 8 Abs. 8 Satz 3 LBauO. Ihre Höhenbegrenzung ergibt sich allein aus dem Landesnachbarrechtsgesetz.

Abstand, Grenzabstand, Einfriedung, Hecke, Thujahecke, Anlage, bauliche Anlage, Einrichtung, Gebäude Lebende Hecken sind keine Einfriedungen i.S. von § 8 Abs. 8 Satz 3 LBauO. Ihre Höhenbegrenzung ergibt sich allein aus dem Landesnachbarrechtsgesetz.

hat der 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. Juni 2004, an der teilgenommen haben Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Bier Richterin am Oberverwaltungsgericht Spelberg Richter am Oberverwaltungsgericht Utsch ehrenamtlicher Richter Pensionär Bertram ehrenamtlicher Richter Straßenbaumeister Waldmann für Recht erkannt:

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 24. November 2003 wird die Verfügung der Beklagten vom 6. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. April 2003 aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten über die zulässige Höhe einer Thujahecke. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks A-Straße (Flurstück Nr. ...) in A-Stadt. Es ist im nördlichen Bereich mit einem nach Osten hin nahezu grenzständigen Wohnhaus bebaut. Im Anschluss daran hat der Kläger entlang der östlichen Grundstücksgrenze auf einer Länge von etwa 50 m einen ca. 1,50 m hohen Maschendrahtzaun errichtet und dahinter eine Thuja-Hecke gepflanzt. Im Osten grenzt das Grundstück des Klägers an das Flurstück Nr. ..., welches gleichfalls im nördlichen Bereich mit einem Wohnhaus (A. H. straße ...) bebaut ist; dieses hält zur westlichen Grundstücksgrenze nur einen Abstand von ca. 1,00 bis 1,50 m ein. Der Eigentümer dieses Grundstücks erstattete gegen den Kläger Anzeige, da die Thuja-Hecke etwa 4,00 m hoch, dicht und undurchsichtig sei und sein Anwesen unzumutbar verschatte.

Die Beklagte, die den Kläger zuvor angehört hatte, gab ihm mit Verfügung vom 6. November 2002 auf, innerhalb von zwei Wochen nach Bestandskraft die besagte Thuja-Hecke auf eine Höhe von maximal 2,00 m zu kürzen und zukünftig dafür zu sorgen, dass sie diese Höhe nicht überschreitet.

Für den Fall, dass der Kläger dieser Verpflichtung nicht fristgerecht nachkomme, drohte die Beklagte ihm ein Zwangsgeld von 500,00 € an. Zur Begründung führte sie aus, die Thuja-Hecke sei im Sinne des Bauordnungsrechts eine Einfriedung, die mit Rücksicht auf die Nachbarn nicht höher als 2 m sein dürfe.

Nach erfolglosem Vorverfahren (Widerspruchsbescheid vom 11. April 2003) hat der Kläger mit der Klage geltend gemacht: Er habe die Hecke in Übereinstimmung mit dem Nachbarrechtsgesetz in 0,75 m Abstand zur Grenze gepflanzt. Nicht sie, sondern allein der Drahtzaun sei Einfriedung im bauordnungsrechtlichen Sinn.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die angefochtene Verfügung rechtmäßig sei: Bei der Thuja-Hecke handele es sich zwar nicht um eine bauliche Anlage, wohl aber um eine andere Anlage oder Einrichtung, an die das Bauordnungsrecht Anforderungen stelle. Von der geschlossenen Hecke gingen Wirkungen wie von einem Gebäude aus. Da sie als Einfriedung anzusehen sei, dürfe sie eine Höhe von 2 m nicht überschreiten.

Mit der - vom Senat zugelassenen - Berufung hält der Kläger daran fest, dass seine Hecke keine Einfriedung im Sinne des Bauordnungsrechts sei. Die Höhenbegrenzung auf 2 m sei deshalb auf sie nicht anzuwenden.

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die bauaufsichtliche Verfügung der Beklagten vom 6. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. April 2003 aufzuheben.

die Berufung zurückzuweisen, und verteidigt ihre Bescheide und das Urteil erster Instanz. Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus den Schriftsätzen der Beteiligten sowie aus den Verwaltungs- und Widerspruchsakten (zwei Hefte) der Beklagten. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Das Verwaltungsgericht hätte der Klage stattgeben müssen. Die angefochtene Verfügung in Gestalt des sie bestätigenden Widerspruchsbescheides verletzt den Kläger in eigenen Rechten. Sie lässt sich nicht auf § 81 Satz 1 Landesbauordnung – LBauO – stützen, wonach die (Teil-) Beseitigung baulicher Anlagen oder anderer Anlagen und Einrichtungen i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 LBauO angeordnet werden kann, falls diese gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen. Zwar trifft es zu, dass eine Thuja-Hecke, die nicht aus Bauprodukten hergestellt und daher keine bauliche Anlage ist, eine andere Anlage oder Einrichtung i.S. von § 1 Abs. 1 Satz 2 LBauO sein kann, an die dieses Gesetz, je nach dem betreffenden Sachzusammenhang, Anforderungen stellt. Gegen den hier allein in Betracht zu ziehenden § 8 Abs. 8 Satz 3 LBauO, der Einfriedungen regelmäßig auf eine Höhe bis zu 2 m begrenzt, verstößt die umstrittene Thuja- Hecke aber nicht, weil diese Norm auf sie nicht anwendbar ist. Der gegenteiligen Auffassung des Verwaltungsgerichts vermag der Senat im Hinblick auf Systematik und Entstehungsgeschichte der Norm nicht zu folgen.

§ 8 Abs. 8 LBauO beruht in seiner heutigen Fassung auf dem Gesetz vom 24. November 1998 (GVBl S. 365). Zuvor waren die nun dort zusammengefassten abstandsrechtlichen Regelungen für bauliche Anlagen, andere Anlagen und Einrichtungen, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen, einerseits und für Einfriedungen und Stützmauern andererseits auf verschiedene Absätze des § 8 verteilt (s. § 8 Abs. 9, Abs. 10 Satz 1 Nr. 3 LBauO 1986 bzw. § 8 Abs. 8, Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 LBauO 1995). Gleichwohl hat der erkennende Senat schon für die damalige Rechtslage betont, dass jene Bestimmungen nicht isoliert zu lesen waren, sondern ihren zutreffenden Aussagegehalt erst aus dem Kontext gewannen. Daraus hat er gefolgert, dass Einfriedungen i.S. des § 8 LBauO nur solche sind, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen (Urteil vom 13. Oktober 1993, AS 24, 149 [151]). Für die Neuregelung, die – dem systematischen Verständnis jenes Urteils folgend – Anlagen und Einrichtungen, von denen gebäudegleiche Wirkungen ausgehen, sowie Einfriedungen in einem Absatz zusammengefasst hat, muss dasselbe erst recht gelten.

Von lebenden Hecken geht eine gebäudegleiche Wirkung nicht aus (so zutreffend Simon/Dhom, Bayerische Bauordnung, Art. 6 Rn. 292). Sie unterscheiden sich von Gebäuden nicht nur insofern, als sie jedenfalls typischerweise nicht in gleicher Weise licht- und luftundurchlässig sind wie diese, sondern auch dadurch, dass sie wegen ihres Höhen- und Breitenwachstums einerseits und ihres möglichen und nachbarrechtlich gebotenen Rückschnitts andererseits einer ständigen Veränderung unterliegen. Auch Gründe des Brandschutzes erfordern es ersichtlich nicht, die für die oben genannten Einfriedungen geltende Abstandregel auf Hecken auszudehnen.

Die Gesetzesmaterialien zu § 8 Abs. 8 LBauO stützen dieses Auslegungsergebnis. Mit Einfriedungen sind danach nur „bauliche Anlagen (...), die keine Gebäude sind“ gemeint (LT-Drucks. 13/3040 vom 5. Mai 1998, S. 51). Auch die dort weiter angestellte Erwägung, dass für die früher in § 8 Abs. 9 Satz 1 LBauO 1995 getroffene Regelung, wonach Einfriedungen auch in einem Abstand von bis zu 1 m von der Grundstücksgrenze errichtet werden durften, kein praktisches Bedürfnis bestehe und sie daher entfallen könne, verdeutlicht, dass lebende Hecken damit nicht angesprochen sind. Gerade sie werden nämlich regelmäßig nicht unmittelbar an der Grenze, sondern in einem gewissen Abstand zu ihr errichtet.

Ein weiterer, entscheidender Hinweis darauf, dass § 8 Abs. 8 Satz 3 LBauO auf Hecken keine Anwendung findet, ergibt sich schließlich aus den Vorschriften des Landesnachbarrechtsgesetzes – LNRG -, das in seinem § 45 detaillierte Regelungen über Grenzabstände für Hecken trifft. Aus der Begründung zu dieser durch Gesetz vom 21. Juli 2003 (GVBl S. 209) geänderten Bestimmung ergibt sich, dass die dortigen Abstandsregelungen für Pflanzen regelmäßig als geeignet angesehen werden, einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Grundstücksnachbarn herbeizuführen. Gerade für Hecken, die höher als 2 m sind, wurde die jetzt in § 45 LNRG n.F. getroffene Neuregelung für erforderlich, aber auch ausreichend gehalten, um einerseits dem Eigentümer die größtmögliche Gestaltungsfreiheit zu belassen und andererseits den Nachbarn vor unzumutbaren Beeinträchtigungen seines Grundstücks zu schützen (LT-Drucks. 14/2154 vom 29. April 2003, S. 8).

Der Senat verkennt zwar nicht, dass das dem Zivilrecht angehörende Nachbarrechtsgesetz und die Landesbauordnung grundsätzlich unabhängig nebeneinander stehen (Jeromin, LBauO, § 8 Rn. 13 m.w.N.). Dies schließt es aber nicht aus, aus dem einen Regelwerk gewisse Auslegungshinweise für das jeweils andere zu gewinnen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Die detaillierte Regelung über Grenzabstände (auch) für höhere Hecken liefe erkennbar leer, wenn bereits kraft nachbarschützender, öffentlich-rechtlicher Norm feststünde, dass sie nicht höher als 2 m sein dürfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167

Vollstreckungsrecht: Die Klägerin nimmt den Beklagten als Drittschuldner einer gepfändeten Forderung in Anspruch.

Saarländisches OLG v. 13.04.2004 - 4 U 459/03 - Nichteinhaltung von Vollstreckungsvoraussetzungen

Die Nichteinhaltung von Vollstreckungsvoraussetzungen bzw. der Verstoß gegen Vollstreckungsvorschriften führt grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit des Vollstreckungsaktes. Unwirksam ist die Pfändung nur bei evidenten grundlegenden und schweren Mängeln. Insoweit gilt der Rechtsgedanke der §§ 43, 44 VwVfG, d.h. Vollstreckungsmaßnahmen als staatliche Hoheitsakte sollen nur bei besonders schwerwiegenden Fehlern nichtig sein.

Ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ist jedenfalls dann ordnungsgemäß zugestellt, wenn der Empfänger ihn „in die Hand bekommen„ und von seinem Inhalt Kenntnis genommen hat.

Nach der herrschenden privatrechtlich-öffentlichrechtlichen Theorie entsteht ein Pfändungspfandrecht nur bei fehlerfreier Pfändung der Forderung.

In der Literatur zum Teil angenommen, dass der Verstoß gegen zwingende Verfahrensvorschriften im Einziehungsprozess zu berücksichtigen sei, da kein Pfändungspfandrecht entstehe und damit auch kein Einziehungsrecht. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Ob ein Pfändungspfandrecht entstanden ist, kann im Rahmen des Einziehungsprozesses keine Rolle spielen. Die Einziehung stellt sich insoweit als Teil des Verwertungsvorgangs dar.

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 3.7.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az 10 O 100/02– wie folgt abgeändert: Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Gründe:

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Drittschuldner einer gepfändeten Forderung in Anspruch. I m Januar 2001 erwirkte die Klägerin gegen den Verein P. L. e.V. in (im folgenden: Schuldner) einen Vollstreckungsbescheid beim Arbeitsgericht Neunkirchen. Gegenstand des Vollstreckungsbescheids war eine Forderung der Klägerin über 97.411,60 DM nebst Zinsen und Kosten, welche sie gegen den Schuldner wegen der Vermietung von Räumen zum Betrieb einer Kindertagesstätte sowie der Belieferung mit Essen geltend machte. Am 2.3.2001 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet, nachdem das Insolvenzgericht zuvor bereits mit Beschluss vom 1.2.2001 einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und Maßnahmen der Zwangsvollstreckung untersagt hatte. Am 29.3.2001 ließ die Klägerin wegen der von ihr behaupteten Forderung, welche zwischenzeitlich aufgrund von Vollstreckungskosten und Zinsen auf 104.520,82 DM angewachsen war, angebliche Regressansprüche des Schuldners gegen den Beklagten pfänden und sich zur Einziehung über2 weisen. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Neunkirchen wurde der Ehefrau des Beklagten in, am 23.04.2001 zugestellt, der Insolvenzverwalterin des Schuldners am 29.05.2001.

Die Klägerin, die dem Schuldner den Streit verkündet hat, hat behauptet, der Beklagte, der bis Oktober 2001 erster Vorsitzender des Schuldners war, habe sich Zuschüsse des Saarlandes und des Landkreises in Höhe von 130.000,-- DM bis 160.000,-- DM rechtswidrig zugeeignet. Dem Schuldner stünden daher entsprechende Schadenersatz- bzw. Regressforderungen gegen den Beklagten zu, auf die sich der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erstrecke. Der Pfändungsund Überweisungsbeschluss sei dem Beklagten wirksam zugestellt worden, da dieser in, in der wohne und die Zustellung an die ebenfalls dort lebende Ehefrau nicht zu beanstanden sei. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 104.520,82 DM (53.440,65 €) nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Er hat behauptet, in Frankreich gewohnt zu haben und seit fünf Jahren von seiner Ehefrau B. M. getrennt zu leben. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sei ihm deshalb nicht wirksam zugestellt worden. Die Pfändung der angeblichen Regressforderungen hat der Beklagte ferner deshalb für unwirksam gehalten, weil das Insolvenzverfahren bei Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses – dies ist unstreitig - bereits eröffnet gewesen sei. Das Landgericht hat durch Vernehmung des Zeugen D. Beweis über die Behauptung des Klägers erhoben, der Beklagte habe sich Gelder des Vereins rechtswidrig zugeeignet. Sodann hat es die Klage durch Urteil vom 03.07.2003 – Az. 10 O 100/02 - abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgerichts ausgeführt, der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sei dem Beklagten wirksam zugestellt worden. Der Klägerin fehle jedoch die Sachbefugnis. Da das Insolvenzverfahren vor Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bereits eröffnet gewesen sei, sei kein Pfändungspfandrecht entstanden und die Überweisung der Forderung zur Einziehung ins Leere gegangen. Dies könne der Beklagte der Klägerin als materiell-rechtlichen Einwand entgegenhalten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, dass es auf die Frage, ob ein Pfändungspfandrecht entstanden sei, nicht ankomme. Grundlage für die Verwertung sei allein die Verstrickung der Forderung durch einen wirksamen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss.

Dass die Pfändung entgegen dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO erfolgt sei, sei im Einziehungsverfahren nicht zu berücksichtigen.

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 53.440,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5% - Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Nachdem das Amtsgericht Saarbrücken im Verlauf des Berufungsverfahrens auf die Erinnerung des Beklagten den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 29.03.2001 am 18.12.2003 aufgehoben hat, hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr (Bl. 170 d.A.), festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat. Der Beklagte hat der Erledigung widersprochen und beantragt (Bl. 125, 171 d.A.), die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Er ist der Auffassung, dass Grundlage für ein materiell-rechtliches Befriedigungsrecht des Gläubigers nicht allein die Verstrickung sei. Vielmehr könne der Gläubiger die Forderung gegenüber dem Drittschuldner nur dann durchsetzen, wenn auch die wesentlichen Vollstreckungsvoraussetzungen eingehalten seien. Daran fehle es hier, da mit § 89 InsO ein Vollstreckungshindernis nicht beachtet worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gegen die Umstellung des Berufungsantrags auf Feststellung der Erledigung bestehen keine Bedenken.

Der Senat teilt die in Rechtssprechung und Literatur vorherrschende Auffassung, wonach sich die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Beschränkung und damit Änderung des Klageantrags darstellt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rdnr. 34 mit weiteren Nachweisen), welche auch im Berufungsverfahren zulässig ist (Thomas/Putzo – Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 91 a Rdnr. 40). Die Klägerin hat an der Feststellung der Erledigung ein berechtigtes Interesse, da ihr nach Erledigung des Rechtsstreits die Zurückweisung ihres Antrags unter Auferlegung der Kosten droht.

Die Berufung der Klägerin ist auch begründet. Die zunächst zulässige und begründete Klage ist durch ein während des Berufungsverfahrens eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden.

1. Die Berufung der Klägerin war im Zeitpunkt der Erledigung des Ereignisses zulässig und begründet.

Die Klägerin hat zu Recht gerügt, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht (§§ 513 I, 520 III S.2 Nr.2, 546 ZPO).

1.1. Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss dem Beklagten wirksam zugestellt wurde. Es kann dahinstehen, ob durch Aushändigung des Beschlusses an die Ehefrau des Beklagten eine wirksame Ersatzzustellung gem. § 181 I ZPO a. F. vorgenommen wurde. Denn der Beklagte hat mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 07.05.2001 (Bl. 14 d.A.) eingeräumt, dass er von dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss „auf Umwegen„ erfahren hat. Bei Abfassung des Schreibens vom 07.05.2001 hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ausdrücklich auf den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss Bezug genommen und das entsprechende Aktenzeichen angegeben. Das Landgericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass der Beklagte den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss jedenfalls „in die Hand bekommen„ und von seinem Inhalt Kenntnis genommen hat. Zumindest kann davon ausgegangen werden, dass ihm der Beschluss des Amtsgerichts Neunkirchen bei Abfassung des Schreibens vom 07.05.2001 vorlag.

Das Landgericht hat weiter zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Zustellung wenigstens im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens, d.h. im Zusammenhang mit der Zustellung der Klageschrift erfolgt ist. 4 Eventuelle Zustellungsmängel sind deshalb durch die tatsächliche Kenntnisnahme gemäß § 187 ZPO a. F. geheilt.

1.2. Das Landgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass der Klägerin die erforderliche Sachbefugnis fehlte, weil ein Pfändungspfandrecht nicht entstanden sei.

a. Dem Landgericht ist allerdings insoweit zuzustimmen, als es die Entstehung eines Pfändungspfandrechts an der behaupteten Schadensersatzforderung verneint hat. Das Landgericht ist zutreffend der herrschenden privatrechtlich-öffentlichrechtlichen Theorie gefolgt, nach der ein Pfändungspfandrecht nur bei fehlerfreier Pfändung der Forderung entsteht (RGZ 156, 395, 397 f; OLG Hamm DGVZ 1955, 134; Kuchinke JZ 1958, 198, 200 f; Arndt MDR 1961, 368, 370 f; Gaul Rpfleger 1971, 1, 4 ff; Pieper AcP 166, 532, 537 ff; Säcker JZ 1971, 156, 160 ff; Werner JR 1971, 278, 282 f; Pinger JR 1973, 94, 97 f; vgl. auch BGHZ 119, 75, 82 ff m.w.N.). Nach dieser Auffassung müssen die wesentlichen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen und die maßgeblichen Vollstreckungsvorschriften eingehalten sein, damit ein Pfändungspfandrecht entsteht. Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht erfüllt, da im Zeitpunkt des Erlasses des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bereits das Insolvenzverfahren eröffnet war. Der Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses verstieß also gegen das Verbot der Einzelvollstreckung gem. § 89 InsO.

Da somit ein Vollstreckungshindernis nicht beachtet wurde, lag eine wesentliche Vollstreckungsvoraussetzung nicht vor. Ein Pfändungspfandrecht war folglich nicht entstanden. b. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kam es auf die Entstehung des Pfändungspfandrechts jedoch nicht an.

Die Klägerin hat vorliegend Einziehungsklage erhoben, so dass nur zu prüfen war, ob die Klägerin aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zur Einziehung der behaupteten Schadensersatzforderung des Schuldners berechtigt war. Voraussetzung dafür ist – neben dem Bestehen der Forderung – lediglich ein wirksamer Pfändungs- und Überweisungsbeschluss.

aa. Dass das AG Neunkirchen einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bzgl. der Forderung des Hauptschuldners erlassen hat, welcher dem Beklagten auch zugestellt wurde, steht fest. Dieser Beschluss war nicht unwirksam. Die Nichteinhaltung von Vollstreckungsvoraussetzungen bzw. der Verstoß gegen Vollstreckungsvorschriften führt grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit des Vollstreckungsaktes.

Unwirksam ist die Pfändung nur bei evidenten grundlegenden und schweren Mängeln. Insoweit gilt der Rechtsgedanke der §§ 43, 44 VwVfG, d.h. Vollstreckungsmaßnahmen als staatliche Hoheitsakte sollen nur bei besonders schwerwiegenden Fehlern nichtig sein. Ein solcher Mangel liegt hier jedoch nicht vor. § 89 InsO ist lediglich als Vollstreckungshindernis zu beachten, ein Verstoß gegen diese Vorschrift führt nicht zur Nichtigkeit der Pfändung. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss war somit wirksam.

bb. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss

wegen des Verstoßes gegen § 89 InsO anfechtbar und ein Pfändungspfandrecht nicht entstanden war. Zwar wird in der Literatur zum Teil angenommen, dass der Verstoß gegen zwingende Verfahrensvorschriften im Einziehungsprozess zu berücksichtigen sei, da kein Pfändungspfandrecht entstehe und damit auch kein Einziehungsrecht (Baur-Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht I, Rdnr. 374). Dieser Auffassung, der sich das Landgericht offensichtlich angeschlossen hat, kann jedoch nicht gefolgt werden. Ob ein Pfändungspfandrecht entstanden ist, kann im Rahmen des Einziehungsprozesses keine Rolle spielen. Die Einziehung stellt sich insoweit als Teil des Verwertungsvorgangs dar. Grundlage für die Verwertung bildet aber – worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat – allein die Verstrickung der Forderung, welche unmittelbar mit dem Pfändungsakt entsteht.

Im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Pfändung werden derzeit im wesentlichen zwei Theorien vertreten: die oben genannte gemischt privatrechtlich-öffentlichrechtliche Theorie, der sich auch der 5 Senat anschließt, und die im Schrifttum verbreitete öffentlichrechtliche Theorie (Zöller/Stöber, a.a.O., § 804 Rdnr. 2; Martin, Pfändungspfandrecht und Widerspruchsklage im Verteilungsverfahren, S. 98 ff, 150, 186 f, 307; Thomas/Putzo – Putzo, a.a.O., § 803 Rdnr. 8; Lüke JZ 1957, 239, 240 ff; Grund NJW 1957, 1216; zu weiteren Nachweisen vgl. BGHZ 119, 75). Diese Theorien unterscheiden sich jedoch primär nur bei der Frage nach den Entstehungsvoraussetzungen des Pfändungspfandrechts. Einigkeit besteht demgegenüber darin, dass Grundlage der Verwertung allein die Verstrickung ist. Nach beiden Auffassungen ist die Verwertung daher zulässig, sobald die Forderung wirksam gepfändet bzw. verstrickt ist. Dem ist zu folgen. Die früher vertretene Auffassung, die die Entstehung des Pfändungspfandrechts an die Einhaltung sämtlicher materiellrechtlicher Pfandrechtsvoraussetzungen knüpft und im übrigen zur Grundlage für die gesamte weitere Vollstreckung macht (sog. rein privatrechtliche Theorie, vgl. etwa Pinger JR 1973, 94 ff., Marotzke NJW 1978, 133, 136), wird heute kaum noch vertreten. Sie wird der öffentlichrechtlichen- hoheitlichen Natur der Zwangsvollstreckung nicht gerecht. Anknüpfungspunkt für die Verwertung kann daher nur die Verstrickung sein, welche bei der Forderungspfändung durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses bewirkt wird.

Die bloße Anfechtbarkeit eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bzw. der Umstand, dass ein Pfändungspfandrecht nicht entstanden ist, kann demgemäß im Einziehungsprozess nicht berücksichtigt werden (siehe hierzu etwa BGHZ 66, 79; LAG Düsseldorf MDR 2001, 836). Solange ein wirksamer Beschluss vorliegt, ist die Forderung verstrickt und ihre weitere Verwertung zulässig.

Dies gilt auch im Einziehungsprozess gegen den Drittschuldner. Das Prozessgericht ist so lange an den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gebunden, als dieser nicht vom Vollstreckungsgericht aufgehoben wird (Thomas/Putzo – Putzo, a.a.O., § 836 Rdnr. 6; Zöller/Stöber, a.a.O., § 829 Rdnr. 27). Hierfür sprechen nicht nur Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sondern auch solche der Prüfungskompetenz und der Prozessökonomie. Verstöße gegen vollstreckungsrechtliche Vorschriften können Schuldner und Drittschuldner mit dem Rechtsbehelf der Erinnerung angreifen. Zuständig ist insoweit das Vollstreckungsgericht, das hinsichtlich der Prüfung von Vollstreckungsmaßnahmen über besondere Sachkunde verfügt. Diese besondere Prüfungskompetenz würde umgangen, wenn der Drittschuldner seine Einwendungen gegen den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bereits im Einziehungsverfahren geltend machen könnte. Im übrigen ist das Erinnerungsverfahren billiger und einfacher als der Klageweg, so dass es prozessökonomisch sinnvoll ist, bei Einwendungen gegen die Vollstreckungsmaßnahme Erinnerung einzulegen. Hiervon könnte der Drittschuldner abgehalten werden, wenn das Prozessgericht im Einziehungsprozess über die Einwendungen mitentschiede (vgl. hierzu auch Lackmann Wittschier, a.a.O., Rdnr. 128).

Nach alledem ist die Frage, ob Vollstreckungsvorschriften verletzt bzw. ein Pfändungspfandrecht entstanden ist, im Rahmen des Einziehungsprozesses solange nicht zu berücksichtigen, wie der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wirksam ist. Das Landgericht hat die Einziehungsklage somit zu Unrecht unter Hinweis darauf abgewiesen, dass ein Pfändungspfandrecht nicht entstanden sei. Es hat übersehen, dass die Einziehung allein auf der Grundlage eines wirksamen Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses möglich ist.

c. Das erstinstanzliche Urteil beruht auch auf der Rechtsverletzung. Bei richtiger Anwendung der §§ 829, 836 ZPO hätte das Landgericht festgestellt, dass der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Neunkirchen unabhängig von der Entstehung eines Pfändungspfandrechts wirksam war. Für die Begründetheit der Klage war somit nur noch entscheidend, ob die gepfändete Forderung gegen den Beklagten tatsächlich bestand. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der Senat sieht es aufgrund der detaillierten Aussage des Zeugen D. (Bl. 74 f d.A.) sowie aufgrund des Geständnisses des Beklagten in der Hauptverhandlung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens (vgl. Bl. 84 d.A.) als erwiesen an, dass sich der Beklagte Gelder des Schuldners in Höhe von mindestens 130.000,- DM zugeeignet hat. Der Schuldner hat gegen den Beklagten daher – unabhängig vom Eingreifen weiterer Anspruchsgrundlagen – einen entsprechenden Ersatzanspruch aus § 823 II BGB i. V. m. § 266 StGB.

Diese Forderung wurde durch den Beschluss des Amtsgerichts Neunkirchen wirksam gepfändet, so dass die Klägerin vom Beklagten entsprechend ihrem Klageantrag Zahlung hätte verlangen können.

2. Durch die Aufhebung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses am 18.12.2003 ist in tatsächlicher Hinsicht Erledigung eingetreten, da damit eine Voraussetzung für die Begründetheit der Einziehungsklage weggefallen ist. Der Antrag der Klägerin ist damit nachträglich unbegründet geworden. Dementsprechend war die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 I, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Der Berufungsstreitwert wird für die Zeit bis zum 04.02.2004 auf 53.440,65 € und ab dem 05.02.2004 (= Erledigterklärung, Bl. 161 d.A.) auf 13.797,84 € festgesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 106, 359, 366; BGH NJW 1990, 3147, 3148 li. Sp.; BGH FamRZ 1990, 1225, 1226 li. Sp.), der sich auch der Senat geschlossen hat (Beschluss vom 12.07.1995 [Az. 3 W 174/95 - 14 -]), beschränkt sich das Interesse des Klägers nach einseitiger Erledigterklärung grundsätzlich nur noch auf die bis dahin entstandenen Kosten (vgl. hierzu auch Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 91 a Rdnr. 48; Thomas/Putzo-Putzo, a.a.O., § 91 a Rdnr. 61, jeweils m.w.N.).

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert, § 543 II ZPO. Gegen die Nichtzulassung der Revision ist die Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 544 I ZPO nicht statthaft, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000,- € nicht übersteigt, § 26 Nr.8 EGZPO.

Dienstrecht: Ungenehmigte Tätigkeit als Organisator und Moderator von Veranstaltungen privatwirtschaftlicher Unternehmen - OVG entfernt Polizeibeamten aus dem Dienst

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz - Pressemitteilung Nr. 31/2004: 18. Juni 2004, Aktenzeichen: 3 A 10643/04.OVG

Ein Polizeibeamter, der über einen Zeitraum von mehreren Jahren beharrlich und unter massiver Beeinträchtigung des Dienstes, aber auch während er krankheitsbedingt keinen Dienst verrichtet, in erheblichem Umfang einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgeht, muss mit seiner Entlassung rechnen. So entschied das Oberverwaltungsgericht in Koblenz.

Der Beamte war seit Mitte der 90er Jahre im Besitz einer Nebentätigkeitsgenehmigung, die ihm die Moderation von Veranstaltungen bei einem privaten Fernsehsender mit einem wöchentlichen Zeitaufwand von 2 bis 3 Stunden erlaubte. In der Zeit von Februar 1999 bis Mai 2002 trat er daneben unter Überschreitung dieser Genehmigung annähernd 80mal auch als Moderator beispielsweise bei Modenschauen, Neuwagenpräsentationen, Jubiläumsfeiern oder Konzerten privater Unternehmen auf, wobei er in vielen Fällen auch die Konzeption und Organisation dieser Veranstaltungen übernahm. Wegen dieses Sachverhaltes leitete der Dienstherr Anfang April 2001 ein Disziplinarverfahren gegen ihn ein. Anfang Juli 2003 wurde der Beamte vorläufig vom Dienst suspendiert. Die mit dem Ziel der Entfernung des Beamten aus dem Dienst erhobene Disziplinarklage des Landes war nun in zweiter Instanz vor dem Oberverwaltungsgericht erfolgreich.

Der Beamte habe durch sein Verhalten das Ansehen der Polizei massiv geschädigt und sich für den öffentlichen Dienst als untragbar erwiesen, so die Richter. Die Nebentätigkeit habe den Umfang eines Zweitberufes eingenommen. Sie habe den Beamten bei der Ausübung des Dienstes nachweislich erheblich beeinträchtigt. Weder die wiederholte massive Kritik der Kollegen noch die Einleitung des Disziplinarverfahrens hätten ihn veranlasst, die Nebentätigkeit auf das genehmigte Maß zurückzuführen. Selbst in Zeiten krankheitsbedingter Abwesenheit vom Dienst habe der Beamte die stark öffentlichkeitswirksamen Aktivitäten nicht unverzüglich eingestellt, sondern eigenmächtig in unverändertem Umfang für weitere anderthalb Jahre fortgesetzt. Zur Verschleierung des wahren Ausmaßes seiner Betätigung habe er sogar versucht, mehrere Zeugen zu beeinflussen. Dies alles offenbare einen erheblichen Mangel an Verantwortungsbewusstsein und lasse jede Rücksichtnahme auf grundlegende dienstliche Pflichten vermissen.

Abfallrecht: Abfallrecht, Abfälle zur Verwertung und Abfälle zur Beseitigung, Beweislast, un-geeignete Beweismittel

Abfallrecht, Abfälle zur Verwertung und Abfälle zur Beseitigung, Beweislast ("nonliquet")

Lässt sich nicht beweisen, dass bei einem Erzeuger oder Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen entgegen der allgemeinen Lebenserfahrung keinerlei Abfall zur Beseitigung anfällt, so geht dies zu seinen Lasten mit der Folge, dass Restmüllgefäße der kommunalen Abfallentsorgung nach § 7 Satz 4 GewAbfV bereitzuhalten sind.

GewAbfV § 7 KrW-/AbfG § 13 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG §§ 4, 5, 6 und 10 (VG Ansbach, Entscheidung vom 16. Juli 2002, Az.: AN 11 K 01.2006)

wegen abfallrechtlicher Anordnung; erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 20. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Reiland, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Guttenberger, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Brandl, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2004 am 13. Mai 2004 folgendes Urteil:

I.Soweit der Rechtsstreit hinsichtlich der Geltung der angefochtenen Bescheide für den Zeitraum vor der mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg ist insoweit unwirksam geworden.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und, soweit eingestellt

IV. Die Kostenentscheidung ist bezüglich der streitigen Entscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt unter anderem in Schwabach zwei Filialen ihrer Drogeriekette. Mit Schreiben vom 17. Januar 2001 forderte die Beklagte sie auf, das in diesen Filialen anfallende Restmüllaufkommen der städtischen Abfallentsorgung zu überlassen. Dies lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 22. Januar 2001 ab, da in ihren Verkaufsstellen grundsätzlich keine Abfälle zur Beseitigung anfielen, weil es sich ausschließlich um Abfallgemische handele, die ohne Verstoß gegen das Trennungsgebot entstanden und überwiegend verwertbar seien und folglich auch einer Verwertung zugeführt würden. Die Klägerin bezog sich dabei auf ein Gutachten von Prof. Dr. W.R. vom März 1999 zum Recyclingpotential der gemischten Siedlungsabfälle aus den Drogerie-Filialen der Klägerin in Hamburg. Dieses Gutachten trifft als Ergebnis der durchgeführten Sortier- und Siebanalyse die Feststellung, dass das sortieranalytisch nachgewiesene Recyclingpotential rund 94% betrage und damit eindeutig als Abfall zur Verwertung eingestuft werde, wobei der nicht verwertungsfähige Anteil rund 4% betragen habe. Ausweislich eines Aktenvermerks der Beklagten vom 15. Februar 2001 stellte ein Mitarbeiter der Beklagten bei einer Überprüfung der Filiale Höllgasse am 14. Februar 2001 fest, dass der Restmüll (Abfall zur Beseitigung), bei dem es sich insbesondere um Personalabfälle, verschmutztes Papier, Kehricht aus der Reinigung des Ladens und um Speisereste handele, getrennt von den Abfällen zur Verwertung erfasst werde und laut Aussage der Filialleiterin einmal pro Woche im Rahmen der Abholung des Verpackungsmaterials mitgenommen und einem Sortierer übergeben werde, ohne dabei mit den Abfällen zur Verwertung vermischt zu werden.

Mit den angefochtenen Anordnungen vom 16. Februar und vom 9. April 2001 (Nr. 1) wurde der Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes untersagt, die in ihren Filialen in Schwabach getrennt erfassten Abfälle zur Beseitigung im Sinne des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes außerhalb des Stadtgebietes zu verbringen oder an Dritte zur Verbrennung außerhalb des Stadtgebietes abzugeben. Des Weiteren wurde die Klägerin verpflichtet, die beiden Filialen für die getrennt erfassten Abfälle zur Beseitigung an die öffentliche Einrichtung der Abfallentsorgung anzuschließen und die erforderlichen Restmüllbehältnisse bis spätestens 27. April 2001 beim Recyclinghof der Beklagten abzuholen. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Analysenbericht und nach den eigenen Ermittlungen stehe fest, dass in den Filialen der Klägerin nach wie vor Abfälle zur Beseitigung anfielen, die auch getrennt erfasst und bislang einmal pro Woche aus dem Stadtgebiet zur Entsorgung abgeholt würden. Dabei handle es sich insbesondere um Personalabfälle und Kehricht sowie um verschmutztes Papier; diese Abfälle seien der Klägerin als entsorgungspflichtige Körperschaft zu überlassen. Deshalb sei auch das von der Klägerin zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2000 nicht einschlägig, da die Klägerin selbst eine Trennung in Abfälle zur Beseitigung und Abfälle zur Verwertung vornehme und damit auch die wirtschaftliche Zumutbarkeit der Trennung durch die Klägerin selbst bestätigt werde.

Nachdem die Regierung von Mittelfranken mit Bescheid vom 14. November 2001 die dagegen von der Klägerin eingelegten Widersprüche als unbegründet zurückgewiesen hatte, ließ die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Ansbach erheben und beantragte, die Bescheide der Stadt Schwabach vom 16. Februar und vom 9. April 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung von Mittelfranken vom 14. November 2001 aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht Ansbach wies die Klage mit Urteil vom 16. Juli 2002 ab und begründete

Nach den Ermittlungen der Beklagten stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass in den beiden Filialen der Klägerin vor Ort eine Trennung auch hinsichtlich des Abfalls, der zu beseitigen sei, möglich sei und eine solche Trennung auch durchgeführt werde. Dieser getrennt angefallene Restmüll sei sodann nach § 13 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG zwingend der Beklagten zur Beseitigung zu überlassen. Angesichts dieser Situation unterscheide sich der vorliegende Fall von der Konstellation, wie sie der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu "vermischten Abfällen" zu Grunde gelegen habe. Da es hier an der Basis eines Vermischtseins fehle, sei auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit nicht einschlägig.

Dem Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gab der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 10. Juli 2003 statt.

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 6. Juli 2002 die Bescheide der Klägerin vom 16. Februar und vom 9. April 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung von Mittelfranken vom 14. November 2001 aufzuheben.

Entscheidungserhebliche Frage des vorliegenden Verfahrens sei allein, ob es sich bei den Restabfällen, die nach dem Trennsystem der Klägerin keiner anderen Charge (also nicht leere Kartonagen/ Papier-/Kleinkartonage/ leere Getränkedosen/ leere Flaschen/ Folie von Verpackungen/ Batterien) zuzuordnen seien, um überlassungspflichtige Abfälle zur Beseitigung oder um solche zur Verwertung handle. In diesem Zusammenhang sei das Verwaltungsgericht der ihm obliegenden Aufklärungspflicht nicht in hinreichendem Maße nachgekommen, insbesondere seien von der Klägerin vorgelegte Beweismittel, wie das vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. W.R. sowie die Analyse des Sachverständigen Dipl. Ing. N.M. vom 27. April 2001, die zu dem Ergebnis gelangten, dass der nicht verwertungsfähige Anteil lediglich 4% bzw. 10% der Gesamtmenge betrage, unzulässigerweise nicht beachtet worden, denn das Verwaltungsgericht habe weder die Zusammensetzung des Abfallgemisches noch die Verwertungswege aufgeklärt, und im Übrigen auch nicht die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß Urteil vom 15. Juni 2000 zur Verwertung gemischter Abfälle und zum Trennungsgebot berücksichtigt. Auch erweise sich die Forderung des Verwaltungsgerichts, in den Behältnissen für "sonstige Abfälle" nur Beseitigungsabfälle zu sammeln, letztlich als unzumutbar.

Des Weiteren sei auch zu berücksichtigen, dass seit dem Inkrafttreten des Gewerbeabfallverordnung am 1. Januar 2003 das Verwertungssystem der Klägerin dahin umgestellt worden sei, dass sie im Hinblick auf § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GewAbfV nunmehr die weitere Abfallfraktion "organischer Abfall" eingeführt habe. Da es sich bei den angefochtenen Anordnungen der Beklagten um Dauerverwaltungsakte handele, sei auch darauf abzustellen, ob der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vom geltenden Recht gedeckt sei.

Aufgrund der nunmehr getrennten Erfassung der Bioabfälle werde die Fraktion "sonstige Abfälle" weiter reduziert. Die Abfallfraktion "sonstige Abfälle" werde wie bisher im Müllheizkraft Würzburg verbrannt und damit energetisch verwertet, wobei der Brennwert dieser Fraktion durch den Wegfall der sogenannten Bioabfälle nunmehr nicht unwesentlich erhöht werde. Damit seien die Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs zur energetischen Verwertung erfüllt. Nach den Angaben des von der Klägerin als Subunternehmer eingeschalteten Entsorgungsfachbetriebs, der über Sortieranlagen eine stoffliche Verwertung der von der Klägerin gelieferten Abfälle vornehme, sei im Jahre 2003 bis einschließlich September lediglich 51,21 t von einer Gesamtmenge von 2.173,88 t dem Müllheizkraft Würzburg zur energetischen Verwertung zugeführt worden.

Zu diesem Vorbringen teilte der Zweckverband Abfallwirtschaft mit Raum Würzburg mit Schreiben vom 27. Januar 2004 dem Gericht mit, dass von der Fa. F., die die Filialen der Klägerin entsorge, jedenfalls bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides am 15. März 2001 in das Müllheizkraftwerk Würzburg aus dem Drogeriemarkt der Klägerin keine Abfälle zur energetischen Verwertung angeliefert worden seien. Erst ab Februar/März 2002 sei von der Fa. F. die energetische Verwertung von "Baustellenabfall" beantragt worden. Ob darin auch geringe Mengen aus den Filialen der Klägerin enthalten gewesen seien, wie dies von der Fa. F. behauptet werde, sei nicht mehr feststellbar.

Die Beklagte stellte den Antrag, die Berufung zurückzuweisen und begründete diesen im wesentlichen wie folgt:

Die angefochtenen Anordnungen beruhten auf zuverlässigen Überprüfungen vor Ort, die mehrfach durchgeführt worden seien und im Ergebnis auch der allgemeinen Lebenserfahrung entsprächen. Eigene Überprüfungen der Klägerin, die nicht in den streitgegenständlichen Filialen vorgenommen worden seien, könnten diese amtlichen Feststellungen nicht entkräften. Auch wenn man die Gewerbeabfallverordnung vorliegend für anwendbar halte, ergebe sich daraus nichts anderes, als dass die Klägerin gemäß § 7 Satz 4 GewAbfV verpflichtet sei, für gewerbliche Siedlungsabfälle, die nicht verwertet würden, mindestens einen Behälter zu nutzen. Diese Vorgaben habe die Beklagte mit ihrer neuen Abfallsatzung vom 15. August 2003 berücksichtigt. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass ihre "sonstigen Abfälle" energetisch verwertet würden, fehle eine entsprechende Bestätigung der Müllverbrennungsanlage Würzburg.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat schilderte der Klägervertreter den derzeitigen Weg der Restabfälle beider Filialen im Einzelnen und zum Teil abweichend von den bisherigen Angaben; auf die Niederschrift wird hingewiesen.

Die Beteiligten haben den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit er die Geltung der angefochtenen Bescheide für den Zeitraum vor der mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens betrifft.

Entscheidungsgründe:

Soweit das Verfahren für erledigt erklärt wurde, ist es einzustellen; das erstinstanzliche Urteil ist insoweit unwirksam geworden.

Die materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide beurteilt sich insoweit nach dem zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Recht. Bei den angegriffenen Anordnungen handelt es sich ihrem Regelungsgehalt zufolge um Verwaltungsakte mit Dauerwirkung, denn die in Vollzug des Anschluss- und Benutzungszwangs erlassenen Anordnungen begründen auf Dauer angelegte Rechtsverhältnisse, die ständig aktualisiert werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., RdNr. 43 zu § 113 VwGO; OVG Lüneburg vom 19.1.1993 – 9 L 297/89 – NVwZ 1993, 1017). 1. Maßgebliche Rechtsgrundlage für die angefochtenen Anordnungen vom 16. Februar und 9. April 2001 ist somit § 9 der Abfallsatzung – AbfS – der Beklagten vom 15. August 2003 (Abl. der Stadt Schwabach vom 16.8.2003), die auf § 7 Satz 4 der Gewerbeabfallverordnung – GewAbfV – vom 19. Juni 2002 (BGBl I S. 1938) gestützt ist. Danach haben die Erzeuger und Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen Abfallbehälter des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder eines von ihm beauftragten Dritten in angemessenem Umfang nach den näheren Festlegungen des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, mindestens aber einen Behälter, zu nutzen.

Wer Adressat dieser Verpflichtung ist, steht nach dem Regelungsgehalt der genannten Vorschriften nicht zweifelsfrei fest, weshalb in Schrifttum und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird, ob die Regelung in § 7 Satz 4 GewAbfV jeden Abfallentsorger oder –besitzer aus anderen Herkunftsbereichen als privaten Haushalten verpflichtet, eine Restmülltonne vorzuhalten (so Schink, NuR 2003, 343/345 und UPR 2003, 401/408; Queitsch, AbfallR 2004, 38 und UPR 2003, 131/134; Rühl AbfallR 2002, 14/17; Kiebele, NVwZ 2003, 22/26), oder von dieser Verpflichtung nur gewerbliche Abfallerzeuger und –besitzer betroffen sind, bei denen tatsächlich Abfälle zur Beseitigung anfallen (so VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2.3.2003 – 10 S 15/03 – S. 30 ff. der Ausfertigung; Dieckmann, AbfallR 2002, 20 und AbfallR 2003, 15/16; VG Stuttgart, Urteil vom 24.10.2003 – 19 K 2192/03, IR Energie, Verkehr, Abfall, Wasser 2004, 20; Fluck, KrW-/AbfG, § 7 GewAbfV RdNr. 13).

Die Vertreter der erstgenannten Rechtsauffassung berufen sich zum einen auf den Wortlaut von § 7 Satz 4 GewAbfV. Danach sei ausnahmslos jeder Erzeuger und Besitzer von gewerblichem Abfall verpflichtet, mindestens einen Restmüllbehälter vorzuhalten und zu nutzen. Für diese Auslegung spreche die amtliche Begründung (BR-Drucksache 278/02, S. 33), wonach Grundlage dieser Verpflichtung die Annahme des Verordnungsgebers sei, dass nach den Erfahrungen der Vollzugspraxis bei jedem Erzeuger und Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen, der die Anforderungen nach den §§ 3, 4 und 6 GewAbfV einhalte, Abfälle anfielen, die nicht verwertet würden. Auch sei das ausdrückliche Ziel der Gewerbeabfallverordnung, in Zukunft sog. Scheinverwertungen zu verhindern (BT-Drs. 14/7328, S. 10), nur dann zu verwirklichen, wenn gewährleistet sei, dass Erzeuger und Besitzer gewerblicher Siedlungsabfälle dem Anschluss- und Benutzungszwang nicht mit dem pauschalen Argument entgehen könnten, bei ihnen fielen grundsätzlich überhaupt keine überlassungspflichtigen Abfälle zur Beseitigung an.

Allerdings steht diese Auslegung von § 7 Satz 4 GewAbfV in Widerspruch zu § 13 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG, auf den § 7 Satz 1 GewAbfV ausdrücklich Bezug nimmt und der im Range der Gewerbeabfallverordnung übergeordnet ist. Danach besteht nämlich eine Überlassungspflicht gerade nicht, wenn der Abfallerzeuger oder –besitzer willens und in der Lage ist, seine Abfälle ordnungsgemäß und schadlos im Sinne von § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG zu verwerten. Auch die Überschrift von § 7 GewAbfV und dessen Sätze 1 und 3 beziehen sich ausdrücklich nur auf “gewerbliche Siedlungsabfälle, die nicht verwertet werden”. Nach gesetzeskonformer Auslegung von § 7 Satz 4 GewAbfV dürfen nicht alle Erzeuger und Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen, sondern nur die Erzeuger und Besitzer von Abfällen, die nicht verwertet werden, zur Vorhaltung und Nutzung von Abfallbehältern verpflichtet werden (VGH Baden-Württemberg a.a.O. S. 32 der Ausfertigung; Fluck, a.a.O. RdNr. 13 zu § 7 GewAbfV). In gesetzeskonformer Auslegung ist auch § 9 AbfS der Beklagten dahingehend zu interpretieren. Allerdings entfalten die genannten Vorschriften in diesem Zusammenhang eine Vermutungswirkung zu Lasten der Klägerin; darauf ist an späterer Stelle einzugehen.

2. Die Klägerin ist somit verpflichtet, den angefochtenen Anordnungen nachzukommen, wenn in ihren beiden Filialen auch Abfälle anfallen, die nicht verwertet werden. Dies ist zu bejahen, denn für die Behauptung der Klägerin, in ihren beiden Filialen fielen nur Abfälle zur Verwertung an, fehlt es am erforderlichen Nachweis.

Ob die Verarbeitung bzw. Verwendung des in den beiden Filialen der Klägerin anfallenden Restmülls in Gestalt eines Abfallgemisches insgesamt als Verwertungsvorgang anzusehen ist, hängt nach der grundlegenden Definition in § 3 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG davon ab, was letztlich mit diesen Abfällen geschieht, d.h., ob sie gemäß §§ 4, 5 und 6 KrW-/AbfG stofflich bzw. energetisch verwertet oder ob sie gemäß § 10 KrW-/AbfG beseitigt werden, und ob der Hauptzweck der Behandlung des Abfallgemisches (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 KrW-/AbfG) in einer Verwertung der Abfälle liegt oder vorrangig in einer Beseitigung des Schadstoffpotentials bzw. in einer Behandlung zu sehen ist (BayVGH vom 30.11.1999, BayVBl 2000, S. 176 ff./177). Nach den von der Klägerin vorgelegten Gutachten zur Zusammensetzung der Abfallgemische und ihrer Darstellung zu den Entsorgungswegen lässt sich diese Frage jedoch nicht mit der zur Überzeugung des Gerichts notwendigen Sicherheit beantworten.

So beziehen sich die den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Gutachten zugrundeliegenden Sortierversuche auf die Filialen der Klägerin in Würzburg (Gutachten Dipl. Ing. N. M. vom 27.4.2001) und die Drogeriemärkte der Klägerin in Hamburg (Gutachten Prof. Dr. W. R. vom 21.4.1999), und können damit keine Aussage über die Zusammensetzung des Restmülls in den beiden streitgegenständlichen Filialen in Schwabach treffen. Auch wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, dass wegen ähnlicher Strukturen und vergleichbarem Warensortiment aller Filialen die Ergebnisse dieser Gutachten, denen zufolge der Verwertungsanteil den Beseitigungsanteil weit übersteigt (Gutachten Dipl. Ing. N. M.: 90 zu 10 und Gutachten Prof. Dr. W. R.: 94 zu 4), auch repräsentativ sind für die beiden Filialen in Schwabach, könnte die Behauptung der Klägerin, in diesen beiden Filialen fiele im wesentlichen nur Restmüll zur Verwertung an, nicht als nachgewiesen angesehen werden. Die Einstufung der Abfälle hängt nämlich, worauf bereits oben hingewiesen wurde, davon ab, was letztlich mit ihnen geschieht. Dies ist jedoch hinsichtlich des unter der Charge “sonstige Abfälle” geführten und in separaten Behältern gesammelten Restmülls nach wie vor ungeklärt, letztendlich aber angesichts der tatsächlichen Entsorgungswege auch nicht – jedenfalls nicht im Sinne der klägerischen Argumentation – aufklärbar.

Schon der letzte von mehreren Entsorgungswegen, die in das gerichtliche Verfahren eingeführt wurden (vgl. Niederschrift vom 4.5.2004), zeigt, dass das Schicksal des in den beiden Filialen der Klägerin anfallenden Restmülls schon aus tatsächlichen Gründen nicht bis zum Ende verfolgt wer6 den kann. Schon bevor dieser Restmüll überhaupt die von der Klägerin behauptete Verwertungsstation erreicht hat, wurde er nämlich mit dem Restmüll anderer Firmen vermischt. Erst danach geht dieses Gemisch in Zeitz – weit ab vom Zuständigkeitsbereich des örtlichen Entsorgungsträgers – über ein Sortierband, welches dann nach Angaben des Bevollmächtigten der Klägerin eine Quote von 70% stofflicher Verwertung ergibt. Dass diese Quote nicht auf das Abfallgemisch der Klägerin ohne weiteres übertragbar ist, versteht sich angesichts der vorangegangenen Vermischungen mit anderen Müllchargen von selbst. Auch die eingeführte Bestätigung der Firma W. Papierverwertung vom 28. Juni 2002 führt nicht zu mehr Klarheit.

Danach werden die sonstigen Abfälle aus den Filialen der Klägerin in einem separaten Container im Zentrallager der Klägerin erfasst. Sodann wird dieser Container von der Firma K. F. auf deren eigenes Zwischenlager transportiert. Dort werden dann die Abfälle zu wirtschaftlichen Transportchargen zusammengestellt und je nach Zusammensetzung einer entsprechend zugelassenen Sortieranlage oder direkt einer energetischen Verwertung zugeführt. Die diesem Schreiben beigefügten Entsorgungsnachweise lassen keinen Zusammenhang mit irgendwelchen Restmüllchargen der Klägerin erkennen. Auch die weiteren im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten Bestätigungen verschiedener Entsorgungsfirmen geben keinen Aufschluss darüber, was mit dem Restmüll der beiden Filialen der Klägerin letztlich passiert. Sie enthalten lediglich allgemeine Hinweise, dass verbleibende Abfälle einer energetischen Verwertung oder einer Deponierung zugeführt werden, wobei als Absender der Abfälle jeweils die Firma F. genannt wird, die, wie bereits dargelegt, neben der Klägerin auch noch zahlreiche andere Firmen entsorgt (vgl. Sortieranalyse der Z. C.-T. GmbH vom 2.7.2002, Schreiben der Firma S. U. GmbH und Co.KG vom 11.7.2002). Auch die Bestätigungen der OTR tragen zur Klärung nichts bei. Zwar enthält das an die Klägerin gerichtete Schreiben vom 14. März 2001 das Ergebnis einer Sortieranalyse und die Feststellung, dass “Beseitigungsabfälle in den Verkaufsstellen der Klägerin als solche nicht anfallen”, wohingegen andererseits gemäß Schreiben vom 29. Januar 2002 monatlich ca. 17,48 Tonnen “gemischte Materialien” anfallen, die an die Firma S. in Eichstätt zur Verwertung weitergeleitet werden, wobei nähere Ausführungen dazu bzw. entsprechende Nachweise fehlen.

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die von der Klägerin im Verfahren vorgelegten Belege, Schriftstücke und Gutachten nicht geeignet sind, den Nachweis dafür zu erbringen, dass der in den beiden Filialen anfallende Restmüll überwiegend einer Verwertung zugeführt wird. Auch eine Beweiserhebung durch das Gericht (§ 86 Abs. 1 VwGO) würde angesichts der Tatsache, dass der in den Filialen der Klägerin anfallende Restmüll lange vor der behaupteten Verwertung mit Restmüll anderer Firmen vermischt wird, die entscheidungserhebliche Frage, ob dieser Restmüll einer ordnungsgemäßen Verwertung im Sinne von §§ 4, 5 und 6 KrW-/AbfG zugeführt wird, einer weiteren Klärung nicht näher bringen.

3. Zu wessen Lasten diese Unerweislichkeit der Behauptung der Klägerin, in ihren beiden Filialen falle nur Restmüll an, der verwertet wird, letztlich geht, ist als materiell-rechtliche Frage durch Auslegung der nunmehr maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage des § 7 Satz 4 GewAbfV in Verbindung mit den zugehörigen Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes zu ermitteln. Zwar trägt im Anfechtungsrechtsstreit grundsätzlich die Behörde die Beweislast für die Tatsachen, die nach der zugrundeliegenden Norm Voraussetzung für die durch den Verwaltungsakt angeordnete belastende Rechtsfolge sind (Darwin in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, RdNr. 106 zu § 108 VwGO m.w.N.). Vorrangig gegenüber dieser nur subsidiär anwendbaren Grundregel sind jedoch für die Beweislastverteilung beweislastrechtliche Sonderregeln, wozu insbesondere widerlegliche gesetzliche Vermutungen gehören, die zu einer Umkehr der Beweislast führen (vgl. BVerwGE 78, 147/148; Darwin a.a.O. RdNr. 109, 110 zu § 108 VwGO).

Schon aus § 3 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG folgt, dass derjenige, der sich auf die Verwertung von Abfällen beruft, dies (im Sinne der zumindest materiellen Beweislast) zu beweisen hat. Denn für die Anwendung der Vorschriften über Verwertungsabfälle wird dort vorausgesetzt, dass die Abfälle tatsächlich verwertet werden. Daher ist nötigenfalls dies zu beweisen und es hat nicht umgekehrt die Behörde die Nicht-Verwertung zu beweisen. Dasselbe Ergebnis folgt aus § 7 Satz 4 GewAbfV.

Wie bereits oben ausgeführt wurde, kann aus § 7 Satz 4 GewAbfV keine unbedingte Pflicht für Gewerbetreibende zur Nutzung und Vorhaltung von Abfallbehältern abgeleitet werden. Allerdings folgt aus der Begründung zu dieser Bestimmung (vgl. BR-Drs. 278/02 S. 33), dass ein Motiv des Verordnungsgebers zum Erlass dieser Vorschrift die Annahme war, dass nach den Erfahrungen der Vollzugspraxis bei jedem Erzeuger und Besitzer von gewerblichen Siedlungsabfällen, der die Anforderungen nach den §§ 3, 4 und 6 einhält, Abfälle anfallen, die nicht verwertet werden. In diesem Sinne ist § 7 Satz 4 GewAbfV als widerlegliche Vermutung zu verstehen, die aber dem Abfallerzeuger oder –besitzer im Einzelfall die Nachweismöglichkeit zugesteht, entgegen allgemeiner Erfahrung keine Abfälle zur Beseitigung produziert zu haben bzw. zu besitzen (so VGH Baden- Württemberg, a.a.O. S. 32; Vollzugsleitfaden der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall – LAGA – zur GewAbfV vom 26.3.2003), wobei dieser Nachweis jedoch wohl nur in wenigen Fällen zu führen sein dürfte. Notwendig ist demzufolge von Seiten der Behörde der Nachweis der § 7 Satz 4 GewAbfV zugrundeliegenden Vermutungsbasis, nicht aber der Beweis der vermuteten Tatsache selbst, während zur Entkräftung der widerlegbaren Vermutung der volle Beweis notwendig ist, den dann der Adressat der belastenden Verfügung, vorliegend die Klägerin, zu erbringen hat. Demzufolge müssen also Tatsachen vorliegen, die die Möglichkeit ausschließen, dass die normative Vermutung, auch im Betrieb der Klägerin falle Abfall zur Beseitigung an, zutreffen könnte (vgl. BVerwGE 78, 147 ff./150).

Für eine Beweislast der Klägerin spricht im Übrigen auch die Zielvorstellung des Verordnungsgebers, in Zukunft sogenannte Scheinverwertungen dadurch zu verhindern, dass gemischte Abfälle nur mehr einer Vorbehandlungsanlage zugeführt werden dürfen, in welchen ein hoher Verwertungsgrad zu erwarten ist (vgl. BT-Drucksache 14/7328 S. 11). Da der gesamte Verwertungsvorgang in die Verantwortungs- und Verfügungssphäre der Klägerin fällt, erscheint es auch von dieser Zielvorstellung her gerechtfertigt, die Beweisführungspflicht insoweit der Klägerin aufzuerlegen (vgl. BVerwGE 55, 288/297).

Dem bislang von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalt zur Verwertung des in ihren beiden Filialen in Schwabach anfallenden Restmülls lassen sich solche die Vermutung widerlegende Tatsachen nicht entnehmen. Dagegen steht unstreitig fest, dass in diesen Filialen jedenfalls in kleinen Mengen Restmüll anfällt, der nicht mehr verwertet, sondern nur mehr beseitigt werden kann. Damit findet die § 7 Satz 4 GewAbfV zugrunde liegende normative Vermutung ihre Bestätigung. Der Beweis dafür, dass der überwiegende Teil des Restmülls einer Verwertung zugeführt wird, weshalb von einer Verwertung des Restmülls insgesamt auszugehen wäre, wurde nicht erbracht und war auch aufgrund der oben dargelegten Vermischungsvorgänge ohnehin nicht möglich. Auch die beiden vorgelegten Gutachten haben diesen Beweis nicht erbracht. Sie stellen abschließend lediglich fest, dass die Stoffgruppe 7 – “sonstige Abfälle” – zu 90% verwertbare Abfälle enthält (Gutachten Dipl. Ing. N. M. S. 23) bzw. dass das sortieranalytisch nachgewiesene Recyclingpotential rund 94% betrage und damit eindeutig als Abfall zur Verwertung eingestuft werde und auch mit den Mitteln der dort benannten Firma fachgerecht transportiert, sortiert, verwertet und entsorgt werden könne (Gutachten Prof. Dr. W. R. S. 16). Ungeachtet dessen, dass eine Entsorgung des in den beiden Filialen in Schwabach anfallenden Restmülls über die benannte Firma ohnehin nicht stattfindet, enthalten beide Gutachten im Hinblick auf den streitgegenständlichen Restmüll keine verwertbaren Aussagen zur tatsächlichen Verwertung.

Auch das weitere Vorbringen der Klägerin zur Entsorgung ihres Restmülls führt nicht zur notwendigen Klärung der behaupteten Verwertungsvorgänge. So berief sich die Klägerin in erster Instanz darauf, dass die nach einer Verlesung des Restmülls übrig bleibenden Reste einer thermischen Behandlung im Müllheizkraftwerk Würzburg zugeführt werden. Dies wird vom Zweckverband Abfallwirtschaft Raum Würzburg jedoch bestritten, auch wenn nicht ausgeschlossen wird, dass möglicherweise in von der Firma F. gelieferten Baustellen - Mischabfällen auch geringe Mengen des Restmülls aus den Filialen der Klägerin enthalten gewesen seien. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird dargelegt, dass der Entsorgungsweg über das Müllheizkraftwerk Würzburg ohnehin nicht mehr verfolgt werde, sondern der nicht verwertbare Rest “vermutlich” in der Gegend von Zeitz deponiert werde.

Nach alledem ist der Klägerin der ihr obliegende Nachweis, dass in ihren beiden Filialen in Schwabach kein Restmüll zur Beseitigung anfalle, nicht gelungen. Die angefochtenen Anordnungen sind demzufolge rechtmäßig, weshalb die Klage zu Recht abgewiesen wurde. Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht für den streitig entschiedenen Verfahrensteil auf § 154 Abs. 2 VwGO (vorläufige Vollstreckbarkeit § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO) und im Übrigen auf § 161 Abs. 2 VwGO. Die Klägerin wäre auch hinsichtlich des Zeitraums, für den der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, voraussichtlich unterlegen, denn für diesen Zeitraum wäre die Überlassungspflicht der Klägerin nach § 13 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG begründet gewesen. Der Senat geht davon aus, dass die erwähnten Erfahrungen der Vollzugspraxis, die in § 7 Satz 4 GewAbfG niedergelegt wurden, auch schon vorher zu einer entsprechenden tatsächlichen Vermutung im Sinne eines Anscheinsbeweises geführt hätten. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe gegeben ist.

Verkehrsrecht: Fahrverbot; Absehen; erforderlicher Umfang der Feststellungen, Beweisrecht, zugunsten Ermittlungen durch die Ermittlungsbehörde

Der Tatrichter muss für seine Überzeugung vom Vorliegen eines Ausnahmefalls, der das Absehen vom Regelfahrverbot rechtfertigen soll, eine auf Tatsachen gestützte Begründung geben, die sich nicht nur in einer unkritischen Wiedergabe der Einlassung des Betroffenen erschöpfen darf.

Auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Arnsberg gegen das Urteil des Amtsgerichts Soest vom 16. September 2003 hat der 4. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 05. 02. 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft sowie des Betroffenen bzw. seines Verteidigers beschlossen:

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. I n diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht Soest zurückverwiesen.

Gründe:

Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen fahrlässiger Nichteinhaltung des erforderlichen Abstandes eine Geldbuße von 250,- € festgesetzt. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts befuhr der Betroffene am 13. Oktober 2002 um 11.01 Uhr mit dem PKW BMW, amtliches Kennzeichen: XXXXXXXXXXX, die Bundesautobahn A 44 in Fahrtrichtung Kassel. Dabei betrug bei dem Kilometer 133,2 sein Abstand zu dem vorausfahrenden Fahrzeug bei einer gefahrenen Geschwindigkeit von mindestens 134 km/h weniger als 2/10 des halben Tachowertes und zwar höchstens 10,82 m.

„Für die danach von dem Betroffenen vorwerfbar und fahrlässig begangene Ordnungswidrigkeit der Nichteinhaltung des erforderlichen Sicherheitsabstandes gem. §§ 4 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 1 Nr. 4 StVO, 24 StVG sieht die Bußgeldkatalogverordnung einen Regelsatz von 125 EUR sowie die Verhängung eines Fahrverbotes für die Dauer von 1 Monat wegen grober Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers vor. Das Gericht hat von der Verhängung des an sich verwirkten Fahrverbotes gegen eine Verdoppelung der Geldbuße auf 250 EUR abgesehen.

Das Gericht ist sich dabei bewusst, dass bei Vorliegen eines sogenannten Regelfalles von der Anordnung eines Fahrverbotes nur bei Verkehrsgegebenheiten mit denkbar geringer Gefährlichkeit und minimalem Handlungsunwert im Verhalten des Betroffenen oder dann abgesehen werden kann, wenn eine Vielzahl für sich genommen gewöhnlicher und durchschnittlicher Umstände oder erhebliche Härten eine solche Ausnahme begründen.

Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist das Gericht insbesondere auch auf Grund des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks von dem Betroffenen, der sich einsichtig gezeigt hat und der keine Voreintragung vorweist, der Auffassung, dass die mit einem Fahrverbot verfolgte Denkzettel- und Besinnungsfunktion vorliegend auch mit einer erhöhten Geldbuße erreicht werden kann.

Der Betroffene ist beruflich dringend auf den Führerschein angewiesen, da er in seinem Bäckereibetrieb selbst Backwaren ausfährt, während seine insgesamt 13 Angestellten für den Verkauf der Backwaren in dem Hauptgeschäft und der Filiale sowie in den Verkaufsautos eingesetzt sind. Urlaub für die Dauer eines Fahrverbotes kann der Betroffene nicht nehmen. Er führt den Betrieb seit 1990 und hat nun im 5. Jahr hintereinander keinen Urlaub gemacht. Insgesamt kann davon ausgegangen werden, dass die gegen den Betroffenen verhängte empfindliche Geldbuße von 250 EUR ausreichend ist, um diesen künftig zur Einhaltung der Verkehrsvorschriften anzuhalten.“

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der die Generalstaatsanwaltschaft beigetreten ist.

1. Die vom Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen fahrlässiger Nichteinhaltung des erforderlichen Sicherheitsabstandes, so dass die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Beschränkung der Rechtsbeschwerde wirksam ist.

2. Die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs lässt Rechtsfehler erkennen, die zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung insoweit führen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 38, 125, 134) und der Oberlandesgerichte (vgl. Senatsbeschluss vom 4. März 2003 - 4 Ss OWi 164/03 -) kann zwar von der Verhängung eines gemäß § 4 BKatV indizierten Regelfahrverbotes ausnahmsweise - ggf. unter Erhöhung der Regelgeldbuße - abgesehen werden, wenn erhebliche Härten oder eine Vielzahl gewöhnlicher Umstände vorliegen, die es angemessen erscheinen lassen, den Betroffenen trotz des groben bzw. beharrlichen Pflichtverstoßes mit einem Fahrverbot zu belegen.

Der Tatrichter muss für seine Überzeugung vom Vorliegen eines Ausnahmefalls jedoch eine auf Tatsachen gestützte Begründung geben, die sich nicht nur in einer unkritischen Wiedergabe der Einlassung des Betroffenen erschöpfen darf (vgl. OLG Hamm VRS 95, 138, 140). Zwar ist es dem Tatrichter nicht schlechthin verwehrt, einer Behauptung zu glauben. Entlastende Angaben des Betroffenen, der sich auf das Vorliegen einer persönlichen Ausnahmesituation beruft und regelmäßig ein großes Interesse daran haben wird, der Verhängung eines Fahrverbotes zu entgehen, dürfen jedoch nicht ohne weitere Prüfung hingenommen werden. Gegebenenfalls muss darüber Beweis erhoben werden.

Es lässt hinreichend konkrete und für das Rechtsbeschwerdegericht überprüfbare Feststellungen zu einer Existenzgefährdung des Betroffenen, welche ein Absehen von der Verhängung eines Fahrverbotes rechtfertigen könnte, vermissen und beschränkt sich auf die Wiedergabe der unkritisch hingenommenen Einlassung des Betroffenen dazu. Das Gericht hat nicht die Behauptung des Betroffenen überprüft, dass er nicht in der Lage sei, für einige Wochen Urlaub zu machen. Zudem hat das Gericht nicht bedacht, dass es dem Betroffenen durchaus möglich sein kann, für die Zeit von einem Monat einen Aushilfsfahrer einzustellen. Zu überprüfen wäre ferner gewesen, ob der Betrieb des Betroffenen, der über sechs Verkaufsautos verfügt, so organisiert werden kann, dass ohnehin dort beschäftigte, so organisiert werden kann, dass ohnehin dort beschäftigte Fahrer die Aufgaben des Betroffenen wahrnehmen können.

Bloße berufliche Nachteile, die zwar unangenehm und spürbar sein mögen, eine Existenzgefährdung jedoch nicht nach sich ziehen, sind nicht geeignet, ein Absehen von der Verhängung eines Fahrverbotes zu rechtfertigen. Wegen des aufgezeigten Mangels unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung im tenorierten Umfang.

Die Sache war daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht Soest zurückzuverweisen.

Ob das Verhalten des Betroffenen wirklich „grob“ fahrlässig war, hat weder das AG festgestellt, noch das OLG gerügt. Erforderlich wäre m.E. gewesen zu prüfen, welche Zeit oder welche Strecke der Betroffene mit dem verbotenen geringen Abstand gefahren ist.

Die Rüge, die das OLG dem Amtsrichter erteilte, trifft auch die Ermittlungsbehörde. Sie hätte schon - unterstellt, die Einlassung des Betroffenen hätte er schon im Einpruchsverfahren vorgetragen – geprüft werden müssen. Die Einlassung hätte auch nicht als wahr unterstellt werden dürfen, um dann etwa fortzufahren: „Auch wenn man das Vorbringen des Betroffenen als wahr unterstellt, ist das Absehen von einem Fahrverbot nicht möglich, denn …. „.

Das ergibt sich schon daraus, dass das OLG die Einlassung des Betroffenen für beachtlich gehalten und die Sache an das AG zurückverwiesen hat. Wäre die Einlassung unbeachtlich gewesen, dann hätte das OLG wohl diese Unterstellung gemacht und nicht an das AG zurückverwiesen.

Der Amtsrichter hat – unterstellt, der Betroffene habe die Einlassung bereits im Einspruchsverfahren vorgetragen – versäumt nach § 69 Abs. 5 OWiG vorzugehen: Er hätte die Sache an die Bußgeldstelle zurückverweisen müssen, um den Sachverhalt weiter aufzuklären. Denn aus seiner Sicht, waren die Einlassungen des Betroffenen zu seinen Gunsten erheblich. Das ergibt sich aus seiner Urteilsbegründung. Wenn aber bereits bei der „Zulassung der öffentlichen Klage“, hier also die Bestimmung des Hauptverhandlungstermins, der Sachverhalt ungenügend aufklärt ist, dann hat diese Aufklärung nicht das Gericht, sondern die Ermittlungsbehörde vorzunehmen. Es ist – grundsätzlich – nur Aufgabe des Gerichts, den von der Ermittlungsbehörde ermittelten Sachverhalt rechtlich und tatsächlich zu prüfen. Ergeben sich dabei Anhaltspunkte, dass – bei weiterer Aufklärung – eine gerichtliche Entscheidung zugunsten des Betroffenen möglich ist, hat der Richter diese Ermittlungen anstellen zu lassen, nicht sie selbst in der Hauptverhandlung nachzuholen. Brenner

Wirtschaftsrecht: Der Geschäftsführer einer GmbH ist nicht immer Arbeitnehmer

Der Geschäftsführer einer GmbH ist nicht immer Arbeitnehmer im sozialrechtlichen Sinn. Die Arbeitnehmereigenschaft im Sozialversicherungsrecht und im Lohnsteuerrecht ist nicht in jedem Fall identisch, sondern ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen und kann im Einzelfall unterschiedlich sein, wenngleich auch weitgehende Übereinstimmung besteht.

hat das Finanzgericht des Saarlandes in Saarbrücken unter Mitwirkung des Präsidenten des Finanzgerichtes Schwarz als Vorsitzender sowie der Richter am Finanzgericht Berwanger und Dr. Bartone und der ehrenamtlichen Richter Dipl.-Kffr. Schäfer (Leiterin der Finanzbuchhaltung) und Dipl.-Ing. Strehl (Architekt) aufgrund der mündlichen Verhandlung am 29. April 2004 für Recht erkannt:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines gegenüber der Klägerin ergangenen Lohnsteuerhaftungsbescheids.

Die Klägerin ist eine im Jahr 1973 gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in S., deren Unternehmensgegenstand der Groß- und Einzelhandel mit Alteisen, Metallen, Rohprodukten und Hüttenerzeugnissen ist. An der Klägerin sind seit 1993 der Geschäftsführer B. zu 40 v.H. (dies entspricht einem Anteil am Stammkapital in Höhe von 100.000 DM) und die SGmbH & Co. KG zu 60 v.H. (dies entspricht einem Anteil am Stammkapital in Höhe von 150.000 DM) als Gesellschafter beteiligt. Herr B. ist seit 1975 alleiniger, einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer und als solcher von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Sein Anstellungsvertrag sieht den Ausschluss einer ordentlichen Kündigung vor und bestimmt, dass er „die Stellung des Arbeitgebers im Sinne des Arbeits- und Sozialrechts“ wahrnehme und die innerbetriebliche Organisation bestimme. Außerdem erhält er danach neben einer monatlichen festen Vergütung eine Gewinntantieme in Höhe von 20 v.H. des Jahresergebnisses vor Steuern.

I n der Zeit von Oktober 1997 bis Januar 1998 führte der Beklagte bei der Klägerin eine Lohnsteuer- Außenprüfung für die Jahre 1989 bis 1991 durch. In deren Rahmen kam der Prüfer zum Ergebnis, dass die Klägerin gegenüber dem Geschäftsführer Zukunftssicherungsleistungen in Form von Beiträgen an die Berufsgenossenschaft zur Unfallversicherung erbracht habe, ohne dass hierfür eine gesetzliche Verpflichtung bestanden hätte. Nach Auffassung des Prüfers handelte es sich bei den Leistungen um steuerpflichtigen Lohn, für den die entsprechende Lohnsteuer bei der Klägerin geltend zu machen sei.

Der Beklagte schloss sich dieser Auffassung an und erließ am 29. Januar 1998 einen Haftungsbescheid über Lohnsteuer in Höhe von 31.510,40 DM gegenüber der Klägerin, den diese mit ihrem Einspruch vom 19. Februar 1998 anfocht. Sie begründete den Einspruch damit, dass die Beiträge zur Unfallversicherung Pflichtbeiträge darstellten, die lohnsteuerfrei seien. Der Beklagte folgte dem nicht, sondern wies den Einspruch mit seiner Einspruchsentscheidung vom 12. Juli 2000 als unbegründet zurück.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Beiträge zur Unfallversicherung, soweit sie den Geschäftsführer beträfen, seien aufgrund gesetzlicher Verpflichtung erbracht worden. Daher seien sie nach § 3 Nr. 62 EStG steuerfrei. Die Frage nach der gesetzlichen Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erbringung von Beiträgen zur Sozialversicherung sei für jeden Zweig der Sozialversicherung gesondert vorzunehmen. Im Streitfall sei der Geschäftsführer zwar in Bezug auf die gesetzliche Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung nicht als Arbeitnehmer im sozialrechtlichen Sinne anzusehen.

Da er jedoch zu weniger als 50 v.H. am Stammkapital der Arbeitgeberin beteiligt sei, sei er in der gesetzlichen Unfallversicherung versicherungspflichtig. Zudem verfüge er auch nicht über eine Sperrminorität, die es ihm erlaube, ihm nicht genehme Weisungen unbeachtet zu lassen.

den Haftungsbescheid über Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag vom 6. Februar1998, in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12. Juni 2000, aufzuheben.

Er tritt den Ausführungen der Klägerin entgegen und führt im Wesentlichen aus, der Geschäftsführer habe das Geschäftsführeramt alleine ausgeübt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit, könne den Ort, die Zeit sowie die Art und Weise der Arbeitserledigung selbst bestimmen, könne selbst über den Urlaubsantritt bestimmen und verfüge über eigenverantwortliche Entscheidungskompetenz. Dies alles spreche gegen die Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer im Sinne der unfallversicherungspflichtigen Vorschriften. Die Klägerin sei daher nicht beitragspflichtig gewesen, so dass die an die Berufsgenossenschaft entrichteten Beiträge nicht aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung gezahlt worden und damit als steuerpflichtiger Lohn anzusehen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die beigezogenen Behördenakten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Der angefochtene auf der Grundlage des § 191 Abs. 1 Satz 1 AO ergangene Lohnsteuer- Haftungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Denn die Voraussetzungen für eine Haftung nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG sind im Streitfall erfüllt.

Nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er nach § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG einzubehalten und nach § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abzuführen hat. Nach § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten.

1.1 Der Geschäftsführer der Klägerin ist deren Arbeitnehmer im lohnsteuerrechtlichen Sinn. Denn Arbeitnehmer sind unter anderem Personen, die in privatem Dienst beschäftigt sind (§ 1 Abs. 1 Satz 1 LStDV), und dabei dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schulden (§ 1 Abs. 2 Satz 1 LStDV). Es besteht kein Zweifel daran, dass ein GmbH-Geschäftsführer Arbeitnehmer seiner GmbH ist, auch wenn er an ihr als Gesellschafter beteiligt ist , denn er ist als Organ in den Organismus der Gesellschaft eingegliedert und den Weisungen der Gesellschaft unterworfen, die sich aus der Bestellung zum Geschäftsführer, aus dem Anstellungsvertrag und aus den Gesellschafterbeschlüssen ergeben können (vgl. zum Beispiel BFH, Urteil vom 9. Oktober 1996, XI R 47/96, BStBl. II 1997, 255).

1.2 Lohn im Sinne der §§ 38 ff. EStG sind alle Einnahmen, die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis zufließen, unabhängig davon, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form die Einnahmen zufließen (§ 2 Abs. 1 LStDV); maßgeblich ist die Veranlassung durch das Dienstverhältnis.

Daher zählen auch Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers zum Arbeitslohn, sofern diese Leistungen nicht gemäß § 3 Nr. 62 EStG steuerfrei sind, weil der Arbeitgeber nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zur Zahlung gesetzlich verpflichtet ist. Solche Zukunftssicherungsleistungen sind auch Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung nach §§ 537 ff. RVO (seit 1997 §§ 1 ff. SGB-VII; vgl. zum Beispiel Schmidt/ Heinicke, EStG, 22. Aufl. 2003, § 3 ABC „Zukunftssicherungsleistungen“).

Im Streitfall war die Klägerin zur Leistung von Beiträgen zu gesetzlichen Unfallversicherung für den Geschäftsführer nicht gesetzlich verpflichtet. Nach § 539 Abs. 1 Nr. 1 RVO (nunmehr § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB-VII) sind in der gesetzlichen Unfallversicherung die aufgrund eines Arbeitsverhältnisses Beschäftigten versichert, mithin alle Arbeitnehmer im sozialrechtlichen Sinn. Die Beurteilung – auch durch die Finanzbehörden und Finanzgerichte - erfolgt dabei nach den sozialrechtlichen Vorschriften (vgl. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 20. September 1996 9 K 65/92, EFG 1997, 393).

Eine Beschäftigung in diesem Sinne ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 SGB-IV). § 7 Abs. 1 SGB-IV enthält die maßgebliche Definition des Begriffs „Beschäftigung“ für alle Zweige der Sozialversicherung, mithin nicht nur für die Krankenversicherung (SGB-V), die Rentenversicherung (SGB-VI), die Arbeitslosenversicherung (SGB-III) und die Pflegeversicherung (SGB-XI), sondern auch für die Unfallversicherung (SGB-VII).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist daher der sozialrechtliche Arbeitnehmerbegriff für sämtliche Bereiche der Sozialversicherung einheitlich zu beurteilen (vgl. zum Beispiel BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R, NZS 2000, 147; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. September 1998 L 3 U 253/97, juris Dok.-Nr. KSRE- 022461322; Bayerisches LSG, Urteil vom 30. Oktober 2002, L 2 U 500/00, juris Dok.-Nr. KSRE- 033930822).

Danach ist der Geschäftsführer der Klägerin kein Arbeitnehmer im sozialrechtlichen Sinn. Zwar besteht kein Zweifel daran, dass der Geschäftsführer Arbeitnehmer im lohnsteuerrechtlichen Sinn ist (siehe oben 1.). Die Arbeitnehmereigenschaft im Sozialversicherungsrecht und im Lohnsteuerrecht ist nicht in jedem Fall identisch , sondern ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen und kann im Einzelfall unterschiedlich sein, wenngleich auch weitgehende Übereinstimmung besteht (vgl. zum Beispiel Memento, Personalrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2004, Nr. 6305).

wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist (vgl. BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R, NZS 2000, 147 mit weiteren Nachweisen). Die persönliche Abhängigkeit stellt das wesentliche, das charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung.

Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert" sein (vgl. BSG, Urteil vom 23. September 1982, 10 Rar 10/81, SozR 2100 § 7 Nr. 7 mit weiteren Nachweisen). Es darf aber nicht vollständig entfallen.

die Möglichkeit, frei über Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Juli 1989 11/7 Rar 71/87, HV-Info 1989, 2678 mit weiteren Nachweisen).

In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht, die allerdings zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Juli 1989 11/7 RAr 71/87 -, HV-Info 1989, 2678).

Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch die Beantwortung der Frage, ob die Tätigkeit des Geschäftsführers einer GmbH, dessen Organstellung allein eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern nicht ausschließt (BSG, Urteil vom 13. Dezember 1960, 3 RK 2/56, BSGE 13, 196, 200; BSG, Urteil vom 27. Juli 1989 11/7 RAr 71/87, HV-Info 1989, 2678; BSG, Urteil vom 29. Oktober 1986 7 Rar 43/85, USK 86145), eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit darstellt. Ob eine Tätigkeit außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wird, richtet sich danach, ob nach dem Gesamtbild eine persönliche Abhängigkeit von der Gesellschaft besteht (vgl. BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R, NZS 2000, 147 mit weiteren Nachweisen).

Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter der GmbH , hängt die Entscheidung, ob ein abhängiges, die Versicherungspflicht auslösendes Arbeitsverhältnis vorliegt,

davon ab, ob er einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft ausübt

(vgl. BSG, Urteil vom 13. Dezember 1960, 3 RK 2/56, BSGE 13, 196; BSG, Urteil vom 31. Juli 1974 12 RK 26/72, BSGE 38, 53; BSG, Urteil vom 25. Oktober 1989 2 RU 12/89 -, HV-Info 1990, 112; BSG, Urteil vom 27. Juli 1989 11/7 RAr 71/87, HV-Info 1989, 2678; BSG, Urteil vom 14. Dezember 1995 2 RU 41/94, SGb 1996, 487; BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R, NZS 2000, 147 mit weiteren Nachweisen).

er allein oder jedenfalls mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann.

Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 539 Abs. 1 Nr. 1 RVO wird bei einem zur Hälfte am Stammkapital einer GmbH beteiligten Geschäftsführer verneint, weil er zumindest jederzeit verhindern kann, dass überhaupt ein Beschluss gefasst wird (vgl. BSG, Urteil vom 25. Mai 1965, 2 RU 176/59, BSGE 23, 83). In diesem Fall unterliegt der Geschäftsführer keinem eine persönliche Abhängigkeit begründenden Weisungsrecht der Gesellschafter. Dies bedeutet, dass die Versicherungspflicht des Geschäftsführers einer GmbH, der zugleich deren Gesellschafter ist, davon abhängt, ob wegen seiner Kapitalbeteiligung noch ein Verhältnis der persönlichen Abhängigkeit vorliegt.

Hat ein solcher Geschäftsführer aufgrund seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft, dass er jeden ihm nicht genehmen Beschluss verhindern kann, so fehlt die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit. Dies ist der Fall, wenn der Geschäftsführer Mehrheitsgesellschafter ist, er also über die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft oder mehr verfügt (vgl. zum Beispiel BSG, Urteil vom 25. Mai 1965, 2 RU 176/59, BSGE 23, 83), und zwar auch dann, wenn er von der ihm zustehenden Rechtsmacht tatsächlich keinen Gebrauch macht und die Entscheidung anderen überlässt (BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R, NZS 2000, 147 mit weiteren Nachweisen).

Unter Umständen genügt auch schon ein geringerer Kapitalanteil , insbesondere wenn er über eine Sperrminorität verfügt, die sich unter anderem darauf erstreckt, ihm nicht genehme Weisungen gerade hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort der Tätigkeit zu verhindern (vgl. BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R, NZS 2000, 147 mit weiteren Nachweisen). Der Umkehrschluss, dass mangels eines durch die Kapitalbeteiligung hervorgerufenen beherrschenden Einflusses auf die Gesellschaft regelmäßig ein Abhängigkeitsverhältnis des Gesellschafter- Geschäftsführers anzunehmen ist, ist von der Rechtsprechung des BSG nicht gebilligt worden (BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R, NZS 2000, 147 mit weiteren Nachweisen).

In solchen Fällen hängt das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nach allgemeinen Grundsätzen wesentlich davon ab,

ob der Geschäftsführer nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit einem seine persönliche Abhängigkeit begründenden Weisungsrecht der GmbH unterliegt.

Denn auch wenn der geschäftsführende Gesellschafter über keine Mehrheit am Stammkapital und auch nicht über eine Sperrminorität verfügt, kann eine abhängige Beschäftigung weiter dann ausgeschlossen sein, wenn es ihm sein tatsächlicher Einfluss auf die Willensbildung der GmbH gestattet, nicht genehme Weisungen der genannten Art zu verhindern (BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R, NZS 2000, 147 mit weiteren Nachweisen). Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn zwar nicht er selbst, jedoch seine Familie über die Kapitalmehrheit verfügt, und ihm von den übrigen Familienmitgliedern freie Hand gelassen wird. Desgleichen, wenn er auch als externer (angestellter) Geschäftsführer in der GmbH "schalten und walten" kann, wie er will, weil er die Gesellschafter persönlich dominiert oder weil diese wirtschaftlich von ihm abhängig sind. Hierbei ist entscheidend, ob nach dem Gesamtbild der Geschäftsführer aufgrund des Gesellschaftsvertrages sowie aufgrund des Geschäftsführer-Vertrages von der Gesellschaft persönlich abhängig ist oder nicht.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und unter Heranziehung des Anstellungsvertrages zwischen der Klägerin und ihrem Geschäftsführer gilt im Streitfall folgendes:

Der Anstellungsvertrag schließt das Recht der Klägerin zur ordentlichen Kündigung aus, beschränkt sich also auf die außerordentliche Kündigung (Kündigung aus wichtigem Grund; § 1 Abs. 2 des Vertrages). Eine ordentliche Kündigung steht danach nur dem Geschäftsführer zu (§ 1 Abs. 3 des Vertrages). Dies begründet eine gegenüber anderen Arbeitgebern erheblich schwächere Position. Denn der Geschäftsführer einer GmbH ist kein Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts, so dass zum Beispiel das Kündigungsschutzgesetz auf ihn keine Anwendung findet. Daher gibt es im Bereich der ordentlichen Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers keine Beschränkung auf die in § 1 Abs. 2 KSchG abschließend aufgeführten Gründe für eine ordentliche Kündigung von Arbeitnehmern (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG; siehe dazu auch Memento, Personalrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2004, Nr. 1701). Mithin hat der Geschäftsführer der Klägerin eine Rechtsstellung inne, die ihn gegenüber sonstigen Arbeitnehmern erheblich privilegiert.

Dem Geschäftsführer obliegt allein die gesamte Leitung des Betriebs und Bestimmung der innerbetrieblichen Organisation (§ 2 Abs. 1 Sätze 1 und 3 des Vertrags). Diese Bestimmungen betreffen typische unternehmerische Maßnahmen und räumen dem Geschäftsführer eine arbeitgeberähnliche Position ein.

Zudem sind die Vertragsparteien selbst davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer die Stellung des Arbeitgebers im Sinn der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften innehat, wie sie es ausdrücklich im Vertrag niedergelegt haben (§ 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags). Hat der Geschäftsführer die Stellung eines Arbeitgebers inne, schließt dies seine Arbeitnehmerstellung aus, zumal er selbst bei Abschluss dieses Vertrages auf beiden Seiten tätig war, nachdem er von den Beschränkungen des Selbstkontrahierungsverbotes nach § 181 BGB befreit ist (§ 4 Satz 1 des Vertrags). Dahinter treten die Beschränkungen, die dem Geschäftsführer durch § 4 Satz 2 des Vertrags auferlegt sind, zurück. Dort wird ein Zustimmungserfordernis zugunsten der Gesellschafterversammlung, an der der Geschäftsführer selbst wesentlich beteiligt ist, begründet, und zwar im Hinblick auf bedeutende Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen. Schließlich ist dem Geschäftsführer bei der Festlegung der Urlaubszeiten keine wesentliche Beschränkung auferlegt. Vielmehr bestimmt er die Urlaubszeiten selbst und hat dabei lediglich allgemein die Belange der Klägerin zu wahren (§ 2 Abs. 2 Satz 2 des Vertrags). Letzteres stellt eine Selbstverständlichkeit dar, die auch ohne ausdrückliche Regelung im Anstellungsvertrag als vertragliche Nebenpflicht den Geschäftsführer bindet. Daher ist der Geschäftsführer in einem Punkt, der in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung als wesentlicher hervorgehoben wird, nicht als weisungsabhängig anzusehen.

Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die Klägerin sich nicht auf die Bestätigung der Großhandels- und Lagerei-Berufsgenossenschaft vom 17. Februar 1998 berufen kann. Denn dabei handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 31 Satz 1 SGB-X, der die Versicherungspflicht des Geschäftsführers verbindlich regelt.

Nach der bisherigen finanzgerichtlichen Rechtsprechung entfaltete der Bescheid über die Sozialversicherungspflicht eines Sozialversicherungsträgers keine - weder positiv noch negativ - Bindungswirkung für die Finanzbehörden. Diesen stand nach dieser Auffassung vielmehr ein eigenes Prüfungsrecht zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft eines Gesellschafter-Geschäftsführers als Vorfrage für die Anwendung des § 3 Nr. 62 EStG zu (vgl. BFH, Urteil vom 28. Mai 1998 X R 7/96, BFH/NV 1999, 262 unter Punkt 2 der Entscheidungsgründe; FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 1993 14 K 5416/91, EFG 1994, 566 [567]; FG Baden-Württemberg, Urteile vom 8. September 1994 3 K 285/88, EFG 1995, 194, vom 20. September 1996 9 K 65/92, EFG 1992, 393 [395]; Niedersächsisches FG, Urteil vom 22. Mai 2003 10 K 535/99, EFG 2004, 469; Tipke/Kruse, AO/FGO, § 171 AO, Tz. 94).

Diese Rechtsprechung dürfte durch die neuere Rechtsprechung des BFH zum Teil überholt sein, wonach Entscheidungen des zuständigen Sozialversicherungsträgers über die Sozialversicherungspflicht von Beschäftigungsverhältnissen für das Besteuerungsverfahren Tatbestandswirkung entfalten können. Die Tatbestandswirkung führt dazu, dass die Entscheidung des Sozialversicherungsträgers von den Finanzbehörden (und den Finanzgerichten) bei der Beurteilung, ob der Tatbestand des § 3 Nr. 62 EStG erfüllt ist, zu beachten sind, wenn die Entscheidung nicht offensichtlich rechtswidrig ist (BFH, Urteil vom 6. Juni 2002 VI R 178/97, BStBl. II 2003, 34). Daher kann infolge der Tatbestandwirkung auch eine analoge Anwendung des § 3 Nr. 62 EStG in Betracht kommen, auch wenn tatsächlich kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis besteht.

Diese Grundsätze führen im Streitfall jedoch nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn zum einen hatte sich der zuständige Sozialversicherungsträger in dem vom BFH entschiedenen Fall nach mehreren Außenprüfungen bei dem dortigen Kläger mehrfach in rechtlicher verbindlicher Weise geäußert, während die Berufsgenossenschaft im vorliegenden Fall lediglich eine Rechtsmeinung geäußert hat, die keinerlei Bindungswirkung entfaltet. Zum andern bleibt es auch unter Berücksichtigung dieser Grundsätze dabei, dass die Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB-IV vorliegt, für alle Zweige der Sozialversicherung einheitlich zu beurteilen ist. In diesem Punkt aber hat die Klägerin selbst eingeräumt, dass das Beschäftigungsverhältnis des Geschäftsführers jedenfalls in Bezug auf die hier nicht streitigen Zweige der Sozialversicherung nicht als sozialversicherungspflichtig anzusehen ist. Sie kann sich daher nicht auf die unverbindlich geäußerte Rechtsmeinung der Berufsgenossenschaft berufen. Nach alledem war die Klage als unbegründet abzuweisen.

3. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage sah der Senat keine Veranlassung zur Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 1 und Abs. 2 FGO.

Anmerkung:

Die Entscheidung ist u.a. von Bedeutung für Haftungsbescheide nach dem KAG. Aber auch auf anderen Rechtsgebieten, z.B. im Bußgeldverfahren ist die Frage, ob jemand Geschäftsführer ist oder nicht von Bedeutung. Insbesondere auch bei der Abgrenzungsproblematik zum faktischen Geschäftsführer.

Verwaltungsverfahrensrecht: Aussetzung der Vollziehung jederzeit aufhebbar – gleichviel, ob rechtmäßig oder nicht

1. Die Verwaltungsbehörde kann eine von ihr ausgesprochene Aussetzung der Vollziehung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft aufheben.

2. Die Wirksamkeit dieser Aufhebung hängt nicht davon ab, ob sie rechtmäßig ist.

Zum Sachverhalt:

Der Antragsteller erhob gegen einen Straßenbaubeitragsbescheid Widerspruch und beantragte

gegenüber der Erlassbehörde, die Vollziehung des Bescheides „bis auf weiteres auszusetzen.“

Dem gab die Behörde statt und erließ später einen zurückweisenden Widerspruchsbescheid mit

Der Antragsteller beantragte nunmehr, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes festzustellen, dass der Widerspruch und die zwischenzeitlich erhobene Klage aufschiebende Wirkung hätten. Der Antrag blieb in beiden Instanzen erfolglos.

Aus den Gründen:

Zu Unrecht meint der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung komme den Rechtsbehelfen deshalb zu, weil der Antragsgegner selbst die Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO verfügt habe. Richtig ist zwar, dass dem Antrag des Antragstellers, "die Vollziehung des Bescheides nach § 80 Abs. 4 VwGO bis auf weiteres auszusetzen", stattgegeben wurde. Diese Aussetzung der Vollziehung ist jedoch im Widerspruchsbescheid mit den Worten "Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wird abgelehnt." aufgehoben worden.

Auf die Formulierung (isolierte Ablehnung des Aussetzungsantrags statt Aufhebung der Aussetzungsentscheidung und Ablehnung des Aussetzungsantrags) kommt es nicht an. Maßgeblich ist der Erklärungsinhalt, wie ihn der Adressat bei objektiver Würdigung verstehen durfte, wobei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen.

Wenn - wie hier - einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung "bis auf weiteres" im Laufe des Widerspruchsverfahrens stattgegeben wird und dann im Widerspruchsbescheid der Antrag abgelehnt wird, ist für den Adressaten erkennbar, dass mit dieser endgültigen Ablehnung des Antrages auch die Aufhebung der vorläufigen Aussetzung gemeint ist. Einer Umdeutung der Erklärung bedarf es nicht, vielmehr ist sie lediglich auszulegen. Der Antragsgegner konnte die ausgesprochene Aussetzung auch aufheben. Dies ergibt sich schon aus der auf Grund der Antragsformulierung nur "bis auf weiteres" ausgesprochenen Stattgabe, aus der erkennbar wird, dass es sich um eine nur vorläufige Entscheidung handelte. Unabhängig davon kann die Verwaltungsbehörde eine von ihr ausgesprochene Aussetzung der Vollziehung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft aufheben.

Soweit in der Literatur Einschränkungen dahin gemacht werden, die Behörde dürfe bei Fortbestehen der im Regelfall zur Aussetzung führenden Voraussetzungen des § 80 Abs. 4 Satz 2 VwGO (ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes oder unbillige Härte) die Aussetzung der Vollziehung nicht aufheben, vielmehr müsse eine Veränderung der Umstände vorliegen, vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattsammlung (Stand: September 2003), § 80 Rn. 214; offen gelassen in: BVerwG, Beschluss vom 17.9.2001 - 4 VR 19.01 -, NVwZ-RR 2002, 153 f., betrifft dies die Rechtmäßigkeit einer Änderung oder Aufhebung der Aussetzungsentscheidung, nicht deren Wirksamkeit. Unbeschadet der Frage, ob die Aufhebung der Aussetzung der Vollziehung ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG ist, offen gelassen etwa für die Anordnung der sofortigen Vollziehung in: BVerwG, Beschluss vom 21.10.1968 - IV C 33.68 -, NJW 1969, 202 f., hängt ihre Wirksamkeit – ebenso wie beim Verwaltungsakt – grundsätzlich nicht davon ab, ob sie rechtmäßig ist.

Für die hier alleine in Rede stehende Frage, ob der eingelegte Rechtsbehelf (noch) aufschiebende Wirkung hat, kommt es daher auch unter Zugrundelegung der genannten einschränkenden Literaturmeinung nicht darauf an, ob eine Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist.

Im Übrigen ist dies sogar der Fall: Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO (ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts) sind hier mit Erlass des Widerspruchsbescheides weggefallen, da der Antragsgegner aus seiner für die Anwendung dieser Vorschrift maßgeblichen Sicht nach der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Bescheides im Widerspruchsverfahren zu der Erkenntnis gelangt ist, es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beitragsbescheides. (Anmerkung: Hervorhebungen von owiz-Red.).

Dienstrecht: Umgang mit Dienstwaffen - OVG: Polizeibeamter haftet für Hörschaden eines Kollegen

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Pressemitteilung Nr. 27/2004: Beschluss vom 8. Juni 2004, Aktenzeichen: 2 A 11972/03.OVG

Ein Polizeibeamter, der den Ladezustand der Dienstwaffe im geschlossenen Raum außerhalb der Ladeecke überprüft und dadurch einen Dritten verletzt, kann vom Dienstherrn zur Erstattung der Arztkosten und der für die Dauer der Krankschreibung fortgezahlten Dienstbezüge herangezogen werden. So entschied das Oberverwaltungsgericht in Koblenz.

Im November 2001 fand in der Dienststelle des Beamten eine routinemäßige Waffenrevision statt, zu deren Vorbereitung der Beamte seine Dienstwaffe reinigen wollte. Als er den Schlitten zurückzog, um die Waffe zu zerlegen, wurde eine Patrone ausgeworfen. Beim anschließenden Versuch, das Magazin aus der Waffe zu entnehmen, löste sich ein Schuss und schlug in den Fußboden ein. Das dadurch verursachte Knallgeräusch rief bei einem im selben Raum anwesenden Kollegen des Beamten einen beidseitigen Tinnitus hervor. Die vom Dienstherrn an den geschädigten Beamten geleisteten Zahlungen beliefen sich auf 1.750,00 €. Das Land Rheinland-Pfalz forderte vom Beamten Erstattung dieses Betrages. Die hiergegen erhobene Klage des Beamten blieb sowohl in erster Instanz vor dem Verwaltungsgericht Koblenz als auch jetzt in zweiter Instanz vor dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg.

Zu den Dienstpflichten des Polizeibeamten gehöre es, betonten die Richter, mit seiner Dienstwaffe so umzugehen, dass niemand unnötig gefährdet oder geschädigt werde. Dies gelte in besonderem Maße beim Aufenthalt in geschlossenen Räumen. Der Beamte hätte daher, nachdem sich der geladene Zustand der Waffe mit dem Auswerfen der Patrone geradezu aufgedrängt habe, zur Überprüfung des Ladezustandes die dafür vorgesehene Ladeecke aufsuchen müssen. Indem er dies unterließ, habe er grob fahrlässig gehandelt und müsse für den Schaden einstehen.

Denkmalschutz: Eigentümerin muss Kloster Marienberg sanieren

Verwaltungsgericht Koblenz Pressemitteilung Nr. 27/2004: Beschluss vom 8. Juni 2004, Aktenzeichen: 2 A 11972/03.OVG

Das denkmalgeschützte Klostergebäude Marienberg in Boppard muss von der Eigentümerin saniert werden. Dies hat das Verwaltungsgericht Koblenz in einem Eilverfahren entschieden.

Der Rhein-Hunsrück-Kreis hatte der Eigentümerin am 29. März 2004 aufgegeben, am Klostergebäude innerhalb von zwei Monaten für etwa 35.000,-- € bestimmte Erhaltungsmaßnahmen durchzuführen. Der Kreis begründete dies mit dem schlechten Zustand des Gebäudes: Auf dem Dach fehlten Schieferplatten, so dass das Regenwasser in das Gebäude eindringe und einige Deckenbalken bereits stark angefault seien. Das einsturzgefährdete Mauerwerk werde nur provisorisch abgestützt.

Dagegen wandte sich die Eigentümerin mit einem Eilantrag bei Gericht und argumentierte, sie könne das Klostergebäude nicht vermarkten.

Die Koblenzer Richter entschieden, nach einer summarischen Prüfung im Eilverfahren spreche alles dafür, dass die denkmalschutzrechtliche Verfügung des Kreises rechtmäßig sei. Der Eigentümer eines Kulturdenkmals sei gesetzlich verpflichtet, alles Zumutbare zu tun, um das Denkmal zu erhalten. Die Antragstellerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass ihr die Sanierungsarbeiten unzumutbar seien. Als sie das Klostergebäude im Jahre 1996 kaufte, habe sie den Zustand des Gebäudes gekannt. Ihre gescheiterten Vermarktungsversuche bedeuteten nicht, dass von dem Gebäude kein vernünftiger Gebrauch mehr gemacht werden könne. Außerdem überwiege das öffentliche Interesse an der Sanierung. Wie der Sachverständige des Kreises festgestellt habe, drohten tragende Bauteile weiter zu verrotten und das eindringende Regenwasser schädige die Bausubstanz massiv.

Gegen die Entscheidung kann beim OVG Rheinland-Pfalz Beschwerde eingelegt werden.

Ausländerrecht: Straftäter ohne positive Prognose - Ausweisung trotz deutscher Ehefrau und Kind

Die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz hat in einem Eilverfahren die Ausweisung und Abschiebung eines mit einer Deutschen verheirateten Straftäters in die Demokratische Republik Kongo freigegeben. Der Mann wurde daraufhin am 15.06.2004 unter Begleitung von drei Sicherheitsbeamten aus der Haft heraus in sein Heimatland abgeschoben.

Er war im Alter von 23 Jahren als Asylbewerber nach Deutschland gekommen. Nach seiner Heirat mit einer deutschen Staatsangehörigen, mit der er ein gemeinsames Kind hat, verzichtete er auf die Fortführung des Asylverfahrens. Er trat mehrfach strafrechtlich in Erscheinung, so z.B. wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt, Beleidigung, Androhung von Verbrechen sowie mehrfach wegen Körperverletzung. Zuletzt wurde er wegen gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 10 Monaten verurteilt. Er hatte nach den Feststellungen des Gerichts einer Landsmännin, mit der er über 3 Jahre hin ein außereheliches Verhältnis unterhielt, zwei lebensgefährliche Messerstiche in den Oberkörper beigebracht, weil sie sich geweigert hatte eine gegen ihn erstattete Anzeige zurückzunehmen.

Mit seinem Antrag an das Verwaltungsgericht, die gegen ihn verfügte Ausweisung und Abschiebung auszusetzen, machte der Antragsteller geltend, dass das letzte Drittel der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden sei, weil nach einem von der Strafvollstreckungskammer eingeholten psychiatrischen Fachgutachten davon auszugehen sei, dass er sich künftig beanstandungsfrei verhalten wird. Er verwies auch auf seine deutsche Ehefrau und das gemeinsame Kind.

Die Richter der 4. Kammer haben den Antrag abgelehnt: Auch nach den Feststellungen des Gutachters könne nicht von einer ausreichenden Besserung des Antragstellers ausgegangen werden. Der Gutachter habe selbst festgestellt, die Gefährlichkeitsprognose könne trotz der Hafterfahrungen nur begrenzt abgeschwächt werden. Gewalttätigkeit ziehe sich wie ein roter Faden durch das Leben des Ausländers in den letzten 7 Jahren. Dieser habe zuletzt die gefährliche Körperverletzung und Freiheitsberaubung zu Lasten seiner Freundin, die Grundlage seiner letzten Verurteilung war, zwar zugegeben. Ob dies auf wirklicher Einsicht beruhe oder nur taktisch bedingt sei, könne der Gutachter aber nicht mit Sicherheit sagen. Die Erwartung des Sachverständigen, die deutsche Ehefrau werde einen positiven Einfluss ausüben, teilen die Verwaltungsrichter nicht, da die Frau auch in der Vergangenheit dazu nicht in der Lage gewesen sei und ihm zudem auch nach den Feststellungen des Sachverständigen völlig unkritisch gegenüber stehe. Der Strafrest von 1/3 sei auch nur zur Bewährung auf 2 Jahre und zudem unter mehreren Auflagen ausgesetzt worden.

Demonstrationsrecht: Demonstration in Alzey am 19.06.2004 - Verbot nicht rechtmäßig – Rechtliche Voraussetzungen eines Demonstrationsverbots

Die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz (1 L 591/04.MZ) hat in einem Eilverfahren das sofortige Verbot einer Demonstration in Alzey am morgigen Samstag (19.06.2004) durch die Stadt Alzey aufgehoben.

Der Antragsteller des gerichtlichen Verfahrens hat bei der Stadt Alzey eine Versammlung unter freiem Himmel am 19. Juni 2004 angemeldet. Geplant sei eine „Demonstration gegen die Billigung von Ausländerkriminalität”. Ab 11.00 Uhr solle ein von Lautsprecherwagen begleiteter Demonstrationszug vom Bahnhof aus durch die Innenstadt von Alzey erfolgen, verbunden mit einer Kundgebung, bei der ein Redner auftreten werde. Man erwarte etwa 70 Demonstrationsteilnehmer und wolle 15 Ordner einsetzen.

Mit Verfügung vom 15. Mai 2004 hat die Stadt Alzey die Durchführung der Versammlung mit sofortiger Wirkung untersagt und zur Begründung unter anderem ausgeführt: Der Antragsteller sei wiederholt als Organisator von Veranstaltungen der regionalen und überregionalen rechten Szene aufgetreten. Dabei sei es in einigen Fällen zu Körperverletzungsdelikten, Ruhestörungen und Gewahrsamnahmen gekommen. In einem Fall sei der Antragsteller mit drei anderen Personen der rechten Szene in eine tätliche Auseinandersetzung mit mehreren Ausländern geraten. Es gebe ein staatsanwaltschaftliches Verfahren gegen den Antragsteller wegen Volksverhetzung, Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, Gewaltdarstellung und Verunglimpfung von Verfassungsorganen. Der vorgesehene Redner sei als Angehöriger der rechten Szene bekannt und in den vergangenen Jahren wegen gefährlicher Körperverletzung und Landfriedensbruch in Erscheinung getreten.

Die am 17. Juni 2004 vom Antragsteller angerufenen Richter der 1. Kammer haben das sofortige Versammlungsverbot aufgehoben. Die Versammlungsfreiheit gehöre zu den rechtsstaatlichen Garantien. Die Garantie der Versammlungsfreiheit dürfe nicht unterlaufen werden, indem bestimmten Parteien oder Personen grundsätzlich das Grundrecht auf Versammlungsfreiheit verwehrt wird. Ein Versammlungsverbot sei dann möglich, wenn die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung unmittelbar gefährdet wäre und dafür hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. Es reiche hingegen nicht aus, wenn eine solche Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann. Die Angaben der Stadt Alzey böten keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass die Demonstration eine Gefahr für elementare Rechtsgüter mit sich bringt. Denn die von der Stadt benannten Geschehnisse belegten keine relevante Gefahr speziell in Bezug auf die streitgegenständliche Demonstration.

Baurecht: Keine weitere Bebauung am Ortsrand von Boppard

Verwaltungsgericht Koblenz Urteil vom 25.05.2004; Az.: 7 K 4348/03.KO - Pressemitteilungen des VG Koblenz

Die Grundstücke nord-östlich der Straße am Eisentor (K 118) am Ortsausgang von Boppard Richtung Friedhof darf der Eigentümer nicht bebauen. Dies hat das Verwaltungsgericht Koblenz entschieden.

Der Rhein-Hunsrück-Kreis hatte die beantragte Genehmigung für den Bau eines Wohnhauses versagt. Dagegen wandte sich der Kläger und brachte vor, dass seine Grundstücke noch zum bebaubaren Innenbereich gehörten, da sie zwischen dem letzten Haus und dem Friedhof liegen.

Die Koblenzer Richter kamen zu dem Ergebnis, dass sich die Grundstücke des Klägers außerhalb der bebaubaren Ortslage befinden. Der Friedhof hinter den Grundstücken des Klägers stelle keinen Bebauungszusammenhang her. Der Friedhof sei keine Bebauung, die den Eindruck einer zusammenhängenden Siedlungsstruktur vermitteln könne. Auch sei ein Friedhof nicht vergleichbar mit markanten Geländehindernissen, die dazu führen können, dass davor liegende Flächen noch zum bebaubaren Innenbereich des Ortes gehören. Von der bebauten anderen Seite der K 118 seien die Grundstücke durch die Kreisstraße getrennt, so dass kein einheitlicher Bebauungszusammenhang mehr zu erkennen sei.

Gegen die Entscheidung kann beim OVG Rheinland-Pfalz die Zulassung der Berufung beantragt werden.

Baurecht: Hecke darf höher als 2 m wachsen

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Pressemitteilung Nr. 29/2004 - Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz vom 15. Juni 2004, Aktenzeichen: 8 A 10464/04.OVG

Lebende Hecken sind nicht an die Höhenbegrenzung gebunden, die die Landesbauordnung für Einfriedungen vorschreibt, entschied das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz.

Zwei Nachbarn in Landau gerieten in Streit, als die Thuja-Hecke des einen die 2 m-Marke deutlich überschritt. Das städtische Bauamt verlangte die teilweise Beseitigung der Hecke, weil die Landesbauordnung Grundstückseinfriedungen auf eine Höhe von maximal 2 m begrenze. Die Klage des Eigentümers blieb in erster Instanz vor dem Verwaltungsgericht Neustadt ohne Erfolg. Im Berufungsrechtszug gab ihm das Oberverwaltungsgericht aber Recht und hob die Verfügung der Stadt Landau auf.

Für Hecken gilt das Höhenmaß der Landesbauordnung nicht, stellte das Oberverwaltungsgericht klar. Der Gesetzgeber habe insoweit nur an Einfriedungen gedacht, die aus Baumaterialien bestehen. In Bezug auf Hecken - auch auf solche, die höher als 2 m sind - seien dagegen besondere Regelungen im Nachbarrechtsgesetz enthalten. Etwaige Ansprüche aus diesem Gesetz müssten ohnehin vor den Zivilgerichten verfolgt werden; die Bauaufsichtsbehörde habe dafür keine Zuständigkeit.

Nach dem rheinland-pfälzischen Nachbarrechtsgesetz müssen Hecken bis zu 2 m Höhe einen Abstand von 0,75 m und höhere Hecken einen um das Maß der Mehrhöhe größeren Abstand gegenüber Nachbargrundstücken einhalten.

Gebührenrecht: Verstoß gegen Ausschreibungspflicht nur bei unangemessener Gebührenhöhe erheblich

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz - Pressemitteilung Nr. 30/2004: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz vom 17. Juni 2004, Aktenzeichen: 12 C 10660/04.OVG

Ein Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht führt nur dann zur Unwirksamkeit der Gebührensatzfestsetzung in einer Abfallgebührensatzung, wenn die Kommune bei der Vergabe der Aufträge gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen hat und die Kosten dadurch eine grob unangemessene Höhe erreichen. Mit dieser Begründung lehnte das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz einen Normenkontrollantrag ab, der sich gegen die Abfallgebührensatzung des Landkreises Mayen-Koblenz richtete.

Der Landkreis Mayen-Koblenz hatte zum 1. Januar 2003 eine neue Abfallgebührensatzung erlassen und darin die Gebührensätze für Abfälle aus Privathaushalten deutlich angehoben. So stieg etwa die Jahresgebühr für Drei- bis Vier-Personen-Haushalte von 171,00 € auf 219,00 €.

Der Antragsteller nahm die auch ihn betreffende Gebührenerhöhung zum Anlass, beim Oberverwaltungsgericht die Nichtigerklärung der einschlägigen Satzungsbestimmung zu beantragen. Nach seiner Ansicht war die Gebührenerhöhung darauf zurückzuführen, dass der Landkreis den Auftrag zur Durchführung der öffentlichen Abfallbeseitigung Mitte der 80er Jahre ohne öffentliche Ausschreibung an ein Privatunternehmen vergeben und auch spätere Vertragsänderungen ohne vorherige Ausschreibung vorgenommen hatte.

Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Normenkontrollantrag ab. Die Koblenzer Richter ließen offen, ob der Landkreis bei der Vergabe des Entsorgungsauftrags gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat. Ein etwaiger Verstoß gegen die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung führe nur dann zur Unwirksamkeit der Gebührensatzregelung, wenn sich die Kommune bei der Auftragsvergabe offensichtlich nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten habe und die Kosten dadurch eine grob unangemessene Höhe erreicht haben. Ob dies der Fall sei, könne z.B. anhand eines Vergleichs mit den Gebührensätzen anderer rheinland-pfälzischer Kommunen ermittelt werden.

Hier habe ein Vergleich der Gebührensätze aller 24 rheinland-pfälzischen Landkreise ergeben, dass sich die Gebührenhöhe des Landkreises Mayen-Koblenz noch im Mittelfeld vergleichbarer Gebührensätze bewege. Berücksichtige man zusätzlich den mit der Gebühr abgegoltenen Leistungsumfang, so schneide der Landkreis Mayen-Koblenz sogar deutlich besser als der Durchschnitt der rheinland-pfälzischen Landkreise ab.

Allein aus der Erhöhung des Gebührensatzes um 28 % im Jahre 2003 könne nicht auf eine grobe Unangemessenheit der Kosten geschlossen werden, zumal der Landkreis nachgewiesen habe, dass die Erhöhung maßgeblich auf den gestiegenen Kosten der Abfalldeponierung und nur in geringem Umfang auf einer Steigerung des Entgelts des beauftragten Unternehmens beruhte.

Bußgeldverfahren: Kennt die Behörde die Personalien, ist es rechtswidrig andere Personalien nach § 111 OWiG zu erfragen

§ 111 OWiG begründet kein Recht der Behörde auf Auskunft über Personalien, sondern ihre Anwendbarkeit setzt das Bestehen eines solchen Rechts voraus. Ein solches Recht steht derjenigen Behörde grundsätzlich zu, eine Ordnungswidrigkeit verfolgt. Das kann aus der nach § 46 Abs. 1 OWiG auch im Bußgeldverfahren anwendbaren Vorschrift des § 163b StPO geschlossen werden.

Die Verwaltungsbehörde kann nicht von jedem Betroffenen alle in § 111 OWiG aufgeführten Personalangaben verlangen. Wie vielmehr beschränkt sich das Auskunftsrecht der Behörde auf solche Informationen, die sie im Einzelfall zur rechtmäßigen Amtsausübung benötigt. Das ist ständige Rechtsprechung (Leitsatz red).

Auf den Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Prenzlau vom 26. Mai 1997 hat der 1. Strafsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts als Senat für Bußgeldsachen am 16. März 1998 durch nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft

Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Prenzlau zurückverwiesen.

Mit Bußgeldbescheid des Landkreises Uckermark - Bauordnungsamt - vom 6. Mai 1996 wurde dem Betroffenen vorgeworfen, er habe ohne Vorliegen einer Baugenehmigung auf einem Grundstück in P... einen Imbißkiosk errichtet und, als gegen ihn deswegen ein Ermittlungsverfahren geführt worden sei, die ihm in einem Anhörungsbogen gestellten Fragen zu seinen Personalien nicht beantwortet. Hiergegen hat der Betroffene Einspruch eingelegt. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht gegen den Betroffenen wegen "einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit nach § 111 Abs. 1 OWiG" eine Geldbuße von 100,00 DM festgesetzt und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt. Den weiteren im Bußgeldbescheid erhobenen Vorwurf erwähnt das Urteil nicht.

Hiergegen richtet sich der Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde. Mit ihr erhebt er eine Verfahrensrüge, die er nicht näher ausführt, sowie mit mehreren Einzelangriffen die Sachrüge.

Der Senat läßt die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu § 111 OWiG zu.

Die Verurteilung wegen Zuwiderhandlung gegen § 111 OWiG wird von den Feststellungen nicht getragen. Die Urteilsgründe verschweigen den weit überwiegenden Teil der für die sachlichrechtliche Prüfung erforderlichen tatsächlichen Umstände.

1. Voraussetzung für die Festsetzung eines Bußgeldes war hier unter anderem, daß der Betroffene "einer ... Behörde über seinen Vor-, Familien- oder Geburtsnamen, Wohnort, seine Wohnung oder seine Staatsangehörigkeit ... die Angabe verweigert" hat (§ 111 Abs. 1 OWiG). Ein solcher Vorwurf verlangt in tatsächlicher Hinsicht, daß die Behörde dem Betroffenen derartige Fragen gestellt hat. An einer dahingehenden Feststellung fehlt es. Das Urteil beschränkt sich auf die knappe Mitteilung, daß dem Betroffenen ein "Anhörungsbogen" zugesandt wurde, den er "nicht zurücksandte".

Ob das Bauordnungsamt ihm in diesem "Anhörungsbogen" nach Personalangaben gefragt hat und, gegebenenfalls, nach welchen, ist aus den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. 2. Hinzu kommt, daß die Feststellungen und Erwägungen des Amtsgerichts im einzelnen hätten ergeben müssen, inwiefern die (etwa) von der Verwaltungsbehörde ausgesprochene Aufforderung, Angaben zu den Personalien zu machen, rechtmäßig war (BVerfGE 92, 191). Auch hierzu läßt das Urteil sämtliche erforderlichen Angaben vermissen.

a) Wird der Betroffene wegen einer im Rahmen eines Bußgeldverfahrens begangenen Ordnungswidrigkeit nach § 111 OWiG verurteilt, muß aus den Urteilsgründen hervorgehen, welche Personalangaben die Verwaltungsbehörde zur ordnungsmäßigen Führung ihres Verfahrens einschließlich der Vollstreckung wegen eines etwa festzusetzenden Bußgeldes benötigte.

Die angeführte Vorschrift begründet nicht selbst ein Recht der Behörde auf Auskunft über Personalien, sondern ihre Anwendbarkeit setzt das Bestehen eines solchen Rechts voraus (vgl. beispielsweise BayObLG VRS 58, 214).

Zutreffend geht das Amtsgericht in diesem Zusammenhang davon aus, daß ein solches Recht derjenigen Behörde grundsätzlich zusteht, die, wie hier die Bauordnungsbehörde, eine Ordnungswidrigkeit verfolgt. Das kann aus der nach § 46 Abs. 1 OWiG auch im Bußgeldverfahren anwendbaren Vorschrift des § 163b StPO geschlossen werden (vgl. BVerfG a.a.O. S. 198).

Daraus folgt jedoch nicht, daß die Verwaltungsbehörde in einem solchen Fall von jedem Betroffenen grundsätzlich alle in § 111 OWiG aufgeführten Personalangaben verlangen kann. Wie vielmehr anerkannten Rechts ist, beschränkt sich das Auskunftsrecht der Behörde auf solche Informationen, die sie im Einzelfall zur rechtmäßigen Amtsausübung benötigt (BayObLG, a.a.O.; Bay- ObLGSt. 1980, 113; OLG Hamm NJW 1988, 274).

b) Auch diesen Anforderungen entspricht das Urteil nicht, und zwar, wie den Urteilsgründen entnommen werden kann, infolge Rechtsirrtums. Das Amtsgericht erwägt nämlich, "der Zweck solcher Anhörungsbögen (sei), etwaige Schreibfehler zu korrigieren, gegebenenfalls geänderte Anschriften zu ändern oder fehlende Angaben zu ändern". So sei es "auch hier" gewesen, "denn ausweislich des Bußgeldbescheides war der Verwaltungsbehörde das Geburtsdatum des Betroffenen nicht bekannt".

Damit werden die vorstehend wiedergegebenen Rechtsgrundsätze verkannt. Personalangaben, die die Verwaltungsbehörde kennt, kann sie nicht beliebig oft erneut erfragen, um "gegebenenfalls" Berichtigungen in ihren Unterlagen vornehmen zu können. Das Geburtsdatum des Betroffenen wird die Verwaltungsbehörde zwar häufig benötigen, um ihn ausreichend identifizieren zu können oder weil die Eintragung ihrer abschließenden Entscheidung in Register, beispielsweise das Verkehrszentralregister, unter anderem diese Angabe enthalten muß. Andererseits sind auch Verfahren denkbar, in denen dies nicht gilt. Im vorliegenden Falle bedürfte es ausdrücklicher Feststellungen und Erörterungen zu diesem Punkt. Das Verfahren der Behörde konnte, wie aus dem Urteil hervorgeht, ohne Schwierigkeiten auch ohne das Geburtsdatum des Betroffenen abgeschlossen werden; es ist auch nicht ersichtlich, warum nicht dasselbe für die ollstreckung wegen des Bußgeldes gelten soll.

3. Endlich erlaubt das Urteil auch keine rechtliche Überprüfung in der Richtung, worin der in seinem erkennenden Teil erhobene Vorwurf der Fahrlässigkeit zu erblicken ist.

a) Wegen fahrlässiger Begehungsweise ist nur verantwortlich, wer "fahrlässig nicht erkennt, daß die Behörde ... zuständig", das heißt im konkreten Fall berechtigt ist, die verlangten Angaben zu erfragen. Im übrigen verlangt § 111 OWiG Vorsatz; erstreckt sich die Fahrlässigkeit auf andere Voraussetzungen der Vorschrift, liegt mithin eine Ordnungswidrigkeit nicht vor. Falls der "Anhörungsbogen" vorgedruckt die Frage nach einzelnen Personalangaben enthielt und der Betroffene gedacht haben sollte, "daß (seine Personalien) den zuständigen Behörden bekannt" waren, wie es im Urteil heißt, mußte das nicht notwendig nur bedeuten, daß der Betroffene die Behörde für nicht mehr auskunftsberechtigt hielt. Es kann auch sein, daß er die vorgedruckten Fragen als nicht mehr ihn betreffend, das Formular für falsch ausgefüllt und das Auskunftsverlangen der Behörde als in Wirklichkeit nicht gestellt ansah. Dann durfte mangels Vorsatzes ein Bußgeld nicht festgesetzt werden. Diese Möglichkeit mußte das Amtsgericht erörtern; denn sie lag nahe.

Zwar teilt das Urteil nicht mit, auf welcher Grundlage das Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war. Typischerweise geschieht dies jedoch aufgrund einer örtlichen Kontrolle durch Beamte des Bauordnungsamtes. Dabei können dem Betroffenen Fragen auch nach seinen Personalien gestellt worden sein, die ihm die Vorstellung vermittelt haben, die Behörde sei nunmehr über alles unterrichtet, was sie für die weitere Verfolgung der Angelegenheit benötigte, so daß dem vorgedruckten Anhörungsbogen bezüglich der dort erwähnten Personalien keine Bedeutung mehr zukam.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Die bisherige Behandlung des Vorwurfs einer Zuwiderhandlung gegen die Brandenburgische Bauordnung, der ebenfalls Gegenstand des Bußgeldbescheides ist, ist rechtlich unzutreffend. Vermutlich sieht das Amtsgericht die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Bußgeldes insoweit als nicht gegeben an. Dann hätte der Beschwerdeführer, wie er zutreffend bemerkt, insoweit freigesprochen werden müssen. Das wird nachzuholen sein.

Falls das Amtsgericht erneut zu einer Verurteilung aufgrund von § 111 OWiG gelangen sollte, wird es dem Teilfreispruch bei der Kostenentscheidung Rechnung tragen müssen.

Anmerkung:

Auf Bußgeld - Seminaren wird dieses Thema immer wieder angesprochen. Der Grund ist einfach: In fast allen Anhörungsbogen (es waren in den vergangen Jahren mehr als hundert Anhörungsbogen von unterschiedlichen Bußgeldbehörden) steht diese „Drohung“ vorgedruckt. Fragt man dann, wie oft schon Bußgeldverfahren nach § 111 OWiG in derartigen Fällen eingeleitet und durchgeführt worden sind, so lautet die Antwort fast immer: Noch kein einziges.

Verkehrsrecht: Täteridentifizierung durch Lichtbilder und Beweisanforderungen

Zu den Anforderungen an die Urteilsgründe, wenn der Betroffene anhand eines von einem Verkehrsverstoß gefertigten Lichtbildes als Fahrer identifiziert werden soll.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 5. August 2003 hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 12. 01. 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Amtsgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 79 Abs. 5 S. 1, Abs. 3 S. 1 OWiG in Verbindung mit § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Amtsgericht Recklinghausen zurückverwiesen.

Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen einer fahrlässigen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit nach §§ 41 Abs. 2 (Zeichen 274), 49 StVO, 24 StVG zu einer Geldbuße von 375,- € verurteilt. Zudem hat es unter Beachtung des § 25 Abs. 2 a StVG gegen den Betroffenen ein Fahrverbot von drei Monaten verhängt. Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen überschritt der Betroffene am 17. Februar 2003 auf der BAB A 43 in Recklinghausen die an der Vorfallstelle auf 80 km/h begrenzte zulässige Höchstgeschwindigkeit um 86 km/h.

Der Betroffene hat bestritten, das Fahrzeug zur Vorfallszeit geführt zu haben. Das Amtsgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Betroffenen auf ein vom Vorfall gefertigtes Lichtbild/Radarfoto gestützt und zur Begründung der getroffenen Feststellungen Folgendes ausgeführt: „Vorstehende Feststellungen beruhen auf der Einlassung des Betroffenen, soweit das Gericht dieser folgen kann, dem im Hauptverhandlungstermin verlesenen Meßprotokoll Bl. 20/21 d.A. sowie der Erörterung des Eichscheins Bl. 22/23 d.A. sowie der Inaugenscheinnahme des Radarfotos Bl. 2 d.A. nebst Inaugenscheinnahme der Vergrößerung Bl. 7 d.A.“

„Wenn aus der Haltereigenschaft des Betroffenen auch nicht gefolgert werden kann und nicht gefolgert werden darf, er sei Fahrer des Fahrzeugs zum Tatzeitpunkt gewesen, so muß immerhin auch der Schluß möglich sein, daß ein Halter zumindestens gelegentlich sein Fahrzeug selbst führt. Das qualitativ schlechte Radarfoto (Bl. 2 d.A.) sowie die Vergrößerung (Bl. 7 d.A.) läßt zumindest erkennen, daß zum Zeitpunkt der Messung ein Mann in mittleren Jahren und zwar ein Brillenträger das Fahrzeug geführt hat. Das Gericht hatte in der Hauptverhandlung hinreichend Gelegenheit, eine Ähnlichkeit des Betroffenen mit dem Messfo2 to zu überprüfen. Dabei hat das Gericht festgestellt, daß auch der Betroffene eine Brille trägt, seine Kopfform von der Augenpartie an über das rechte Ohr bis hin zum Kinn spitz zuläuft und größte Ähnlichkeit mit dem Foto Bl. 2 d.A. aufweist. Unter diesen Umständen hat das Gericht keinerlei Zweifel daran, daß der Betroffene tatsächlich zur Tatzeit sein eigenes Fahrzeug geführt hat und daß die Berufung auf einen angeblichen nahen Angehörigen eine Schutzbehauptung darstellt. Insoweit ist zum einen zu fragen, welche Gründe auch heute noch bestehen, den angeblichen Fahrer nicht zu benennen.

Diesem drohen ja, nachdem insoweit Verjährung eingetreten ist, keinerlei Nachteile. Außerdem erhebt sich naturgemäß die Frage, welcher nahe Verwandte neben dem Betroffenen so große Ähnlichkeit mit dem auf dem Foto Bl. 2 d.A. befindlichen Fahrer haben soll.“

Gegen dieses Urteil richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er unter näheren Ausführungen die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache - zumindest vorläufig - Erfolg. Schon die Überprüfung des Urteils auf die vom Betroffenen erhobene Sachrüge hin lässt einen Rechtsfehler zu seinem Nachteil erkennen. Die Ausführungen im Urteil zur Identifizierung des Betroffenen als Fahrzeugführer anhand des anlässlich des Vorfalls gefertigten Lichtbildes/Radarfotos halten einer rechtlichen Prüfung nicht Stand. Sie entsprechen nicht den Anforderungen, die seitens der obergerichtlichen Rechtsprechung an die Darlegung der Identifizierung des Betroffenen in den Urteilsgründen gestellt werden. Danach müssen die Urteilsgründe dem Rechtsbeschwerdegericht die Möglichkeit zur Prüfung der Geeignetheit des Fotos zur Identifizierung des Betroffenen eröffnen.

Dies kann in der Weise geschehen, dass sofern das bei den Akten befindliche Foto für eine Identifizierung grundsätzlich geeignet ist, auf dieses vom Tatrichter in den Urteilsgründen gemäß § 267 Abs. 1 S. 3 StPO in Verbindung mit § 71 Abs. 1 OWiG Bezug genommen wird. Eine zusätzliche Beschreibung einzelner Identifizierungsmerkmale ist dann entbehrlich (vgl. BGH, NZV 1996, 157; Senat, Beschluss vom 19. Mai 1998 in 2 Ss OWi 553/98 = NStZ-RR 1998, 238, 239; OLG Hamm, Beschluss vom 6. Februar 2003 in 3 Ss OWi 631/02).

Das anlässlich des Vorfalls gefertigte Foto wird aufgrund einer solchen Bezugnahme zum Bestandteil der Urteilsgründe. Die Bezugnahme muss jedoch deutlich und zweifelsfrei sein. Den Ausführungen muss eindeutig zu entnehmen sein, dass das Foto zum Bestandteil der Urteilsurkunde gemacht werden soll (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Mai 1998, a.a.O.).

Das Rechtsbeschwerdegericht kann dann das Foto aus eigener Anschauung würdigen und beurteilen, ob es als Grundlage einer Identifizierung geeignet ist. Eine prozessordnungsgemäße Verweisung i.S.d. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf das bei der Akte befindliche Lichtbild findet sich im Urteil des Amtsgerichts jedoch nicht. Den Urteilsgründen lässt sich lediglich entnehmen, dass das Radarfoto Bl. 2 d.A. sowie dessen Vergrößerung Bl. 7 d.A. in Augenschein genommen wurden und ein Vergleich mit dem Betroffenen erfolgte.

Diese Ausführungen beschreiben nur den Beweiserhebungsvorgang, aufgrund dessen sich der Tatrichter seine Überzeugung von der Identität des Betroffenen als Fahrzeugführer gebildet hat. Sie stellen keine deutliche und zweifelsfreie Bezugnahme i.S.d. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO dar. Fehlt aber eine solche Verweisung, muss der Tatrichter durch eine ausführliche Beschreibung der Bildqualität und der charakteristischen Identifizierungsmerkmale der abgebildeten Person dem Rechtsbeschwerdegericht in gleicher Weise wie bei Betrachtung des Fotos die Prüfung ermöglichen, dass dieses zur Identifizierung geeignet ist (vgl. BGH, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 19. Mai 1998, a.a.O.). Dabei ist es nicht ausreichend, wenn der Tatrichter allein das Ergebnis seiner Überzeugungsbildung mitteilt bzw. die von ihm zur Identifizierung herangezogenen Merkmale lediglich auflistet (vgl. BGH, a.a.O).

Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil ebenfalls nicht. Nähere Angaben zur Bildqualität werden nicht gemacht, sie wird lediglich als „schlecht“ beschrieben. Die aufgeführten Identifizierungsmerkmale (Mann in mittleren Jahren, Brillenträger, Beschreibung der Kopfform) sind sehr allgemein gehalten und treffen auf eine Vielzahl von Personen zu. Eine Aufzählung charakteristischer, individueller Merkmale findet sich nicht. Dem Senat ist es somit nicht möglich, die Geeignetheit des beim Vorfall gefertigten Lichtbildes zur Identifizierung des Betroffenen zu prüfen. Die Rechtsbeschwerde hat damit bereits mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts Erfolg. Eines Eingehens auf die vom Betroffenen damit gleichzeitig erhobene Verfahrensrüge bedurfte es deshalb nicht mehr.

Das angefochtene Urteil war demnach mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen (§§ 79 Abs. 3 OWiG, 345 Abs. 2 StPO). Dieses hat in der neuen Entscheidung auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu befinden, da deren Erfolg noch nicht feststeht.

Verkehrsrecht: Augenblicksversagen und die Rechtsfolgen

Ein sog. Augenblicksversagen i.S. der Rechtsprechung des BGH kann bei einer auf einer Autobahn gefahrenen Geschwindigkeit von 146 km/h und einer Geschwindigkeitsüberschreitung um 46 km/h nicht damit begründet werden, dass der Betroffene auf der Suche nach einer bestimmten Ausfahrt, die zu seinem Zielort führt, die vor der Geschwindigkeitsmessung drei Mal beiderseits der Fahrbahn aufgestellten Verkehrszeichen 274 übersehen hat.

Beschluss Bußgeldsache wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Herne-Wanne vom 15. November 2001 hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 11. 07. 2002 beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Beschwerderechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben hat (§§ 79 Abs. 3 OWiG, 349 Abs. 2 StPO).

Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Betroffene (§§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 StPO).

Insbesondere ist bei einer auf einer Autobahn gefahrenen Geschwindigkeit von 146 km/h und einer Geschwindigkeitsüberschreitung um 46 km/h der nach § 25 Abs. 1 S. 1 StVG i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BKatV indizierte grobe Pflichtenverstoß entgegen der Ansicht des Betroffenen nicht etwa deshalb zu verneinen, weil er auf der Suche nach einer bestimmten Ausfahrt, die zu seinem Zielort führt, die vor der Geschwindigkeitsmessung drei Mal beiderseits der Fahrbahn aufgestellten Verkehrszeichen 274 übersehen hat. Dies gilt umso mehr, als nach den maßgeblichen Feststellungen des angefochtenen Urteils und den eigenen Angaben des Betroffenen zudem noch starker Schwerlastverkehr geherrscht hat. Der Umstand, dass sich der Betroffene zuvor verfahren hatte und dadurch unter Zeitdruck geraten war, führt zu keinem ihm günstigeren Ergebnis, zumal dies hier offenbar zu besonderer Unaufmerksamkeit und damit gefährlichem Fahrverhalten geführt hat.

Fallbeispiel: Die einträgliche Bauschuttentsorgung

Wir haben am Datum Ort den Lastkraftwagenfahrer Kornbrust dabei ertappt, wie er Bauschutt in die Kiesgrube des Eigentümers Emil entlud. Wir befragten den Lkw-Fahrer als Betroffenen. Er erklärte uns, dass er den Auftrag von einem der drei Geschäftsführer seiner Beschäftigungsfirma erhalten habe. Wer genau ihm den Auftrag erteilt habe, wisse er nicht.

Auf weiteres Befragen erklärte der Betroffene an, dass er in den letzten sechs Monaten mindestens 20 LKW Ladungen an Bauschutt abgeladen habe. Der Eigentümer Emil wurde von uns ebenfalls befragt. Er erklärte knapp: Was wollen Sie eigentlich von mir, ich kann doch auf meinem Grundstück lagern, was immer ich will. Nach unserer Vermutung gehört ein Teil der Kiesgrube zum Bundesland Niedersachsen. Eine Überprüfung per Augenschein ergab, dass tatsächlich eine erhebliche Menge an Bauschutt in der Kiesgrube abgelagert worden sein muss.

Anzumerken ist noch, dass der Lastwagenfahrer zunächst seine Personalien nicht angeben wollte. Erst als mir uns anschickten, seine Taschen zu durchsuchen, gab er seine Personalien an. Bei der Durchsuchung des Lkws fanden fanden wir unter dem Fahrersitz ein Kilogramm Haschisch. Der LKW-Fahrer erklärte, dass der davon nichts wisse, dass er dazu nichts sagen könne. Das Fahrzeug werde auch von anderen Lkw-Fahrern benutzt.

Denken Sie beispielsweise an die §§ 14, 17, 29a, 39, 19, 20, 30, 130, 111 OWiG, §§ 102, 103, 105, 151 Abs. 2 StPO.

Verfassungsgerichtshof: Schule darf Eltern Volljähriger über wichtige Vorkommnisse unterrichten

Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz - Pressemitteilung Nr. 4/2004: VGH vom 22. Juni 2004, Az B 2/04

Die Regelung im rheinland-pfälzischen Schulgesetz, nach der Eltern (auch) volljähriger Schüler über wichtige schulische Vorkommnisse unterrichtet werden sollen, verletzt nicht das Persönlichkeitsrecht der jungen Erwachsenen. So entschied jetzt der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz in Koblenz.

Auslöser der Gesetzesnovelle war der Amoklauf des 19-jährigen Schülers Robert S., der am 26. April 2002 an seiner Schule in Erfurt 16 Menschen und schließlich sich selbst erschoss. Nach der auch in Rheinland-Pfalz früher geltenden Rechtslage wurden zwar die Eltern minderjähriger Schüler umfassend über die schulischen Angelegenheiten ihrer Kinder unterrichtet. Den Eltern Volljähriger durften Auskünfte jedoch nur dann erteilt werden, wenn die Schüler nicht widersprochen hatten. Die mit Gesetz vom 6. März 2003 eingefügte Neuregelung sieht demgegenüber eine Unterrichtung der Eltern volljähriger Schüler auch ohne deren Einverständnis vor, sofern sie das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.

Im Einzelnen soll die Schule unterrichten über die Nichtversetzung, die Nichtzulassung zu einer Jahrgangsstufe oder zur Abschlussprüfung, das Nichtbestehen der Abschlussprüfung, die Entlassung aus dem Schulverhältnis wegen mangelnder Leistung, den Schulausschluss oder dessen Androhung sowie über die Beendigung des Schulverhältnisses durch den volljährigen Schüler. Ferner sollen die Eltern schon im Vorfeld informiert werden, wenn die Zulassung zur Abschlussprüfung oder das Bestehen der Abschlussprüfung gefährdet oder das Verfahren zur Entlassung aus dem Schulverhältnis oder zum Ausschluss von der Schule eingeleitet ist. Schließlich kann eine Unterrichtung der Eltern erfolgen über sonstige schwerwiegende Sachverhalte, die das Schulverhältnis wesentlich beeinträchtigen. Die volljährigen Schüler sind in der Regel vorab über die Auskunfterteilung von der Schule in Kenntnis zu setzen.

In der Begründung der Landesregierung zum Gesetzentwurf heißt es, der Unglücksfall von Erfurt habe deutlich gemacht, wie gravierend die Auswirkungen von Kurzschlusshandlungen sein könnten, die ihren Ursprung in schulischen Problemen hätten. Deshalb sei es geboten, die Eltern volljähriger Schüler auch gegen deren Willen über wesentliche Umstände zu unterrichten, die den Ausbildungsweg ernsthaft gefährdeten.

Die 18-jährige Stephanie Mayfield, die zurzeit ein Speyerer Gymnasium in der 12. Jahrgangsstufe besucht, legte gegen das Gesetz Verfassungsbeschwerde ein. Sie sieht in dem Gesetz einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihr durch die Landesverfassung verbürgtes Recht auf Datenschutz. Ihr Argument: Ein funktionierendes Elternhaus kümmere sich von allein um den schulischen Werdegang der Kinder. Andererseits werde ein Elternhaus, in dem eine Kommunikation ohnehin nicht mehr stattfinde, kein Interesse daran haben, sich eingehender mit schulischen Problemen auseinander zu setzen. Eine Unterrichtung würde dann die Fronten eher noch verhärten.

Der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz hat die umstrittene Bestimmung als verfassungsgemäß bestätigt, für ihre künftige Anwendung aber Auslegungshinweise gegeben.

Den Staat treffe für die ihm anvertrauten Schüler eine besondere Verantwortung, betonten die Verfassungsrichter. Sie sei darin begründet, dass mit den Schülern ein über Jahre gewachsenes Erziehungs- und Fürsorgeverhältnis bestehe und dass gerade schulische Maßnahmen Auslöser für selbst- oder fremdschädigendes Verhalten sein könnten. Junge Volljährige befänden sich in einem schwierigen Abschnitt ihrer Persönlichkeitsentwicklung. Sie erlebten eine Umbruchphase vom Jugendlichen zum Erwachsenen, die mit Vollendung des 18. Lebensjahrs oft noch nicht abgeschlossen sei. In dieser Phase könnten Misserfolgserlebnisse in der Schule zu Kurzschlusshandlungen führen, in Extremfällen bis hin zu einem Amoklauf wie in Erfurt.

Die Unterrichtung der Eltern volljähriger Schüler sei geeignet, solche Risiken jedenfalls zu verringern, betont der Verfassungsgerichtshof in seinem Urteil. Zwar hätten die Eltern volljähriger Kinder keine rechtlich erzwingbaren Möglichkeiten der Einflussnahme mehr. Der Staat dürfe aber auf die weiterhin bestehende familiäre Beziehung abstellen und daran die Erwartung faktischer Hilfestellung knüpfen. Dem in der Verfassung wie im Zivilrecht verankerten Leitbild der Eltern-Kind-Beziehung entspreche eine vom Alter der Kinder unabhängige wechselseitige Pflicht zu Beistand und Rücksichtnahme. Diese lebenslang angelegte Verantwortung reiche über das Sorgerecht für minderjährige Kinder weit hinaus. Die Familie biete auch ihren erwachsenen Mitgliedern Raum für Ermunterung und Zuspruch und festige dadurch die Fähigkeit zu verantwortlichem Leben.

Ferner habe der Gesetzgeber davon ausgehen dürfen, dass auch bei denjenigen Eltern, die noch keine Kenntnis von der ungünstigen schulischen Entwicklung ihres Kindes hätten, grundsätzlich die Bereitschaft zu Hilfe und Unterstützung vorhanden sei. Die Phase des Erwachsenwerdens sei gerade durch das Bestreben der jungen Menschen gekennzeichnet, sich den erzieherischen Einflüssen ihrer Eltern zu entziehen und ihnen nicht all das zu offenbaren, was sie bedrückt. Eine unterbliebene Kommunikation in der Familie lasse deshalb nicht zwingend auf Desinteresse der Eltern schließen.

Der Verfassungsgerichtshof stellte jedoch einschränkend klar, dass es Fälle geben könne, in denen die Unterrichtung der Eltern ein untaugliches Mittel sei. So sei denkbar, dass auch bei einem schweren schulischen Vorkommnis die Besorgnis einer krisenhaften Entwicklung bei dem konkret betroffenen Schüler nicht bestehe. Auch gebe es Fälle, in denen die Eltern nicht bereit oder fähig seien, ihr Kind wirkungsvoll zu unterstützen. Durch die "Soll-Vorschrift" zur Elterninformation habe der Gesetzgeber aber hinreichend Vorsorge dafür getroffen, dass in solchen Fällen die Unterrichtung der Eltern unterbleibe. Die Schule sei gehalten, von dem ihr insoweit eingeräumten Ermessen sorgfältig unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles Gebrauch zu machen. Die dafür notwendigen Informationen werde die Schulleitung in der Regel von dem betroffenen Schüler selbst erlangen, da er zu der beabsichtigten Unterrichtung seiner Eltern grundsätzlich vorab anzuhören sei.

Insgesamt sei die Neuregelung über Informationen an Eltern volljähriger Schüler angemessen und ausgewogen, betonte der Gerichtshof. Zwar kämen außer den Eltern auch Lehrer, schulpsychologischer Dienst und Jugendhilfe als Berater in Betracht. Sie seien allerdings nicht in der Lage, die in dem familiären Näheverhältnis wurzelnde Kraft an Zuwendung und Unterstützung auszuschöpfen. Deshalb sei die Einschätzung des Gesetzgebers, dass diese Stellen für sich genommen nicht in gleichem Maße zur Hilfeleistung geeignet seien wie die Eltern, rechtlich nicht zu beanstanden.

Lesen Sie am besten das nachstehende Urteil, Sie werden die Antwort dann selbst finden können.

Die im Jahre 2000 gegründete „Kfz-Küpper Transport und Logistik GmbH" hatte das von dem Einzelkaufmann K betriebene Unternehmen übernommen, das dieser in geschäftlichen Schreiben mit „Kfz-Küpper, Internationale Transporte, Handel mit Kfz-Teilen und Zubehör aller Art" bezeichnet hatte.

Die klagende Bank verlangt von der GmbH Rückzahlung eines von K aufgenommenen Betriebskredits. Sie vertritt die Auffassung, die neu gegründete Gesellschaft hafte für dessen Verbindlichkeiten nach § 25 HGB, weil sie das frühere Einzelunternehmen des K unter der bisherigen Firma fortgeführt habe.

Die beklagte GmbH vertritt demgegenüber die Ansicht, sie habe durch den Rechtsformzusatz „GmbH" und die Anfügung des Begriffs „Logistik" für den nötigen Abstand von der alten Firma des Einzelkaufmanns K gesorgt.

Die Entscheidung: Haftung nach § 25 HGB bei Unternehmensveräußerung – Fortführung bei nur ähnlicher Firma

Die Fortführung eines unter der Bezeichnung "Kfz-Küpper, Internationale Transporte, Handel mit Kfz.-Teilen und Zubehör aller Art" firmierenden einzelkaufmännischen Unternehmens als "Kfz-Küpper Transport und Logistik GmbH" löst die Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB aus.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. November 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der inzwischen aus dem Rechtsstreit ausgeschiedene Beklagte zu 1 bezeichnete das von ihm in W. als Einzelkaufmann betriebene Unternehmen in geschäftlichen Schreiben mit "Kfz-Küpper, Internationale Transporte, Handel mit Kfz.-Teilen und Zubehör aller Art". Mit der klagenden Bank stand er in Geschäftsbeziehungen, ihm war eine Kreditlinie von 70.000,00 DM eingeräumt worden, welche er Ende Juni 2000 um knapp 800,00 DM überschritten hatte. Als der Klägerin zu dieser Zeit eine Pfändungsverfügung des Finanzamtes über 63.018,20 DM zugestellt wurde, kündigte sie wegen Zahlungsunfähigkeit des Beklagten zu 1 dieses und weitere Darlehen (Valuta knapp 81.000,00 DM) und stellte die Rückzahlungsforderungen sofortfällig.

Im Jahr 2000 ist die "Kfz-Küpper Transport und Logistik GmbH", die frühere Beklagte zu 2, gegründet worden, zu deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1 berufen wurde. Die Klägerin, die die Auffassung vertritt, diese neu gegründete Gesellschaft hafte für die Verbindlichkeiten des Einzelunternehmens nach § 25 HGB, weil sie das frühere Einzelunternehmen des Beklagten zu 1 unter der bisherigen Firma fortgeführt habe, hat von den Beklagten u.a. Zahlung von 75.000,00 DM nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 insoweit rechtskräftig verurteilt, die Klage gegen die frühere Beklagte zu 2 jedoch abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Während des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der bisherigen Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet und der jetzige Beklagte zu 2 zum Insolvenzverwalter berufen worden. Die Klägerin hat die Aufnahme des Rechtsstreits gegen den Insolvenzverwalter erklärt und verlangt mit ihrem umgestellten Antrag nunmehr nicht Zahlung, sondern Feststellung ihrer Forderung i.H.v. 75.000,00 DM = 38.346,89 € zur Insolvenztabelle.

Da der beklagte Insolvenzverwalter im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil, ungeachtet der Säumnis aber aufgrund sachlicher Prüfung (BGHZ 37, 79, 82) zu entscheiden.

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Dieses hat die Haftung der Gemeinschuldnerin mit der Begründung verneint, es fehle an der in § 25 HGB geforderten Firmenfortführung.

Dies begegnet, wie die Revision mit Recht geltend macht, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus: konsequent - keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien umstrittenen Tatsachen getroffen hat, aus denen die Klägerin die Unternehmensfortführung des von dem Beklagten zu 1 als Einzelkaufmann betriebenen Gewerbes durch die Gemeinschuldnerin hergeleitet hat, ist zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich von der Richtigkeit ihres Vortrags auszugehen.

2. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 374 ff.; Urt. v. 4. Januar 1991 - II ZR 85/91, ZIP 1992, 398 = WM 1992, 55) ist die Firmenfortführung beim Wechsel des Inhabers deswegen eine der Voraussetzungen für die Auslösung der Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, welche der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger ist.

Dabei ist die Frage, ob eine Firmenfortführung vorliegt, aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise zu beantworten, für die allein entscheidend ist, daß die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weiter geführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, daß der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Daß die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, ist unerheblich, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren.

Nach diesen - von dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend wiedergegebenen - Grundsätzen kann hier eine Firmenfortführung nicht verneint werden.

Prägend für die Firma war nicht allein die den Familiennamen des bisherigen Inhabers aufnehmende Bezeichnung "Kfz-Küpper", wie das Berufungsgericht in unvollständiger Auswertung des unstreitigen Sachverhalts angenommen hat, sondern der auf den Betrieb eines Transportunternehmens hinweisende Zusatz "Internationale Transporte". Beide Elemente, der mit "Kfz" ergänzte, die Firma individualisierende Name des Inhabers und die in der Verwendung des Wortes "Transport" liegende Beschreibung des Betätigungsfeldes des Unternehmens kennzeichnen für die betroffenen Kreise die Firma. Dem Umstand, daß die Gemeinschuldnerin den Rechtsformzusatz "GmbH" in ihre Firma aufgenommen hat, hat das Berufungsgericht mit Recht keine Bedeutung beigemessen (vgl. zuletzt BGHZ 146, 374, 377). Ihm ist jedoch nicht darin zu folgen, daß die Anfügung des weiteren Begriffs "Logistik" neben der fortgeführten Bezeichnung "Transport" die neue Firmenbezeichnung so weit von der alten absetzt, daß aus der Sicht der Betroffenen eine Identität ausscheiden muß. Das Klangbild, auf das das Berufungsgericht abheben will (vgl. dazu auch Zimmer/Scheffel in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 25 Rdn. 52), ist -jedenfalls bei der hier vorliegenden weitgehenden Übereinstimmung der alten und der neuen Firma und der fortdauernden Verwendung des individualisierenden Bestandteils "Kfz-Küpper" - kein tragfähiges Unterscheidungskriterium, wie die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung (Sen.Urt. v. 4. November 1991 aaO; BGH, Urt. v. 16. September 1981 -VIII ZR 111/80, WM 1981, 1255) belegt, die im Schrifttum weitgehend zustimmend aufgenommen worden ist (vgl. Lieb in Münch.Komm.z.HGB §25 Rdn. 66; Ammon in Röhricht/v. Westphalen, 2. Aufl. § 25 Rdn. 20; Roth in Koller/Morck/Roth, 2. Aufl. § 25 Rdn. 6; vgl. ferner die zahlreichen Beispiele aus der Instanzrechtsprechung bei Zimmer/Scheffel aaO Rdn. 55 f.).

3. Die Sache bedarf der Zurückverweisung an das Berufungsgericht, damit dieses die fehlenden Feststellungen zur Unternehmensfortführung treffen kann.

Leser K. aus S. fragt: Wann liegt eigentlich „Öffentlicher Straßenverkehr“ vor? Und wie ist die Rechtslage bei einem „Betriebsgelände“?

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 4.3.2004 – Az 4 StR 377/03 folgendes entschieden:

„Der Begriff des Straßenverkehrs iSd § 315 b StGB, der dem des StVG, der StVO und der StVZO entspricht, bezieht sich auf Vorgänge im öffentlichen Verkehrsraum. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Verkehrsraum dann öffentlich, wenn er entweder ausdrücklich oder mit stillschweigender Duldung des Verfügungsberechtigten für jedermann oder aber zumindest für eine allgemein bestimmte größere Personengruppe zur Benutzung zugelassen ist und auch so benutzt wird …. Umfasst werden demnach nicht nur Verkehrsflächen, die nach dem Wegerecht des Bundes und der Länder dem allgemeinen Straßenverkehr gewidmet sind, sondern auch solche, deren Benutzung durch eine nach allgemeinen Merkmalen bestimmte größere Personengruppe ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund oder auf eine verwaltungsrechtliche Widmung durch den berechtigten ausdrücklich oder faktisch zugelassen wird. Dabei nimmt es der Verkehrsfläche nicht den Charakter der Öffentlichkeit, wenn für die Zufahrt mit Fahrzeugen eine Parkerlaubnis oder für die Nutzung ein Entgelt verlangt wird“.

„Die auf dem Betriebsgelände gelegene Verkehrsfläche, auf dem sich das Tatgeschehen ereignete, gehörte somit nur dann zum öffentlichen Verkehrsraum iSd § 315 b StGB, wenn sie der Allgemeinheit, d.h. einem nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbundenen Personenkreis, zugänglich war. Ob das der Fall war, ist nach den äußeren Gegebenheiten zu beurteilen, die einen Rückschluss auf das Vorhandensein und den Umfang der Gestattung bzw. Duldung des allgemeinen Verkehrs durch den Betriebsinhaber zulassen. BGH (zu 4, b der Gründe):

„So kann sich etwa aus einer entsprechenden Beschilderung als „Privates Verksgelände, eine Einfriedung des Geländes und einer Zugangsbeschränkung in Gestalt einer Einlasskontrolle ergeben, dass der Verfügungsberechtigte die Allgemeinheit von der Benutzung des Geländes ausschließen will …. Wenn aufgrund solcher Maßnahmen nur einem beschränkten Personenkreis wie den Betriebsangehörigen (vgl. OLG Braunschweig VRS 27, 458 - Parkplatz einer Fabrik), wie mit einem besonderen Ausweis ausgestatteten Personen (vgl. BGH NJW 1963, 152 - Städtischer Großmarkt -) oder wie individuell zugelassenen Lieferanten und Abholern (vgl. OLG Köln VersR 2002, 1117 -Produktionsstätte für Baustoffe -), Zutritt zu dem Betriebsgelände gewährt wird, handelt es sich um eine nicht öffentliche Verkehrsfläche. "

Im vorliegenden Fall hat die Werksleitung den Kreis der Nutzungsberechtigten durch eine Verpflichtung eingeschränkt, sich gegenüber dem Pförtner am Werkstor auszuweisen. Sie hat damit den Kreis der Berechtigten so eng umschrieben, dass er „deutlich aus einer unbestimmten Vielzahl möglicher Benut-

A hat somit durch seine Fahrweise nicht die Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs beeinträchtigt.

Leser M.S. aus W. fragt: Wie ist der Owi – Tatbestand „Telefonieren mit einem Mobil- oder Autotelefon“ zu verstehen)

zum 01.04.2004 bzw. 01.07.2004 wurde der Tatbestand 123500 (Telefonieren mit einem Mobil- oder Autotelefon ) eintragungspflichtig und mit 40,00 € als Geldbuße festgelegt.

Zum 01.07.2004 wurde der Tatbestand mit dem Zusatz ergänzt. Dieser lautet wie folgt:

Telefonieren mit dem Hörer in der Hand wird in der Regel vorsätzlich durchgeführt. Ihre Ahndung erfolgt deshalb – nicht - nach den Regelsätzen des BKat.

Frage. Wie würde wohl ein Richter diesen Zusatz bewerten/definieren ? Hier besteht in unserem Haus diesbezgl. noch Unklarheit. Soll hier aufgrund des Vorsatzes der vorgegebene Bußgeldbetrag angehoben/erhöht werden ? Informationen seitens des zuständigen Innenministeriums oder Nachfragen bei anderen Stellen blieben bislang erfolglos.

M.E. hängt die Meinung des Verordnungsgebers wohl mit dem Verbotsirrtum zusammen.

Antwort:

Zunächst die gesetzlichen Vorschriften:

Der Bußgeldkatalog stellt Zumessungsregeln für die Bemessung der Geldbuße dar. Sie sind aufgestellt, um für sehr häufig vorkommende OWi eine gleichmäßige Behandlung durchzusetzen. Je häufiger die Verstöße in der Praxis sind, desto stärker ist eine gewisse Schematisierung notwendig, um unterschiedliche Beurteilungen in allgemeinen Bewertungsfragen durch zahlreiche Verwaltungsangehörige zu vermeiden. Solche unterschiedlichen Bewertungen könnten aus der Sicht der Betroffenen nicht nachvollzogen werden und würden daher auf Unverständnis stoßen.

Buß- und Verwarnungsgeldkatalog wollen deshalb aus übergeordnet erscheinenden Gerechtigkeitserwägungen bei massenhaft vorkommenden Zuwiderhandlungen eine möglichst gerechte Erledigung herbeiführen. In diesem Sinne sind sie für sämtliche Bußgeldbehörden bindend.

Die Regelfallkonstruktion der BKatV lässt bei Fällen, die sich von der üblichen Begehungsweise unterscheiden, jedoch einen Ermessensspielraum. Die Bußgeldregelsätze gelten nur, sofern fahrlässige Begehungsweise und gewöhnliche Tatumstände vorliegen.

Die Bußgeldbehörden sind also verpflichtet, objektive oder subjektive Tatumstände, die die Handlung im Vergleich zum Regelfall als weniger schwerwiegend kennzeichnen, zugunsten des Betroffenen zu berücksichtigen und somit im Einzelfall die Regelgeldbuße zu unterschreiten und berechtigt, bei Tatumständen, die die Handlung im Vergleich zum Regelfall als schwerwiegender kennzeichnen, im Einzelfall die Regelgeldbuße zu überschreiten (insbesondere bei Vorsatz).

123500 Sie benutzten als Führer des Kraftfahrzeugs verbotswidrig ein Mobil- oder Autotelefon, indem Sie hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufnahmen oder hielten. (s. Bemerkungen)§ 23 Abs. 1a, § 49 StVO; § 24 StVG; -- Bkat B - 1 40,00

123012 Sie benutzten als Radfahrer verbotswidrig ein Mobiltelefon, indem Sie hierfür das Mobiltelefon aufnahmen oder hielten. (s. Bemerkungen) § 23 Abs. 1a, § 49 StVO; § 24 StVG; -- Bkat (B - 1) 25,00

Telefonieren mit dem Hörer in der Hand wird in der Regel vorsätzlich durchgeführt. Ihre Ahndung erfolgt deshalb nicht nach den Regelsätzen

vielen Dank für die Mail. An diesem Beispiel zeigt sich, dass Bußgeldseminare sinnreich sind. Sie erinnern sich richtig an eines unserer wichtigen Themas "Verbotsirrtum". Diese Grundsätze auf den von Ihnen geschilderten Fall angewendet bedeutet Folgendes:

„Telefonieren mit dem Hörer in der Hand wird in der Regel vorsätzlich durchgeführt. Ihre Ahndung erfolgt deshalb – nicht - nach den Regelsätzen des Bkat“

ist m.E. als „unjuristisch“ formulierter Hinweis zu werten, dass der Anscheinsbeweis – ähnlich (!) wie der Anscheinsbeweis im Zivilrecht – dafür spricht, dass Telefonieren ohne Freisprechanlage im fahrenden Auto, „regelmäßig“ vorsätzlich begangen wird. In der Tat kann ich mir keinen sinnvollen praktischen Fall vorstellen, in dem sich ein Autofahrer auf einen Tatbestandsirrtum beruft, der nach § 11 Abs. 1 OWiG den Vorsatz ausschließt. Möglicherweise will sich der „Telefonsünder“ entschuldigen mit dem Argument: Ich habe gar nicht bemerkt, dass ich telefoniert habe oder ich habe gar nicht bemerkt, dass ich ohne Freisprecheinrichtung telefoniert habe. Aber wer könnte ihm das glauben? Es ist lebensfremd.

Da Telefonieren ohne Freisprechanlage im fahrenden Auto nach Meinung des Verordnungsgebers in der Regel vorsätzlich (also mit Wissen und Wollen) begangen werden soll, gilt auch nicht allgemeine Regel, dass Verkehrsordnungswidrigkeiten erfahrungsgemäß fahrlässig begangen werden. So läßt sich auch die Erläuterung des Verordnungssgebers:

Die Bußgeldregelsätze gelten nur, sofern fahrlässige Begehungsweise und gewöhnliche Tatumstände vorliegen.

verstehen: Verkehrsverstöße werden regelmäßig aus Unachtsamkeit (Fahrlässigkeit) begangen. Ergeben sich jedoch im Einzelfall besondere Umstände, dass

das Verhalten nicht gravierend fahrlässig ist (denn ein Verstoß beruht immer auf Unachtsamkeit, sonst wäre es kein Verstoß, nur ist nicht jede leichte Fahrlässigkeit auch ahndungswürdig (was in der Bußgeldpraxis meist zu wenig beachtet wird) – dann ist das Verfahren wegen fehlender subjektiver Tatbestandsmäßigkeit einzustellen oder

das Verhalten ist vorsätzlich begangen worden (Autofahrer fährt mit 100 km/h durch die Stadt), dann gilt nicht die Regelgeldbuße für fahrlässiges Verhalten, sondern die höher zu bebußende Vorsatztat.

Gäbe es die Bemerkung zu 123500 und 123012 Bkat nicht, so wäre der jeweilige konkrete Sachverhalt bußrechtlich meist so zu lösen:

Wenn jemand ohne Freisprecheinrichtung im Auto telefoniert, dann wirde er sich regelmäßig damit entschuldigen, er habe die Vorschriften nicht gekannt oder sie vergessen. Gleichviel, ob dies wahr ist oder nicht, als Autofahrer hat er die einschlägigen Vorschriften zu kennen, zumal dieses Thema in den letzten Monaten in Presse und Fernsehen immer wieder behandelt worden ist.

Sie erinnern sich an das Seminar: Ein Verbotsirrtum („Ich kenne / kannte die gesetzliche Vorschrift nicht“) nach § 11 Abs. 2 Ordnungswidrigkeitengesetz, nur dann (schuld-)"vorsatzvernichtend", wenn der Verbotsirrtum - also die Unkenntnis von Vorschriften - unvermeidbar war. Die Nichtkenntnis der konkreten Verbotsvorschrift – der Fahrzeuglenker darf während der Fahrt ohne Freisprechanlage nicht telefonieren – ist ein vermeidbarer Verbotsirrtum. Denn jeder Autofahrer muss die Verkehrsvorschriften kennen (Ausnahme, wenn eine Vorschrift erst wenige Tage alt ist und in den Medien kein großes Interesse geweckt hat).

M.E. liegt eine textliche Mißgeburt vor: Denn es sollte wohl das Telefonieren (!) ohne Freisprecheinrichtung mit Geldbuße bedroht werden und nicht: das „Aufnehmen“ oder „Halten“ des Telefonhörers. Denn, wenn die Gefährlichkeit nur im Aufnehmen und Halten des Hörers bestehen würde, dann wäre es nur konsequent, wenn auch das „Aufnehmen“ eines Apfels oder „Halten“ eines Brotes oder ein ähnliches Verhalten während der Fahrt durch den Fahrzeuglenker ein bußbares Verhalten wäre. Ich vermag keinen Unterschied darin zu sehen, ob jemand einen Apfel zum Mund führt oder den Telefonhörer in die Hand nimmt oder ihn auch ans Ohr legt – ohne zu telefonieren. Erst wenn der Autofahrer zu wählen beginnt oder den Telefonanruf entgegennimmt, beginnt die besondere Gefährlichkeit des Tuns. Die Berechtigung das Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung unter Bußgeldandrohung zu stellen, liegt nur darin, dass der Fahrzeuglenker durch das Telefonieren von seiner verantwortungsvollen Tätigkeit, verkehrssicher Auto zu fahren.

Bußgeldverfahren, gerichtliches: Wann ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen?

Leser G. aus M. fragt: Wann muss das Oberlandesgericht im Bußgeldverfahren die Rechtsbeschwerden zulassen?

Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsbeschwerde (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) dann zuzulassen, wenn sonst schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen würden, wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen hat (vgl. BGHSt 24, 15, 22; OLG Düsseldorf VRS 85, 373, 374; Göhler, OWiG, 13. Aufl. § 80 Rz 4). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben (OLG Hamm 11.03.2004 - 4 Ss OWi 165/04 Aktenzeichen).

Das gilt für den Betroffenen ebenso wie für die Staatsanwaltschaft. Wenn die Bußgeldstelle meint, die Entscheidung des Amtsgerichts sei falsch und bedürfte der obergerichtlichen Korrektur, dann muss sie sich an die Staatsanwaltschaft wenden. Wenn das für die Bußgeldstelle unerwünschte Ergebnis schon vorher abzeichnet, dann ist die Bußgeldstelle verpflichtet, nach Nr. 287 Abs. 2 Ziff. b – f RiStBV (Richtlinien für das Straf – und Bußgeldverfahren (Göhler A 16).

OWiG Seminare 2004 in Baden-Baden, Koblenz, Frankfurt/Main, Berlin.

Weitere Seminare bei den Studieninstituten Hagen, Mecklenburg-Vorpommern (Malchin), der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung Rheinland-Pfalz, in Duisburg

Anmeldungen zum Seminar müssen bis spätestens 8 Wochen vor Seminarbeginn erfolgen. Ein Rücktritt ist nach der Anmeldung ausgeschlossen. Die entsendende Behörde kann selbstverständlich einen anderen, als die bereits angemeldeten Bediensteten entsenden.

Bußgeld -, Vollstreckungsrechts – und andere Seminare für die Ausbildung der Kommunalbediensteten können eingesehen werden:

Seminare können auch als Inhouse - Veranstaltungen durchführt werden. Eine Übersicht über die möglichen Seminarthemen Ordnungswidrigkeitenrecht und angrenzende Rechtsgebiete können sie – direkt - anwählen unter

Wenden Sie sich wegen der Organisation an die genannten Studieninstitute oder direkt an die owiz-Redaktion (E- Mall kbrenner@netmedia.de).

Tröndle / Fischer: Strafgesetzbuch und Nebengesetze Kommentar

Erläutert von Prof. Dr. Herbert Tröndle, Präs. des LG a.D. (38. bis 49. Aufl.). Fortgef. von Prof. Dr. Thomas Fischer, Richter am BGH (ab der 49. Aufl.). 52. Aufl. des von Otto Schwarz† begr., in der 23. bis 37. Aufl. von Eduard Dreher† bearb. Werkes

ISBN 3-406-51731-5 Stand: 1.4.2004 * Das Werk ist Teil der Reihe: - Beck`sche Kurz-Kommentare: Band 10

Die 52. Auflage bringt das Werk auf den Gesetzesstand 1. April 2004. Eingearbeitet ist das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften, das am 1. April 2004 in Kraft tritt. Das Gesetz zielt vornehmlich darauf ab, die Vorschriften gegen den sexuellen Missbrauch von Kindern, Jugendlichen und widerstandsunfähigen Personen (§§ 176, 176 a, 179 und 182 StGB) sowie gegen die Verbreitung von Kinderpornografie (§ 184 StGB) fortzuentwickeln. Es ergeben sich Modifikationen für insgesamt 24 Paragraphen, einschließlich drei ganz neuer Vorschriften zur Strafbarkeit der Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer und kinderpornographischer Schriften sowie der Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medienoder Teledienste.

• 35. Strafrechtsänderungsgesetz, das der Bekämpfung von Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln dient. § 152 a wurde vollständig neu gefasst. Neu eingefügt wurde der Tatbestand des § 152 b (Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks);

• das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates zur Terrorismusbekämpfung und zur Änderung anderer Gesetze.

Eingearbeitet sind ferner u.a. Urteile des BVerfG vom 16. März 2004, durch das § 143 für verfassungswidrig und nichtig erklärt worden ist, und vom 30. März 2004 zur Anwendung des § 261 Abs. 2 Nr. 1 auf Honorare von Strafverteidigern. Zum Schutz der Intimsphäre vor unbefugten Bildaufnahmen liegt jetzt ein gemeinsamer Gesetzentwurf aller Fraktionen vor; der vorgeschlagene neue § 201 a StGB ist in der Neuauflage bereits abgedruckt.

Der »Tröndle/Fischer« ist aktuell und zuverlässig in der Darstellung, umfassend in der Auswertung von Literatur und Rechtsprechung, sachlich an der Strafrechtspraxis orientiert und doch entschieden in seinen Stellungnahmen. Jedem, der sich mit Strafrecht befasst, bietet der »Tröndle/Fischer« alles, was an aktuellem Wissen nötig ist. Wer den Kommentar besitzt, kann sicher sein, eine komplette Übersicht über jede Gesetzesänderung und über jede wichtige Gerichtsentscheidung zu haben.

Neben der Hauptadressaten des StGB-Kommentars wie Strafrichter, Strafverteidiger, Staatsanwälte und Polizeibeamte finden auch Bußgeldsachbearbeiter in Kreisen, Städten und Gemeinden im Tröndle-Fischer wichtige Fingerzeige, insbesondere im allgemeinen Teil des StGB. So löst die strafrechtliche Kommentierung manches im Ordnungswidrigkeitenrecht offene gebliebene oder unklare Regelung bei der Bußbeldzumessung, der Verfallregelungen, der Handlungslehre, und trotz des § 14 OWiG auch die strafrechtlichen Regelungen der §§ 25 ff StGB (Teilnahme an Straftaten), die über § 46 Abs. 2 OWiG oder analog anwendbaren §§ 153 ff StGB.

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[1] ne bis in idem: niemand darf wegen derselben Tat zweimal bestraft / bebußt werden

[2] vgl. Göhler Rz 21 zu § 130 m.w.N.

[3] vgl. OLG Düsseldorf wistra 1991, 38, 39

[4] davon hängen die Art und Weise sowie der Umfang der notwendigen Aufsichtsmanahmen unter anderem ab

[5] vgl. § 130 Abs. 1 OWiG - Neufassung

[6] § 130 Abs. 4 S. 2 OWiG

[7] vgl. OLG Koblenz VRS 50, 54; Brenner DRiZ 1975, 75

[8] z.B. wie nach § 385 AO

[9] Die fortgesetzte Handlung ihrer bisherigen Funktion verloren, sie wird - jedenfalls - grundsätzlich von der Rechtsprechung aufgegeben, vgl. für das Bußverfahren BayObLG MDR 1995, 87.

[10] vgl. BGH 32, 390; wistra 1984, 77; Brenner aaO

[11] Zivilrechtlich hätte K möglicherweise einen Schadensersatzanspruch gegen T aus § 823 BGB, gegen den Arbeitgeber des T einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung (pFV) gehabt.

[12] vgl. Gesetzeswortlaut: "... mit Strafe oder Geldbuße bedroht ...". F müßte eine Aufsichtspflichtverletzung mindestens fahrlässig vorzuwerfen sein. Schließlich muß zwischen der Zuwiderhandlung und der Aufsichtspflichtverletzung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen, d.h. die Bußtat wäre durch richtige Aufsichtsmaßnahmen wenigstens wesentlich erchwer worden.

[13] Diese Tatsache hätte ermittelt werden müssen. Denn wenn T auch bei der erforderlichen Besichtigung Loch und fehlende Steckdose nicht hätte entdecken können, könnte es schon am gesetzlichen Tatbestand fehlen.

[14] NJW 1983, 1108

[15] BGH NJW 1984, 233

[16] BGH VersR 1985, 575

Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG (Fortsetzung und Schluss)

Täterschaft und Teilnahme

Nebentäterschaft als Ausschluß der Aufsichtspflichtverletzung

Lösungshinweise: Beispiel: Uninformierter Zolldeklant

Geldbuße bis 1.000.000 DM

Aus den Gründen:

Anmerkung:

Zum Sachverhalt:

Aus den Gründen:

Gründe:

Anmerkung:

Gründe:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Gründe:

Anmerkung:

Zum Sachverhalt:

Aus den Gründen:

Anmerkung:

Verkehrsrecht: Täteridentifizierung durch Lichtbilder und Beweisanforderungen

Die Entscheidung: Haftung nach § 25 HGB bei Unternehmensveräußerung – Fortführung bei nur ähnlicher Firma

Antwort:

Zunächst die gesetzlichen Vorschriften:

Seminare 2004

Tröndle / Fischer: Strafgesetzbuch und Nebengesetze Kommentar

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