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Ermittlung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten bei juristischen Personen und Personengesellschaften einschließlich der GbR

Die nachfolgenden Fälle und Lösungshinweise, rechtlichen Ratschläge und anderen rechtlichen Hinweise sind nicht dazu gedacht, sie alle in den zwei Seminartagen „abzuarbeiten“. Die Ausführungen sind vielmehr auch als Anstöße gedacht, in einer ruhigen Stunde die im Seminar behandelten und auch nicht behandelten Fallgestaltungen und Rechtsfragen zu durchdenken. Und sie sind letztlich auch als kleines Nachschlagewerk gedacht.

Wer Aktivitäten A gewerbsmäßig durchführt, bedarf der behördlichen Erlaubnis.

Wer Aktivitäten B gewerbsmäßig durchführt, bedarf der behördlichen Erlaubnis.

Wer Aktivitäten C gewerbsmäßig durchführt, bedarf der behördlichen Erlaubnis.

a) Wer ohne die erforderliche Erlaubnis Aktivitäten A i.S § 1 durchführt, handelt ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 2 Millionen EURO geahndet werden.

b) Wer ohne die erforderliche Erlaubnis leichtfertig Aktivitäten B i.S § 2 durchführt, handelt ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 1,5 Millionen EURO geahndet werden.

c) Wer ohne die erforderliche Erlaubnis fahrlässig Aktivitäten C i.S § 3 durchführt, handelt ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 1 Millionen EURO geahndet werden.

1. Die Ehefrau des K des A / des B erscheint auf Ihrer Dienststelle und berichtet folgenden Sachverhalt.

2. Der Arbeitnehmer Felix Anton erscheint auf Ihrer Dienststelle und berichtet folgenden Sachverhalt.

3. Aufgrund einer Auskunft (z.B. nach § 44 KWG) erteilt der Auskunftsverpflichtete den nachfolgenden Sachverhalt [1].

Der Einzelhandelskaufmann K. übt wochenlang – an insgesamt 10 Tagen – Aktivitäten der Gattung A in seinem Unternehmen aus. Dadurch erlangt er einen Umsatz von 20.000 €; ihm verbleibt ein Reingewinn von 2.000 €. K. ist geständig. Sein Monats‑Nettoeinkommen gibt er glaubhaft mit 5.000 € an.

Die X‑GmbH übt wochenlang – an insgesamt 10 Tagen ‑ Aktivitäten der Gattung A in ihrem Unternehmen aus. Dadurch erlangt sie einen Umsatz von 20.000 €; ihr verbleibt ein Reingewinn von 2.000 €. Die GmbH hat 2 (Fremd‑) Geschäftsführer A. und B. Ihr Monats‑Nettoeinkommen geben Sie glaubhaft mit je 5.000 € an. A. und B. bestreiten, etwas von den rechtswidrigen Verkäufen gewußt zu haben. Nach glaubhaften Zeugenaussagen steht jedoch fest, dass die Anweisung, die nichtverkehrsfähigen Waren zu verkaufen, von A. oder von B. stammt.

Wie jeweils um Fall 1 und 2. Jedoch: Es kann nicht nachgewiesen werden, von wem jeweils die Anweisungen ausgegangen sind, die betreffenden Aktivitäten durchzuführen. Es kann sein, dass sie auch von einem Verkaufsleiter ausgegangen sein könnte.

Wie im Fall 3. Jedoch: Die Geschäftsführer A. und B. und Kaufmann K. erklären glaubhaft, sie hätten sich mit dem Aufbau neuer Filialen in Warschau und Prag gekümmert. Sie hätten sich voll auf ihr bewährtes Personal in den Hauptfilialen in Deutschland verlassen. Die Monatsberichte über Umsatz und Gewinn seien positiv gewesen, sodass sie sich auch voll ihren neuen Aufgaben hätten widmen können.

Macht es einen Unterschied, ob die Erlaubnis erteilt worden wäre, wenn der Antrag formgerecht und rechtzeitig gestellt worden wäre, oder wenn die Erlaubnis nicht hätte erteilt werden dürfen.

Macht es einen Unterschied, wenn die „verantwortliche(n) Person / Personen“ vorgetragen hätte:

ich habe nicht gewußt, dass für diese Aktivität (A / B / C) eine Erlaubnis erforderlich gewesen ist oder

ich habe meine Sekretärin beauftragt, die Erlaubnis einzuholen (die es offenbar versäumt hat) oder

ich habe meine seit 10 Jahren stets verlässliche Sekretärin vor der ersten Aktivität gefragt, ob die Erlaubnis erteilt worden wäre, sie darauf mit „Ja“ geantwortet hat oder

ich habe den für derartige Fälle zuständigen Prokuristen P beauftragt und befragt, die Erlaubnis einzuholen und er auf Frage geantwortet hat: „Die Erlaubnis ist erteilt worden“.

Macht es einen Unterschied im Fall A 3 (Sachverhalt aufgrund Auskunftserteilung), ob der Auskunftspflichtige in dem schriftlichen Auskunftsersuchen belehrt worden wäre, dass er die Auskunft nicht erteilen müsse, wenn er sich dadurch selbst oder einen seiner Angehörigen buß – oder strafrechtlich belasten würde.

Wie läge der Fall, wenn die „verantwortliche Person“ sagen würde: Ich habe diese Textpassage nicht gesehen und daher nicht gelesen“

wie läge der Fall, wenn die Auskunft nicht schriftlich angefordert worden wäre, sondern die auskunftsverpflichtete Person von dem zur Prüfung (im Rahmen des § 44 KWG z.B.) Beauftragen der zuständigen Behörde erschienen über seine Rechte „zu Schweigen“ belehrt / nicht belehrt worden ist.

Anders ist dies bei § 30 OWiG. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kommen als Täter einer Anknüpfungstat das kann eine Straf ‑ oder Bußtat sein, die Vorbedingung der Verhängung einer Geldbuße gegen die JP, PV oder NRV ist, nur Organe oder Mitglieder eines Organs in Betracht. Juristische Personen (JP) sind beispielsweise die „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ (GmbH), die Aktiengesellschaft (AG), der „eingetragene Verein“. Personenvereinigungen (PV) sind beispielsweise: Die „Offene Handelsgesellschaft“ (OHG), die „Kommanditgesellschaft“ (KG), die GmbG & Co KG; nicht zu den von § 30 OWiG umfaßten Unternehmensformen ist die „Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts“ (GbR, §§ 705 ff BGB). Die Begründung: Nur Personenhandelsgesellschaften fallen unter § 30 OWiG.

Obwohl keine juristische Person und keine Personenhandelsgesellschaft, gehört der „nicht rechtsfähige Verein“ zu den Unternehmensformen, gegen die nach § 30 OWiG ein Bußgeldbescheid erlassen und der rechtswidrig erlangte Vermögensvorteil abgeschöpft werden kann.

Täter nach § 30 können nur sein: Die Geschäftsführer einer GmbH, die vertretungsberechtigen Gesellschafter einer OHG oder KG. „Vertretungsberechtigt“ bedeutet nicht, daß der betreffende Gesellschafter auch „selbständig rechtsgeschäftlich“ vertretungsberechtigt ist. Der Gesellschafter oder Geschäftsführer dürfen allerdings von der Geschäftsführung (= Vertretung nach innen) nicht vollständig ausgeschlossen sein. Dürfen sie weder im Innenverhältnis noch im Außenverhältnis (= Dritten gegenüber) handeln, so vertreten sie das Unternehmen nicht; in derartigen Fällen könnte nur über § 29a OWiG der rechtswidrig erlange Vermögensvorteil vom bereicherten Unternehmen herausverlangt werden.

Seit 1.11.1994 hat das „Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität, 31. StrÄndG ‑ 2.UKG“ BGBl. 1994, 1440 ff den Täterkreis erweitert auf:

Maßgebend für eine „leitende Stellung“ im Unternehmen ist die diesen Personen eingeräumte Geschäftsführungsbefugnis. Im Regelfall werden die in § 30 I Nr. 4 OWiG genannten Personengruppen auch „leitend“ sein.

Soll gegen den oder die Täter, die zum Täterkreis des § 30 I OWiG gehören, eine Geldbuße verhängt werden, so gelten dieselben Regeln wie bei § 17: Es muß der gerichtssichere Nachweis erbracht werden, daß ein konkreter Täter tatbestandsmäßig, rechtswidrig und auch vorwerfbar gehandelt hat.

Täterschaft als Anfangsverdacht

Anders ist dies, wenn nur gegen das Unternehmen eine Geldbuße verhängt werden soll (§ 30 IV OWiG). Bei § 30 IV OWiG muß der Täter nicht konkret ermittelt werden, es soll ausreichen, wenn „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ (Göhler Rz 40 zu § 30) feststeht, daß der Täter zum Täterkreis gehört.

Was unter „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ zu verstehen ist, erläutert Göhler allerdings nicht. Das Gesetz kennt einen solchen Begriff auch nicht. Die StPO kennt mehrere Verdachtsgrade und die richterliche Überzeugung. Folgende Einteilung läßt sich – soweit hier interessant – machen:

4. Hinreichender Tatverdacht = nach Abschluß der Ermittlungen = Verurteilung des Beschuldigten ist aus Sicht des Staatsanwalts mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten = StA sagt sich: Bei gleicher Beweislage würde ich Antrag auf Verteilung stellen (Rz 1 zu § 170, Rz 2 zu § 203 StPO)

5. Forensische Wahrheit = Volle Überzeugung = nach Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit (Kleinknecht/Meyer‑Goßner Rz 1, 2 261 StPO)

„Ein Bußgeldbescheid, der gegen eine juristische Person als Nebenbeteiligte im Verfahren nach § 30 Abs. 1 OWiG oder im selbständigen Verfahren nach § 30 Abs. 4 OWiG ergeht, ist nur dann wirksame Verfahrensgrundlage für das gerichtliche Verfahren, wenn er ausreichende Feststellungen zu der einem Organ der juristischen Person vorgeworfenen Ordnungswidrigkeit und dazu enthält, aufgrund welcher Umstände diese der juristischen Person zuzurechnen ist.“

M.E. ist der von Göhler geforderte Sicherheitsgrad „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ nicht der notwendige Verdachts(Sicherheits)grad, der den Weg für die Anwendung des § 30 IV OWiG frei macht. Dies ergibt sich daraus, daß ein „Selbständiger Bußbescheid“ nach § 30 IV OWiG auch dann erlassen werden kann, wenn gegen den zum Täterkreis des § 30 gehörende natürliche Person ein Bußgeldverfahren erst gar nicht eingeleitet wird. Wird ein Verfahren gegen eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person aber nicht eingeleitet, so muß die als Täter in Betracht kommende Person nicht als Betroffener angehört (= vernommen) werden. Es werden dann auch keine Zeugen vernommen werden. Denn Zeuge ist nur jemand, der in einem Bußverfahren gegen oder für einen Betroffenen aussagen soll (vgl. § 69 StPO).

Man wird jedoch fordern müssen, daß mindestens ein einfacher Verdacht (Anfangsverdacht) i.S. § 152 II StPO gegeben ist. Ein Anfangsverdacht verlangt „nicht viel“. Es genügen:

„zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“, das heißt er muß sich auf konkrete Tatsachen stützen, die dafür sprechen, daß gerade der zu untersuchende Lebenssachverhalt eine Straftat enthält; bloße, nicht durch konkrete Umstände belegte Vermutungen oder rein denktheoretische Möglichkeiten reichen für einen prozessual ausreichenden Anfangsverdacht nicht aus“ (BGH StV 1994, 524). Gegenstück zu den zureichende tatsächliche Anhaltspunkten sind „bloße Vermutungen“: Sie reichen nie zur Begründung des Tatverdachts aus (vgl. Kleinknecht/Meyer‑Goßner Rz 4 zu § 152 StPO).

„Zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“ (§ 152 II StPO) liegen vor, wenn die „Möglichkeit gegeben ist, daß nach kriminalistischer Erfahrung eine verfolgbare Straftat vorliegt (BGH NJW 1989, 96 f). Es genügt dazu die pflichtgemäße Erfahrung des die Entscheidung treffenden Ermittlungsbeamten. (vgl. Kleinknecht/Meyer‑Goßner Rz 4 zu § 152 StPO).

Bauleiter A sagt als Zeuge glaubhaft aus: Wir sind eine GmbH. Wir haben drei Geschäftsführer. Ich weiß, daß einer angeordnet hat, keine der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsvorkehrungen an der Baustelle anzubringen. Ob es aber A, B oder C war, das kann ich nicht sagen.

Hier ist in ausreichender Weise festgestellt, daß eine oder auch mehrere Personen, die der Tätergruppe nach § 30 I Ziff. 1 OWiG angehören, bußbar gehandelt haben. Daher ist – insoweit – der Weg für die Anwendung des § 30 OWiG frei.

Im Gegensatz zu den Voraussetzungen der §§ 17 IV (= voller Nachweis aller Voraussetzungen einer Bußtat) und § 30 IV (nur beschränkte Nachweispflicht, wenn eine Geldbuße lediglich gegen eine in § 30 OWiG erfaßtes Unternehmen verhängt werden soll), sind die Voraussetzungen an § 29a OWiG geringer.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes bedarf es lediglich einer „mit Geldbuße bedrohten“ Ordnungswidrigkeit. Nach § 1 II OWiG liegt eine mit Geldbuße bedrohte Handlung, vor wenn der Tatbestand und die Rechtswidrigkeit der Bußhandlung vorliegt. Es bedarf also nicht des Nachweises, daß der Täter auch vorwerfbar gehandelt hat.

Fehlt die Vorwerfbarkeit, so kann keine Geldbuße gegen den Täter festgesetzt werden. Allerdings: Hat der Täter etwas auf bußrechtlich rechtswidrige Weise erlangt, so kann das Erlangte im Wege des Verfalls bei ihm abgeschöpft werden (§ 29a I OWiG).

Hat der Täter für einen Dritten gehandelt und hat dieser einen wirtschaftlichen Vermögensvorteil erlangt, so kann das „Erlangte“ vom Dritten durch einen „Verfallbescheid“ herausverlangt werden.

§ 29a III OWiG liest sich auf den ersten Blick verwunderlich. Denn wenn sich schon von Anfang an abzeichnet, daß der Täter nicht vorwerfbar gehandelt hat (Beispiel: Der Täter ist nicht bußmündig, § 12 I OWiG), dann darf ein Bußverfahren nicht eingeleitet werden. Ähnlich, in der Praxis bedeutsamer: Ergeben die Ermittlungen, daß der Täter nicht vorwerfbar gehandelt hat, dann muß das Verfahren eingestellt werden (§ 170 StPO). Der Weg für einen „Selbständigen Verfallbescheid“ ist frei.

Wie schon erwähnt, ist bei einer Geldbuße gegen den Täter der volle Nachweis der Tätereigenschaft erforderlich. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um eine natürliche Person i.S. § 30 I Ziff. 1 – 4 OWiG handelt oder „Jedermann“. Für den Nachweis der Vorwerfbarkeit gilt dasselbe: Es ist der volle gerichtliche Nachweis zu erbringen.

Soll hingegen im Rahmen des § 30 IV OWiG eine Geldbuße nur gegen ein in § 30 erwähntes Unternehmen verhängt werden, so kann die volle Vorwerfbarkeit des oder der Täter nicht erbracht werden: Wenn die Täterschaft sich nur auf „einfachen Tatverdacht“ gründen kann, dann muß dies für die Vorwerfbarkeit ebenso gelten.

§ 29a OWiG verlangt keine Vorwerfbarkeit, es reicht die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit aus. Täter nach § 29a kann jedermann sein, anders als bei § 30 OWiG. Er muß im Interesse des Dritten gehandelt haben, gleich aus welchem Grund. Unerheblich ist, ob der Täter im Einverständnis mit dem Dritten gehandelt hat oder nicht, auch seine rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen zum Dritten spielen keine Rolle.

M.E. ist das „Handeln für den Dritten“ weit auszulegen. Es kann grundsätzlich nicht auf das subjektive Wollen des Täters ankommen, sondern auf die Betrachtungsweise eines objektiven Dritten (Zielsetzung des § 29a: Ein rechtswidrig erlangter Vermögensvorteil, darf nicht behalten werden, gleichviel, ob beim Täter oder einem Dritten.

§ 29a OWiG spricht zwar von einem „Täter“. M.E. muß der Täter aber nicht konkret bekannt sein, es muß nur feststehen, daß der eingetretene Erfolg durch menschliches Verhalten entstanden ist (z.B. der im Wald vorgefundene Müll wurde nicht durch Naturgewalten, sondern durch einen (mindestens mit natürlichen) Vorsatz handelnden Menschen an den Fundort geschafft. Nach dem Zweck der Vorschrift soll der illegale Gewinn nicht bei einem Täter, Beteiligten (§ 14 OWiG) oder einem Dritten belassen werden, nur weil aus mangelndem Nachweis, der Täter nicht ermittelt werden kann (vgl. auch Göhler Rz 13 zu § 29a: auch wenn das „Verfahren nach § 170 StPO eingestellt“ wird; das aber bedeutet: es fehlt ein konkreter Täter; vgl. zum gleichgelagerter Fallkonstellation: Göhler Rz 20, 21, zu § 130 unter Berufung auf Brenner DRiZ 1975, 72).

Die Aufsichtspflichtverletzung als Bußtat nach § 130 OWiG erfreut sich großer Beliebtheit bei den bußrechtlichen Ermittlungsbehörden. Die Anwendung der Vorschrift hat aus ihrer Sicht zwei Vorteile, aber auch einen von den Ermittlern und Bußsachbearbeitern missachteten Nachteil. Zunächst die Vorteile. Geschieht eine betriebsbezogene Bußtat, so ist immer jemand dafür verantwortlich. Den „obersten Chef“ trifft „irgendwie“ immer der Vorwurf, seine Aufsichtspflicht verletzt haben. Schließlich hat er die „Oberaufsicht“. Der zweite Vorteil: Die Aufsichtspflichtverletzung läßt sich leicht beweisen, sogar vom Schreibtisch des Bußsachbearbeiters aus. Begründung in vielen Bußbescheiden nach § 130 OWiG: „Sie haben Ihre Aufsichtspflicht zumindest fahrlässig verletzt“. Aber: Der Nachteil ergibt sich aufgrund der beiden vermeintlichen Vorteile: Bei Gericht werden die Verfahren oft nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt, wenn ein Geständnis fehlt, oder die Geldbuße wird im Einvernehmen mit dem Verteidiger und dem Betroffenen erheblich gesenkt.

Die Schwierigkeiten, die die Verwaltungsbehörden (Bußgeldstellen) haben, § 130 OWiG gerichtssicher anzuwenden, bringen auf der anderen Seite dem vermeintlichen Bußtäter Chancen. Sie haben können im Einspruchsverfahren oder spätestens bei Gericht erfolgreich den Bußvorwurf entkräften oder mindern.

 der bisherigen Beachtung oder Mißachtung von buß – oder strafrechtlichen Vorschriften,

 in gewisser Weise auch, welches Maß an Sorgfalt üblicherweise, also von einem gedachten maßstabgerechten Inhaber eines Unternehmens, aufgewendet wird.

Ist der Inhaber eines Unternehmens – wie meist – nicht in der Lage, selbst die rechtlichen Vorschriften einzuhalten, so kann er einen Teil seiner Pflichten auf andere Personen übertragen. Ein Rest von Verantwortung bleibt jedoch immer. Allerdings:

„Im Fall einer Delegierung von Verantwortung nach § 130 OWiG trifft den an sich Verantwortlichen zwar eine Aufsichtspflicht. Die zu erlangenden Aufsichtsmaßnahmen müssen jedoch zumutbar und praktisch durchführbar sein“ (OLG Düsseldorf wistra 1999, 115).

 Er muss an die Bestellung von Stellvertretern der Beauftragten bei deren Erkrankung, bei Urlaub und Dienstbefreiungen denken.

 Er muss den Beauftragten die ihnen übertragenen Pflichten klar vorzeichnen..

 Er muss sie mit den einschlägigen rechtlichen Vorschriften und der Rechtsprechung Endnoten:

Hier klafft eine Lücke zwischen Anspruch der Rechtsprechung und der Realität in der öffentlichen Verwaltung: Wie mir aus Seminaren mit Bußgeldsachbearbeitern bekannt ist, werden sie allenfalls in Großstädten mit dem notwendigen juristischen Rüstzeug zu bußrechtlichen Sachbearbeitung ausgestattet. Es muss dem mit einem gesunden Rechtsempfinden ausgestatteten Sachbearbeiter schwer fallen, jemanden wegen der Verletzungen der ihm obliegenden Informationspflicht mit einem Bußgeld zu belegen, wenn die Informationspflicht in seiner Behörde selbst erheblich an Mängeln leidet. vertraut machen,

 dazu gehören auch Informationen über die Änderung der Gesetzgebung und der Rechtsprechung Wie Fußnote .

 Die Verankerung der den Beauftragten übertragenen Pflichten im Arbeitsvertrag ist zwar keine gesetzliche Pflicht, jedoch verlangt die Rechtsprechung, dass dem Beauftragten deutlich gemacht werden muss, er werde seinen Arbeitsplatz durch Kündigung verlieren, wenn er die ihm anvertrauten Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt.

 Er muss den Beauftragten genügend Zeit lassen, die ihnen übertragenen Pflichten auch erfüllen zu können.

 Der Inhaber muss den Beauftragten auch die nötigen personellen und sachlichen Mittel zur Verfügung stellen.

Neben der sorgfältigen Auswahl, bleibt er zu Kontrollmaßnahmen verpflichtet. Das gehört zu seinen Aufsichtspflichten, zu seiner „Restverantwortung“.

Dazu sind stichprobenartige, überraschende Prüfungen erforderlich. Sie halten den Betriebsangehörigen nämlich vor Augen, dass Verstöße entdeckt und gegebenenfalls geahndet werden können . Ist allerdings abzusehen, dass stichprobenartige Kontrollen nicht ausreichen, um die ganze Wirkung zu erzielen, weil z.B. die Überprüfung von nur einzelnen Vorgängen etwaige Verstöße nicht aufdecken könnte, so ist der Betriebsinhaber zu anderen geeigneten Aufsichtsmaßnahmen verpflichtet. In solchen Fällen kann es angebracht sein, überraschende umfassende Geschäftsprüfungen vorzunehmen (OLG Köln wistra 1994, 315).

 solchen durch geeignete Beauftragte, die dann wiederum vom Inhaber kontrolliert werden müssen.

 Welche Stichproben geeignet sind, muss der Inhaber ggf. bei seiner Innung, bei der Handwerkskammer, bei der Industrie und Handelskammer einholen, notfalls auch bei anderen Sachkundigen.

 Eine gesteigerte Überwachung ist erforderlich bei entdeckten früheren Fällen, insbesondere wenn diese zu einem Bußverfahren geführt hatten.

Durch die Drohung des § 130 OWiG soll auch der Inhaber eines Betriebes / Unternehmens angehalten werden, dafür zu sorgen, dass seine Arbeitnehmer die Pflichten erfüllen, die ihn als Inhaber zwar allein treffen, die er aber selbst nicht erfüllen kann oder will.

Die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG eine Auffangnorm

 Die Vorschrift kann – entgegen der Alltagspraxis ‑ nicht angewendet werden, wenn

 der an sich Aufsichtspflichtige die begangene „Betriebsbußtat“ angeordnet hat. Es liegt dann aktive Beteiligung nach § 14 OWiG oder

 der Aufsichtspflichtige die Zuwiderhandlung ‑ Basistat (= „Anknüpfungstat) ‑ kannte, aber nicht dagegen einschritt (Beteiligung nach § 14 OWiG durch Unterlassung, oder Mißachtung der Rechtspflicht, den Erfolg zu verhindern, § 8 OWiG),

Wenn der an sich Aufsichtspflichtige sich an der Tat des anderen „fahrlässig beteiligt“, so spricht man von „fahrlässiger Nebentäterschaft“ (OLG Düsseldorf wistra 91, 275). Denn: Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Beteiligung an der Bußtat eines anderen nur möglich bei vorsätzlichem Verhalten der „Beteiligten“. Wer nur fahrlässig einen Tatbeitrag zur Tat eines anderen leistet, beteiligt sich daher nicht i.S. § 14 OWiG. Fahrlässiger Nebentäter ist also jemand, der sich

 bewußt und gewollt mitwirkt, aber seinerseits einem Tatbestandsirrtum (§ 11 Abs. 1 OWiG) unterliegt.

Der Nebentäter ist also „Tat‑Täter“, er verletzt die konkret zu beachtende Bußnorm und wird nach den Grundsätzen der Fahrlässigkeitsnormen bebußt: Eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG ist jedoch (für dieselbe (!) Tat) ausgeschlossen.

Basistat („Zuwiderhandlung“) kann eine Bußtat oder Straftat Liegt zweifelsfrei eine Straftat vor, ist allerdings nicht die Verwaltungsbehörde, sondern die Staatsanwaltschaft für die Ahndung nach § 130 OWiG zuständig. Das ergibt sich aus der Verknüpfung der Basistat mit der Aufsichtspflichtverletzung (vgl. Göhler Rz 9 zu § 130). Nach § 42 OWiG ist für „Zusammenhangssachen“ die Staatsanwaltschaft zuständig. sein. Tatbestand (objektiv und subjektiv) und Rechtswidrigkeit müssen vorliegen. Vorwerfbarkeit bzw. Schuld darf hingegen fehlen („... mit Geldbuße bedroht ...“, vgl. § 1 Absatz 2 OWiG).

 Fehlen darf die Vorwerfbarkeit beim Basistäter, d.h. auch der Basistäter muss nicht auch „Normadressat“ der von ihm verletzten Bußtat sein (z.B. bußbare verspätete Vorführung des Firmenfahrzeuges beim TÜV).

 Falls die Basistat nur bei Vorsatz ahndbar ist, hindert dies nicht die Ahndung des Verantwortlichen nach § 130 OWiG. Es genügt der „natürlicher Vorsatz“ des Basistäters (Göhler Rz 20 und 21 zu § 130; Brenner DRiZ 1975, 72)

 Daher reicht ein „Organisationsverschulden“ durch den Aufsichtspflichtigen aus, um – wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen – die Aufsichtspflichtverletzung zu begründen.

 Ein Organisationsverschulden liegt vor: Es fehlt an organisatorischen Vorkehrungen zur Vermeidung eines Fehlers, wie er im konkreten Fall aufgetreten ist. So hat das OLG Hamm (NStZ 1982, 124) folgende Auffassung vertreten: „Der Unternehmer bzw. die ihm gleichgestellte Aufsichtsperson ist verpflichtet, einen Transportbetrieb so zu organisieren, dass die Fahrer die Fahrtenschreiberschaublätter alsbald, jedenfalls aber nicht erheblich später als nach Ablauf von drei Tagen, abzuliefern haben.“

 Die Unterscheidung von Betrieb und Unternehmen ist für die Anwendung des § 130 OWiG unbedeutend. Der Gesetzgeber wollte mit den beiden Begriffen lediglich klar stellen, dass alle „Einrichtungen“ erfaßt werden, die im Alltag als Betrieb und / oder als Unternehmen bezeichnet werden. Von Bedeutung ist allerdings die Abgrenzung von Betrieb / Unternehmen für den „Privatmann“, den (privaten) Halter eines Kraftfahrzeuges, den Wohnungs – und Hauseigentümer, sie fallen nicht unter § 130 OWiG.

 Unter öffentliche Unternehmen i.S. § 130 Abs. 2 OWiG fallen öffentliche Verwaltungen, Körperschaften des öffentlichen Rechts und öffentlich‑rechtliche Anstalten. „Inhaber“ eines öffentlichen Unternehmens ist der Stelleninhaber, der nach dem entsprechenden Organisationsplan für die Einhaltung der „betrieblichen“ Pflichten verantwortlich ist. Es ist unerheblich, ob das „öffentliche Unternehmen“ privatrechtlich oder fiskalisch handelt. Maßgebend allein ist, ob das „öffentliche Unternehmen“ Normadressat ist. Der Gesetzgeber wollte also öffentliche und private Unternehmen hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 130 OWiG gleich stellen.

 Gesetzliche Vertreter, wenn der „Inhaber des Unternehmens oder Betriebes“ eine juristischen Person (JP) oder Personenhandelsgesellschaft (PV) ist (vgl. § 9 OWiG); für die Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts (GbR) gilt § 9 Abs. 1 OWiG also nicht Für natürliche Personen, die nur in ihrem privaten Bereich Aufsichtspflichten haben, gilt § 130 OWiG nicht. Beispiel: Hans Dampf (D) bittet seinen Freund Ludwig Zauder (Z) er möge doch seinen PKW zum TÜV bringen, weil er die nächsten 4 Wochen sich im Ausland aufhalten werde. Falls Z seine übernommene Aufgabe nicht erfüllt, liegt § 130 OWiG nicht vor. Allerdings kann sich Hans Dampf dennoch bußbar gemacht haben, aber eben nicht als jemand, die seine Aufsichtspflicht verletzt hat..

 Betriebsleiter (also Nicht – Unternehmer), die damit beauftragt sind, das Unternehmen oder den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten (§ 9 II Nr. 1 OWiG).

 wobei auch eine unentgeltliche Vertretung unter § 9 II Nr. 1 fallen kann, so zum Beispiel die Vertretung durch die Schwester einer Gastwirtin, die für einige Tage Urlaub machen will (so das BayObLG NVwZ 1991, 814).

 Besonders beauftragte Personen im Rahmen ihres Spezialauftrages (§ 9 II Nr. 2 OWiG).

 Bei mehreren Aufsichtspflichtigen (z.B. mehrere GmbH‑Geschäftsführer) nach § 130 Abs. 1 OWiG gilt:

 Besteht keine besondere Aufgabenteilung, so sind alle Personen gleichermaßen aufsichtspflichtig.

 Bei besondere Aufgabenteilung trifft die Aufsichtspflicht nur den speziell beauftragten Verantwortlichen.

 Falls die anderen, sonst verantwortlichen Personen erkennen oder hätten erkennen können, dass der besonders beauftragte Verantwortliche ungeachtet seines Auftrags das rechtlich Verbotene tut oder das rechtlich Gebotene unterläßt, so müssen sie einschreiten, wenn sie sich nicht ihrerseits der Aufsichtspflichtverletzung schuldig machen wollen (vgl. OLG Düsseldorf wistra 1991, 38 Wobei m.E. beim Erkennen einer noch nicht beendeten Tat und dennoch Untätigbleiben wohl eine Beteiligung nach § 14 OWiG vorliegen wird.).

Zwischen der festgestellten vorwerfbar begangenen Aufsichtspflichtverletzung und der Basistat muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen.

Die Bebußung des Betriebsinhabers „wegen einer in fahrlässiger Nebentäterschaft durch Unterlassen begangenen Ordnungswidrigkeit wegen einer Verletzung der Aufsichtspflicht gemäß § 130 OWiG setzt die Feststellung eines hypothetischen Kausalverlaufs zwischen der pflichtwidrig unterlassenen Überprüfungsmaßnahme und der im Betrieb von Mitarbeitern begangenen Zuwiderhandlung voraus. Kann diese Frage der Kausalität nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bejaht werden, kommt eine Ahndung nicht in Betracht (OLG Köln wistra 1994, 315).

Die unterlassene Aufsichtsmaßnahme muss also „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ die Zuwiderhandlung verhindert oder doch wesentlich erschwert haben In Gerichtsentscheidungen vor dem 26.6.1994 wird noch die „Verhinderung der Zuwiderhandlung“ gefordert. Der Grund: Am 26.6.1994 trat das „2. Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität“ in Kraft. Durch das UKG 2 wurde auch § 130 OWiG geändert: Es reicht jetzt auch die „wesentlichen Erschwerung“ der Basistat, nicht nur die „Verhinderung“ aus..

Ein solche Kausalzusammenhang fehlt bei sogenannten Ausreißern, also bei besonderen Fallgestaltungen Gelegentlich wird von Bußgeldbehörden übersehen, dass zwar das Produkthaftgesetz (ProdHaftG) den Hersteller verpflichtet, auch bei sogenannten Ausreißern Schadensersatz zu leisten. Aber: Beim ProdHaftG kommt es eben nicht auf das Verschulden an. Gegenbeispiel: Will der durch ein Produkt Geschädigte (z.B. ein Sprudelflasche explodiert und verletzt den Durstigen) Schmerzensgeld vom Hersteller, so muss er beweisen, dass den Hersteller ein Verschulden trifft (§§ 823, 847 BGB)..

Beispiel: Fa. AZAD beschäftigt ohne die erforderliche Erlaubnis einen afghanischen Staatsbürger. Geschäftsführer G hat seine zuständigen Gebietsleiter arbeitsvertraglich verpflichtet, ausländische Arbeitnehmer nur bei Vorliegen der notwendigen Genehmigungen zu beschäftigen. Auch seine Sekretärin, bei der die Geschäftspapiere, bevor sie zur Buchführung weitergeleitet wurden, durchliefen, war entsprechend angewiesen. G hatte sich zu 100 Prozent auf seine Angestellten verlassen. Aber: Die Verantwortlichkeit des Inhabers des Betriebes entfällt nie vollständig (vgl. Rechtsprechungsnachweise bei Göhler Rz 36, 37 zu § 9). Die Besonderheit dieses Falles: Es wurden bei der Fa. AZAD im Jahr etwa 6.000 Arbeitsverhältnisse geschlossen und teilweise wieder aufgelöst. Das OLG Köln (wistra 1994, 315): Bei dieser großen Anzahl von Neueinstellungen erscheint die Nichtbeachtung des § 19 Abs. 1 Satz 6 AFG in einem einzigen Fall als "Ausreißer". Ein Kausalzusammenhang i.S. § 130 OWiG besteht daher nicht. Eine Bebußung scheidet daher aus.

Wie bei jeder Bußnorm muss der Aufsichtpflichtige i.S. § 130 OWiG vorsätzlich oder fahrlässig handeln. Vorsatz bedeutet „Kennen aller objektiven Tatbestandsmerkmale und sie verwirklichen wollen“ (= direkter Vorsatz) oder „mit der Erfüllen aller Tatbestandsmerkmale ernsthaft rechnen, und für den Fall ihrer Verwirklichung sie in Kauf nehmen = sie billigen“ (= bedingter Vorsatz). Fahrlässig handeln bedeutet, dass der Aufsichtspflichtige die „im Rechtsverkehr erforderliche und ihm zumutbare Sorgfalt außer acht gelassen hat“. Fahrlässigkeit kann muss manchmal „grob“ (besonders schwer wiegenden Sorgfaltspflichtverletzung) sein, manchmal auch „leichtfertig“ (ähnlich wie die grobe Fahrlässigkeit) sein.

Die Fahrlässigkeit, die zum (subjektiven) Tatbestand gehört, misst sich an einem „gedachten maßstabsgerechten Menschen“ Wie ein solcher Mensch „aussieht“ bestimmen letztlich die Gerichte. in der konkreten Lage des Täters. Ob dem Täter, der sich „objektiv bußbar“ gemacht, weil er sich anders verhalten hat, als dies seine „Maßstabs‑Kollegen“ getan hätten, seine Sorglosigkeit auch vorgeworfen werden kann, wird auf der Schuldebene (im Ordnungswidrigkeitenrecht als „Vorwerfbarkeit“ bezeichnet) geprüft.

Manchmal neigen Ermittlungsbeamte und Bußsachbearbeiter dazu, jedes fehlerhafte Verhalten als fahrlässig zu qualifizieren. Sie argumentieren: Wir haben einen Verstoß festgestellt, der hätte vermieden werden können. Also hat der „Verantwortliche“ sich nicht ausreichend sorgfältig verhalten. An sich ist diese Auffassung richtig. Ihre Vertreter übersehen dabei aber, dass Bußgeldvorschriften nicht lauten:

„Wer etwas tut oder unterlässt, was der Gesetzgeber für bußbar hält ....“.

„Wer vorsätzlich oder fahrlässig (gelegentlich auch „grob fahrlässig“ oder auch „leichtfertig“) etwas tut oder unterlässt, was der Gesetzgeber für bußbar hält ...“.

Folglich gibt es menschliches Verhalten, das der Gesetzgeber verbietet (Begehungsdelikte bzw. un‑echte Unterlassungsdelikte, sofern die Voraussetzungen des § 8 OWiG vorliegen) oder gebietet (echte Unterlassungsdelikte), das weder vorsätzlich noch fahrlässig ist. Dann aber ist das Verhalten nicht bußbar. Ein Bußbescheid, der dennoch ergeht, ist rechtswidrig und stellt objektiv die „Verfolgung eines Unschuldigen“ dar (bei Vorliegen von „Absichtlichkeit“ oder „Wissentlichkeit“ strafbar nach § 344 Strafgesetzbuch).

Nach § 9 I OWiG treffen die Pflichten, die sich nach den betreffenden bußbaren Verboten oder Geboten nur für bestimmte Personen ergeben (z.B. Kraftfahrzeughalter, Arbeitgeber, Bauherr, Einführer, Ausführer), auch auf die Personen zu, die sie als gesetzliches Organ kraft Gesetzes vertreten (z.B. der GmbH‑Geschäftsführer, der OHG‑Gesellschafter ‑ nicht aber der BGB‑Gesellschafter, die GbR ist keine Personenhandelsgesellschaft ‑ , Eltern für ihre minderjährigen Kinder). Für diesen Kreis der (natürlichen) Personen erwächst aus ihrer Vertreterpflicht auch die Aufsichtspflicht i.S. § 130 OWiG.

„Nach § 9 II 1 OWiG ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Möglichkeit der Ahndung begründen, unter bestimmten Voraussetzungen auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebes vorliegen. Dieser Tatbestand erfordert, dass jemand von dem Inhaber eines Betriebes oder einem sonst dazu Befugten ganz oder zum Teil mit der Leitung des Betriebes oder ausdrücklich beauftragt ist, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebes obliegen; als weiteres Kriterium wird Handeln auf der Grundlage des Auftrages gefordert. Als "besondere persönliche Merkmale" sind "besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände" gesetzlich definiert (§ 9 I OWiG).

Danach gelten als besondere persönliche Merkmale im Sinne dieser Bestimmung nicht nur die persönlichen Eigenschaften eines Menschen, sondern auch seine sonstigen sozial oder wirtschaftlich relevanten Verhältnisse und Umstände. Dazu zählen z. B. die Stellung als Gewerbetreibender, als Inhaber einer Verkaufsstelle, Arbeitgeber, Veranstalter, ... Gastwirt“ (BayObLG NVwZ 1991,814).

Der Betriebsinhaber bleibt auch nach der Delegierung seiner betrieblichen Pflichten, zum Beispiel nach § 9 Abs. 2, Nr. 2 OWiG, zu eigenverantwortlichen Beachtung der entsprechenden Bußgeldvorschrift verpflichtet, er bleibt grundsätzlich Normadressat. Er ist jedoch in einem solchen Fall nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren verpflichtet, die Tätigkeit des Beauftragten zu überwachen und sich z.B. durch Stichproben von der Aufgabenerfüllung durch ihn zu überzeugen (OLG Düsseldorf wistra 1996, 35)

Geldbuße und Gewinnabschöpfung auch gegen die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) – Änderung des § 30 OWiG

Stichworte: GbR (Gesellschaft des bürgerlichen Rechts), selbständiger Bußgeldbescheid, Täterschaft mit „an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, hinreichender Tatverdacht, Beweiserleichterung beim selbständigen Bußverfahren gegen Unternehmen nach § 30 OWiG, Bruttoprinzip, Verurteilungswahrscheinlichkeit, Voraussetzungen für das selbständige Verfahren nach § 30 Abs. 4 OWiG, Bemessung der Geldbuße – die Abschöpfung des rechtswidrigen Vermögensvorteils, Richterpflicht: Rückverweisung des Bußgeldbescheides

Seit der Gesetzesänderung mit Wirkung zum 30. August 2002 (BGBl I 2002 Nr. 61 vom 29. August 2002, Seite 3387) können die Bußgeldstellen in Städten, Gemeinden und Kreisen nicht nur Bußgelder gegen Unternehmen in den Rechtsformen: Der offene Handelsgesellschaft (OHG), der Kommanditgesellschaft (KG) und der juristischen Personen, wie die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die Aktiengesellschaft (AG) und die Genossenschaft nach § 30 OWiG verhängen. Dazu gehören auch öffentlich‑rechtliche Körperschaften, also Gemeinden, Städte, Kreise, Bundesländer und schließlich auch die Bundesrepublik Deutschland. Seit 30.8.2002 gehört nun auch die Personengesellschaft des BGB, die „Gesellschaft des bürgerlichen Rechts" (GbR, §§ 705 ff BGB) zum Kreis des § 30 OWiG. Geldbußen und „Gewinnabschöpfungs‑Geldbußen“ gegen rechtswidrig handelnde Unternehmen können jetzt gegen alle Personengesellschaften und juristischen Personen verhängt werden. Nur der Einzelhandelskaufmann wird noch wie eine natürliche Person bußrechtlich behandelt.

„Gesetz zur Ausführung des Zweiten Protokolls vom 19. Juni 1997 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, der Gemeinsamen Maßnahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22. Dezember 1998 und des Rahmenbeschlusses vom 29. M a i 2000 über die Verstärkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfälschung im Hinblick auf die Einführung des Euro“, BGBl I 2002 Nr. 61 vom 29. August 2002, Seite 3387,

hat der Gesetzgeber den § 30 OWiG geändert. Er hat das Wort: Personenhandelsgesellschaften durch die Wörter "rechtsfähigen Personengesellschaft" ersetzt. Damit ist das Problem, aufgeworfen in der VR 1999, 156 ff, (Brenner: „Einzelkaufleute und Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts ‑ privilegiert im Bußrecht“) gelöst – soweit es die GbR betrifft.

Die Bedeutung der Gesetzesänderung liegt nicht nur etwa darin, dass jetzt auch die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts wie die anderen Personengesellschaften bzw. juristischen Personen mit einer Geldbuße belegt werden können. Wichtig für die Praxis ist, dass die neue Regelung auch die Beweiserleichterung des § 30 Abs. 4 Ordnungswidrigkeitengesetzes erlaubt. Beweiserleichterung bedeutet: Die Ermittlungsbehörden müssen zwar eine oder mehrere der Personen, die in § 30 Abs. 1 Nr. 1 – 4 OWiG genannt sind, als Täter ermitteln. Allerdings muss nicht feststehen, wer konkret von mehreren möglichen (verdächtigen) Tätern eine Ordnungswidrigkeit begangen hat. Es muss demnach – anders wie bei der Ahndung nach § 17 OWiG – kein hinreichender Tatverdacht gegen eine bestimmte Person (Täter) gegeben sein, damit ein Bußgeld gegen das Unternehmen verhängt werden kann. Das gilt im Übrigen auch, wenn das Unternehmen von nur einen einzigen natürlichen Person geführt wird, die in § 30 Abs. 1 OWiG genannt ist.

Hinreichender Tatverdacht bedeutet, dass ein Bußbescheid erst dann erlassen werden darf, wenn der Täter mit "an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" (manche Gerichte lassen auch die bloße „Wahrscheinlichkeit“ ausreichen) vom Gericht verurteilt werden würde. Eine solche Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn der Betroffene Einspruch einlegt hat und , ggf. auch Sachverständigengutachten, sich dem Gericht in der mündlichen Hauptverhandlung in gleicher Weise darstellen würden, wie in den Ermittlungsakten der Verwaltungsbehörde.

Widersprüche von Zeugen untereinander oder mit dem Betroffenen können allerdings der gerichtlichen Klärung überlassen werden. Nur das Gericht kann gleichsam "mit einem Schlag" aus den Mosaiksteinen (Sachbeweisen, Aussagen von Betroffenen und Zeugen, Gutachten) ein Mosaikbild von Täter und Tat bilden (vgl. : "genügenden Anlass", : "(...) genügenden Anlass", : "(...) hinreichender Tatverdacht" und insbesondere ). Nach § 69 Abs. 5 OWiG „kann“, tatsächlich aber muss der Richter die Akten an die Bußgeldstelle zur weiteren Aufklärung zurückverweisen, wenn er das Verfahren nicht selbst einstellt. Diese Verfahrensweise entspricht dem Ziel des Gesetzgebers. Nach einem der Grundziele des OWiG sollen die Bußgeldbehörden – wie die Staatsanwaltschaft im Strafverfahren – „ihren“ Fall so beweistechnisch aufbereiten, dass der Richter anhand der Akten den Hauptverhandlungstermin bestimmen kann und Betroffene auch „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ verurteilt werden wird. Dass die Praxis oft anders verfährt, ändert nichts an der Rechtslage. Versucht die Bußgeldbehörde die Ermittlungslast auf Staatsanwaltschaft oder Gericht zu überbürden, so handelt sie rechtswidrig. Die Bußbehörde haben aus ihrer Sicht ein gewichtiges Interesse: Muß das Verfahren letztlich doch eingestellt werden, oder muss der Betroffene gar freigesprochen werden, dann fallen die Verfahrenskosten der Landeskasse zur Last, nicht aber der Stadt ‑ , Gemeinde – oder Kreiskasse.

Das OLG Bremen, Beschluss vom 19.01.2000 ‑ Aktenzeichen Ws 168/99 (NStZ‑RR 2000, 270) zum „hinreichenden Tatverdacht“:

„Einer Straftat hinreichend verdächtig ist ein Beschuldigter nur dann, wenn eine Verurteilung bei Durchführung der Hauptverhandlung mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschluss vom 06.12.1995 ‑ Ws 114/95 ‑ m.w.N.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, , 44. Aufl., § 203 Rdn. 2; KMR-Paulus, , § 203 Rdn. 7 ‑ 9; Rieß in Löwe-Rosenberg, , 24. Aufl., § 203 Rdn. 6 ff.; Tolksdorf in KK, , 4. Aufl., § 203 Rdn. 5). Wahrscheinlichkeit der Verurteilung bedeutet, dass unter Zugrundelegung des Ermittlungsergebnisses und nach Einschätzung des mutmaßlichen Ausgangs der Hauptverhandlung im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens mehr für eine Verurteilung als für einen Freispruch spricht (vgl. Beschlüsse des Senats vom 15.9.1995 ‑ Ws 96/95 ‑ und vom 6.6.1984 ‑ Ws 91/84 ‑ m.w.N.). Muss die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung danach mangels genügenden Beweises, dass der Beschuldigte tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat, verneint werden, so darf ein Beschuldigter nicht mit einer Hauptverhandlung überzogen werden (st. Rspr. des Senats, vgl. u.a. Beschlüsse vom 2.11.1995 ‑ Ws 139/95 ‑ und vom 16.2.1981 ‑ Ws 193/81 ‑; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O.; Rieß, a.a.O., § 170 Rdn. 20, § 177 Rdn. 5)“.

 beim Erlass eines Bußgeldbescheides gegen ein in § 30 OWiG genanntes Unternehmen.

Damit gegen eine natürliche Person ein Bußgeld verhängt werden kann, sind die Voraussetzungen des §§ 17, § 1 Abs. 1 OWiG notwendig:

1. Der Täter muß bußgeldmündig sein (älter als 14 Jahre). Der Täter kann sein: Eine Privatperson, aber auch ein Einzelkaufmann. Dazu gehört auch die "stille Gesellschaft" (§§ 230 ff Handelsgesetzbuch).

2. Der Täter muss den gesetzlichen Tatbestand erfüllen, und zwar die objektiven und die subjektiven Tatbestandsmerkmale. Die objektiven Tatbestandsmerkmale finden sich in der Regel vollständig in der Gesetzesvorschrift. Im Bußgeldverfahren müssen in der Regel zusätzlich auch noch die verletzten verwaltungsrechtlichen Vorschriften die Bußgeldparagraphen ausfüllen. Die Bußgeldnormen sind dann nur „Blankettnormen“.

Die subjektiven Tatbestandsmerkmale sind: Der Vorsatz (= Wissen und Wollen aller objektiven Tatbestandsmerkmale), die Fahrlässigkeit (= der Täter erfüllt die objektiven Tatbestandsmerkmale zwar nicht bewußt und gewollt, aber aus bußgeldrechtlich vorwerfbarer Sorglosigkeit = Fahrlässigkeit).

3. Der Täter muß rechtswidrig handeln. Das tut er grundsätzlich immer dann, wenn er tatbestandsmäßig handelt (Indizwirkung der Tatbestandsmäßigkeit). Die Rechtswidrigkeit entfällt nur dann, wenn dem Täter ein „Rechtfertigungsgrund " zur Seite steht, beispielsweise § 16 OWiG (= rechtfertigender Notstand).

4. Der Täter muss schließlich vorwerfbar (schuldhaft) handeln. Auch hier muss er vorsätzlich oder fahrlässig handeln. Vorsätzlichkeit besteht ‑ gerade im Bußgeldrecht kommt das häufig vor‑ auch dann, wenn der Täter eine rechtliche Vorschrift nicht kennt, obschon er sie hätte kennen müssen (sogenannter nicht entschuldbarer Verbotsirrtum). Ist der Verbotsirrtum nicht entschuldbar, so handelt der Täter dennoch vorsätzlich. Die Tat bleibt Vorsatztat, andere können sich daher an ihr „beteiligen“ (§ 14 OWiG). Möglich ist allerdings eine Milderung hinsichtlich der Bußgeldhöhe.

5. Aus den vorstehenden Umständen ergibt sich, dass der Täter auch identifiziert sein muss. Das bedeutet praktisch, dass seine Person der Bußgeldbehörde genau bekannt ist. Die Bußgeldstelle kennt Vornamen Nachnamen, Geburtsdatum, Anschrift und andere personenbezogene Daten des Täters. Die Beamten der Bußgeldstelle könnten dem Täter gleichermaßen die Hand auf die Schulter legen und ihm sein bußbares Fehlverhalten vorhalten. Hier werden häufig Fehler gemacht: Offensichtlich durch „verwaltungsrechtliches Denken“ geleitet, sehen Bußgeldbehörden den „verwaltungsrechtlich“ Verantwortlichen auch als Bußtäter an (oft erkennbar am Bußgeldtext: „Weil Sie Geschäftsführer der X‑GmbH / weil Sie Halter des Fahrzeugs – folgt Kennzeichen – sind, muß gegen Sie eine Geldbuße in Höhe von EURO … verhängt werden). Ein solches Verhalten widerspricht dem Recht und kann den Straftatbestand der Verfolgung Unschuldiger erfüllen.

Soll gegen eine der im § 30 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 OWiG genannte Person eine Geldbuße verhängt werden, so sind die Voraussetzungen identisch mit denen des § 17 OWiG. Soll also beispielsweise gegen den Geschäftsführer einer GmbH wegen einer betriebsbezogenen Bußtat eine Geldbuße ausgesprochen werden, so muß die Bußgeldbehörde den vollen Tatnachweis führen: Sie muss beweisen (im Sinn des hinreichenden Tatverdachts), daß der Geschäftsführer tatbestandsmäßig, rechtswidrig und auch schuldhaft gehandelt hat.

Anders liegt dies, wenn gem. § 30 Abs. 4 OWiG nur gegen ein in § 30 Abs. 1 OWiG genanntes Unternehmen eine Geldbuße verhängt werden soll. Um eine Geldbuße im sogenannten selbstständigen Verfahren aussprechen zu können, sind folgende Voraussetzungen erforderlich:

1. Es muss eine der in § 30 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 OWiG genannten Personen als Täter "in Betracht" kommen. Sind – nur ‑ andere Personen als die in dieser Vorschrift genannten Personen tatverdächtig (im Sinne von § 152 Abs. 2 StPO), so scheidet § 30 OWiG aus.

2. Es muss ein Unternehmen sein, und zwar in einer der Rechtsform des § 30 Abs. 1 OWiG. Nach der neuen Regelung, also der Einbeziehung auch der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, scheiden nur Einzelunternehmen aus.

3. Die begangene Bußtat muß mit den bußrechtlichen abgesicherten Pflichten des Unternehmens verknüpft sein. Beispiel: Begeht der Geschäftsführer einer GmbH während seines Privat ‑ Urlaubs eine Verkehrsordnungswidrigkeit, so fehlt die Voraussetzungen für die Anwendung des § 30 OWiG; fährt er jedoch mit dem firmeneigenen Fahrzeug mit abgefahrenen Reifen, so liegt eine geeignete Bußtat im Sinne des § 30 OWiG vor.

4. Die Bußtat muß "begangen" worden sein (vgl. § 1 Abs. 1 OWiG), d. h. der Täter muß tatbestandsmäßig, rechtswidrig und auch schuldhaft gehandelt haben.

5. Nun zum Unterschied zu der Bebußung einer natürlichen Person: Die Ermittlungsbehörde muß nicht feststellen, welche der Personen aus der Führungsschicht des Unternehmens (vgl. § 30 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 OWiG) die Bußtat konkret begangen hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und aller Oberlandesgerichte (soweit sie derartige Entscheidungen getroffen haben) gilt hinsichtlich der Täterschaft folgendes:

Der oder die Täter müssen nicht konkret ermittelt werden. Es sind jedoch alle anderen Voraussetzungen: Tatbestandsmäßiges Verhalten, Rechtswidrigkeit und Vorwerfbarkeit nachgewiesen werden.

Voraussetzung für die Festsetzung einer Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung nach § 30 Abs. 1 OWiG ist, dass deren vertretungsberechtigtes Organ eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die entweder eine die juristische Person oder Personenvereinigung treffende Pflicht verletzt oder für die juristische Person oder Personenvereinigung eine Bereicherung eingetreten oder erstrebt worden ist. Insoweit ist es in Rechtsprechung und Literatur allgemeine Meinung (zu allem Göhler, OWiG, 12. Aufl., § 30 OWiG Rn. 40 mit weiteren Nachweisen; siehe auch Beschluss des Senats vom 28. Juni 2000 ‑ 2 Ss OWi 604/99, http://www.Burhoff.de, sowie auch den von der Betroffenen zitierten Beschluss des OLG Düsseldorf vom 13. Januar 2000 ‑ 2 b (OWi) 158/99‑(OWi) 22/99 IV)), dass sich den getroffenen Feststellungen entnehmen lassen muß, dass das vertretungsberechtigte Organ der Betroffenen eine Zuwiderhandlung ‑ vorliegend gegen das AEntG ‑ begangen hat. Zwar muss bei der Festsetzung einer Geldbuße nach § 30 OWiG die Identität des Täters nicht feststehen, es muss aber eine durch ein Organ der juristischen Person begangene Ordnungswidrigkeit festgestellt werden.

Es reicht also aus festzustellen, dass ‑ unterstellt eine GmbH drei Geschäftsführer ‑ einer der drei Geschäftsführer die Bußtat begangen hat, und dies auch "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“.

6. Das Verfahren gegen die natürliche Person i.S. § 30 Abs. 1 Nr. 1 – 3 muß eingestellt werden.

7. Oft übersehen in der Praxis: Geeignete Vortat des § 30 ist auch die Aufsichtspflichtverletzung des § 130 OWiG.

5. Eine Geldbuße im Rahmen eines selbstständigen Bußgeldverfahrens gem. § 30 Abs. 4 OWiG kann eine "reine" Geldbuße sein, sie kann sich aber auch zusammensetzen aus der "reinen" Geldbuße und dem Gewinnabschöpfungsbetrag (§§ 30 Abs. 3, in Verbindung mit 17 Abs. 4 OWiG). Bei den Bußgeld ‑ Zumessungstatsachen sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens zu berücksichtigen; zwingend dann, wenn die Geldbuße höher als 250 € betragen soll. In der Regel wird dies der Reingewinn sein.

Unabhängig von der Höhe des Bußgeldes ist der durch die Bußtat rechtswidrig dem Unternehmen zugewachsene Vermögensvorteil zu betrachten. Der Vermögensvorteil muß abgeschöpft werden (vgl. ). Abzuschöpfen ist aber nicht etwa der Nettogewinn, sondern der „Bruttogewinn“ (vgl. z.B. BayObLG NStZ‑RR 1997, 339 = wistra 1997, 317; vgl. auch Brenner, VR 2000, 223: Der Verfall und seine Anordnung nach § 29a OWiG in der Alltagspraxis). Technisch sind die „reine“ Geldbuße und der Gewinnabschöpfungsbetrag zusammenzurechnen und als eine Geldbuße auszusprechen.

Das OLG Düsseldorf (wistra 1995, 75, 76) hat (in einem Fall der Ablagerung von Schrottfahrzeugen) formuliert:

"Der aus der Ordnungswidrigkeit gezogene wirtschaftliche Vorteil bestimmt für den Regelfall die untere Grenze der Geldbuße."

Eine Ausnahme dieser Regel liegt vor, wenn ein "Härtefall" im Sinn des § 73c StGB besteht. Zwar hat das OWiG keine dem § 73c StGB entsprechende Vorschrift aufgenommen. Nach § 73c StGB kann die Abschöpfung des Vermögensvorteils teilweise oder sogar vollständig entfallen, wenn die Anordnung für den davon Betroffenen (Täter oder Dritten) eine „unbillige Härte“ darstellen würde. Es kann dahin stehen, ob dieser Grundgedanke in entsprechender Anwendung des § 73c StGB auf das OWiG anzuwenden ist oder dieses Ergebnis schon aus dem Opportunitätsgrundsatz des Ordnungswidrigkeitengesetzes folgt, wie Göhler meint (Rz 8 zu § 29a OWiG).

Die Neuregelung kann, wenn die Bußgeldbehörden ihren gesetzlichen Auftrag wahrnehmen, zu mehr Gerechtigkeit beitragen. Sie können, und das gehört zu ihren Aufgaben auf diesem Rechtsgebiet, für den legalen Wettbewerb sorgen. Das gelingt ihnen dann, wenn Sie insbesondere den rechtswidrig erlangten Vermögensvorteil abschöpfen und nicht bloß ein Bußgeld wegen „Ungehorsams gegen das Gesetz“ verhängen. Wer – wie jüngst geschehen – 500 EURO Bußgeld zahlen muss, aber 11.000 € durch die Bußtat gewonnen hat, wird nicht angeregt, sich künftig an das Gesetz zu halten. Diese "Trinkgeldmentalität" für vielmehr dazu, dass andere an sich gesetzestreue Unternehmen sich fragen: Warum soll ich mich an die gesetzlichen Vorschriften halten, wenn es die Konkurrenz nicht tut.

Sie kommen als Zeuge in dem bußrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen..... in Betracht und sollen als Zeuge vernommen werden.

Sie werden daher auf den ..., ... Uhr zur Verwaltungsbehörde (... straße, Zimmer‑Nr. ... geladen.

Sie sind rechtlich verpflichtet, bei der oben genannten Verwaltungsbehörde zur Vernehmung zu erscheinen (§§ 46 Abs. 2 OWiG, 161a Abs. 1 StPO), und zwar auch dann, wenn Sie Ihnen ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 ff StPO oder ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 ff StPO zustehen sollte.

Nach § 48 StPO muß ich Sie auf die gesetzlichen Folgen ihres unentschuldigten Nichterscheinens hinweisen:

Sollten sie ohne ausreichende Entschuldigung ausbleiben, kann ich Ihre polizeiliche Vorführung beim zuständigen Ermittlungsrichter beim Amtsgericht in .... beantragen,

ferner müßte ich Ihnen die ggf. durch Ihre Ausbleiben verursachten Kosten auferlegen (§ 51 StPO),

ich müßte Ihnen auch ein Ordnungsgeld, das bis zu 1000.- EURO betragen kann, auferlegen.

Sie erhalten nach § 71 StPO eine Zeugenentschädigung, die sich nach dem Justizvergütungs- und – entschädigungsgesetz (JVEG ) richtet, insbesondere erhalten sie erstattet: Ihre Reisekosten, Ihren Verdienstausfall.

Sie können nach § 14 Abs. 1 JVEG einen Kostenvorschuß verlangen, wenn Sie mittellos sind oder die Vorlage von der Reisekosten pp. für Sie nicht zumutbar sind. Den Antrag können Sie bei der oben bezeichneten Verwaltungsbehörde stellen.

In dem Bußgeldverfahren gegen Frau Vera Schwarz [falls der Verdächtige unbekannt ist: „...gegen Unbekannt“]

Um Ihnen das Erscheinen als Zeuge im Dienstgebäude der Verwaltungsbehörde zu ersparen, bitte ich Sie, bis zum DATUM

die nachstehenden Fragen wahrheitsgemäß zu beantworten (falls der Platz nicht ausreichen sollte, bitte ich Sie, das beigefügte Blatt zu benutzen).

Sie sind rechtlich verpflichtet auszusagen §§ 46 Abs. 2 OWiG, 161a Abs. 1 StPO).

Sie haben ein Zeugnisverweigerungsrecht (= Sie können jede Aussage verweigern) nach § 52 ff StPO (Sie sind mit dem Betroffenen verwandt, verheiratet oder verlobt) oder

ein Auskunftsverweigerungsrecht (Sie können nach § 55 StPO nur die Auskunft auf bestimmte Fragen verweigern, mit deren wahrheitsgemäßen Beantwortung Sie sich selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden).

Wenn Sie Geschäftsführer einer GmbH (auch einer GmbH & Co KG), geschäftsführender Gesellschafter einer OHG oder einer KG, Vorstand eines eingetragenen Vereins, Vorstand einer Aktiengesellschaft, Vorstand eines nicht-eingetragenen Vereins sind, haben Sie kein gesetzliches Recht, deswegen das Zeugnis zu verweigern. Denn das Bußgeldverfahren richtet sich nicht gegen das von Ihnen vertretene Unternehmen. Sie haben dann allerdings das Recht wie ein Beschuldigter (z.B. Beweisanträge zu stellen).

Ihr Zeugnisverweigerungsrecht oder Ihr Aussageverweigerungsrecht muss auf Verlangen glaubhaft gemacht werden (§ 56 StPO).

Ich muß Sie ebenfalls darauf hinweisen, daß es nach § 164 StGB strafbar ist, einen anderen absichtlich wider besseren Wissens einer Straf – oder Bußtat zu bezichtigen.

Falls Sie Ihre schriftliche Zeugenaussage nicht rechtzeitig oder nicht in ausreichender Weise machen sollten, muß ich Sie an meiner Dienststelle als Zeuge vernehmen. Für diesen Fall darf ich Sie schon jetzt auf folgendes hinweisen:

Sie sind rechtlich verpflichtet, zur Vernehmung zu erscheinen (§§ 46 Abs. 2 OWiG, 161a Abs. 1 StPO), und zwar auch dann, wenn Ihnen ein Zeugnisverweigerungsrecht oder ein Auskunftsverweigerungsrecht zusteht.

Nach § 48 StPO muß ich Sie auf die gesetzlichen Folgen ihres unentschuldigten Nichterscheinens hinweisen:

Sollten sie ohne ausreichende Entschuldigung ausbleiben, kann ich Ihre polizeiliche Vorführung beim zuständigen Ermittlungsrichter beim Amtsgericht in .... beantragen,

ferner müßte ich Ihnen die ggf. durch Ihre Ausbleiben verursachten Kosten auferlegen (§ 51 StPO),

ich müßte Ihnen auch ein Ordnungsgeld, das bis von 5 bis zu 1000.- EUR (Artikel 6 EGStGB) betragen kann, auferlegen.

Am 30.11.02 wurde der LWK des Fahrers Felix Folgsam (F) bei einer Verkehrskontrolle dabei erwischt, dass er statt mit erlaubten 7 to mit insgesamt 10 to Sand beladen war. Alle 6 Reifen des LKW`s hatten nicht mehr die vorgeschriebene Profiltiefe.

Was soll ich machen. Ich habe meine Anweisungen von unserem Betriebsleiter Schlampermann erhalten. Ich soll laden, was „drauf geht“. Das machen wir Fahrer alle so. Wie lange das schon so geht? Ich kenne das gar nicht anders. Ich bin seit etwas mehr als 2 Jahren bei der Fa. Clever GmbH, Transporte beschäftigt. Was die abgefahrenen Reifen angeht, so habe ich dies dem Schlampermann schon vor mehr als 3 Wochen gesagt. Er hat gemeint: Was soll`s, der Chef hat andere Sorgen, als neue Reifen zu kaufen. Wir haben jetzt die 6.000 EURO nicht für die Reifen. Wie lange ich mit „Glatzköpfen“ fahre? Ich schätze so einen Monat.

Was Folgsam sagt, ist richtig. Wegen der Reifen waren wird in einer Zwangslage, zur Zeit schreiben wird rote Zahlen. Ich habe – wie sie gebeten haben – die Unterlagen mitgebracht (mein Chef hat das erlaubt). Ich habe auch eine Aufstellung gemacht. Wie Sie sehen, sind wir von 1.9.00 bis zum 30.11.02 in 300 Fällen überladen gefahren sind. Wie Sie aus den Unterlagen ersehen, habe ich 130 mal unsere beiden Fahrer direkt anweisen müssen zu überladen. Dann lief die Sache allein weiter. Ich habe noch weitere 170 Fälle anhand der Rechnungen und Lieferscheine festgestellt. Allerdings habe ich das erst jetzt festgestellt, ich konnte mich ja auf meine Fahrer verlassen, nachdem sie begriffen hatten, dass die Firma Geld braucht. Danach gefragt, muss sich sagen, dass mein Chef, der Herr Clever, er ist der alleinige Geschäftsführer der Fa. Clever GmbH, mit der Sache nichts zu tun hat. Der hat andere Interessen, er kümmert sich um die Filiale in S-Stadt überhaupt nicht. Er lässt mir völlig freie Hand. Er kümmert sich um seine Filialen in München, Freiburg und seine Zweigniederlassung in Zürich.

Zu den Zahlen: Wir haben ca. 44.800 Tonnen Sand durch die Überladungen mehr befördern können. Das ergibt einen Mehrerlös, den wir dringend für Investitionen brauchten, von 178.500 Mark.

Was Schlampermann und Folgsam Ihnen gesagt haben kann ich Ihnen bestätigen. Eigentlich bin ich froh, dass die ganze Sache jetzt endlich auffliegt. Neben der Überladung hat der ehrgeizige Schlampermann mich und Folgsam angewiesen, von A-Stadt nach B-Stadt zu fahren. Wir mussten diese Fahrten in einer so kurzen Zeit, nämlich in 4 Stunden geschafft haben – hin und zurück, dass wir Geschwindigkeitsbeschränkungen nie beachten konnten. Ich habe genaue Aufzeichnungen geführt. Mir war klar, eines Tages mussten wir mal erwischt werden. Die Sache mit der Geschwindigkeit war vom 1.9.02 bis zum 30.11.02. Insgesamt konnten wir in den 3 Monaten rund 100.000 EURO „gut machen“. Jedenfalls hat uns Schlampermann diese Zahl voller Stolz genannt. Ich kann bestätigen, dass wir in den 3 Monaten 50 zusätzliche Fahrten mehr machen konnten. Wir haben ja auch eine Prämie von Schlampermann dafür erhalten. Schlampermann hat eine genaue Abrechnung darüber geführt.

Schlampermann und Folgsam bestätigten die Aussage des Duldsam auch hinsichtlich „der Akkordfahrten“. Schlampermann legte die Aufzeichnungen und Berechnungen vor.

Sie sind Sachgebietsleiter, örtlich und sachlich zuständig. Was überlegen und tun Sie? Legen Sie Ihrer Gedanken schriftlich nieder, ggf. treffen Sie Maßnahmen oder Entscheidungen wie sie das Gesetz erlaubt.

Wer vorsätzlich oder fahrlässig mit einem Kraftfahrzeug am öffentlichen Straßenverkehr teilnimmt, obwohl das Fahrzeug vorschriftswidrig überladen ist, handelt ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit ist mit einer Geldbuße bis zu 1.000 EURO bedroht.

Wer es als Halter vorsätzlich oder fahrlässig zulässt, dass ein Fahrzeugführer ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr führt, obwohl des Fahrzeug vorschriftswidrig überladen ist, handelt ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit ist mit einer Geldbuße bis zu 2.000 EURO bedroht.

Wer vorsätzlich oder fahrlässig mit einem Kraftfahrzeug am öffentlichen Straßenverkehr teilnimmt, obwohl das Fahrzeug vorschriftswidrig bereift ist, handelt ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit ist mit einer Geldbuße bis zu 1.000 EURO bedroht.

In den vorliegenden Fällen gehen wir davon aus, dass die vorstehenden Blankettvorschriften durch die entsprechenden Vorschriften ausgefüllt werden.

Was halten Sie von den nachstehenden Bußbescheiden, gemessen am vorstehenden Sachverhalt ?

Ihnen wird vorgeworfen, sie hätten mehrfach vorsätzlich und mehrfach fahrlässig angeordnet und zugelassen, daß LKW mehrfach in überladenem Zustand am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen haben,

vom 1.9.01 bis 30.11.02 in S-Stadt als allein verantwortlicher Betriebsleiter der Fa. Clever GmbH, Transporte, in S-Stadt,

in 130 Fällen ausdrücklich die LKW-Fahrer Ihres Unternehmens angewiesen haben, sie sollen die LKW mit Sand bis „zum Stehkragen“ beladen und in mindestens 170 weiteren Fällen es aus vorwerfbarer Sorglosigkeit unterlassen haben, für eine zulässige Beladung Ihrer LKW mit Sand zu sorgen, so daß auf diese Weise in dem genannten Zeitraum mindestens 44.800 Tonnen Sand in unzulässiger Weise auf öffentlichen Straßen transportiert wurden, wodurch der Fa. Clever GmbH ein rechtswidriger Vermögensvorteil von 178.500 EURO zugeflossen ist.

teilweise zugleich in 30 Fällen vom 1.11.02 bis 30.11.02 den LKW-Fahrer Folgsam anwiesen, trotz für jedermann erkennbarer und von Ihnen erkannter Profillosigkeit der 6 Reifen des LKW`s SB-E 39xx im öffentlichen Straßenverkehr zu lenken, so daß durch die Benutzung der verkehrswidrigen Reifen insgesamt 6.000 EURO an Aufwendungen erspart wurden;

Sie in der Zeit vom 1.9.02 bis 30.11.02 die Fahrer Folgsam und Duldsam anwiesen, die Strecke von A-Stadt nach B-Stadt und zurück innerhalb von 4 Stunden zurückzulegen, obschon Sie wussten, daß diese Strecke nur unter Missachtung der auf dieser Strecke bestehenden Geschwindigkeitshöchstgrenzen innerhalb von 4 Stunden bewältigt werden kann, so daß die Fahrer Folgsam und Duldsam eine zusätzliche Fahrt von A-Stadt nach B-Stadt und zurück machen konnten und auf dieses Weise von jedem Fahrer von September bis November 1994 insgesamt 50 Fahrten zusätzlich möglich waren und dadurch ein rechtswidriger Vermögensvorteil von 2x50.000 = 100.000 EURO (brutto) erlöst wurde.

Folgt noch : Angabe der Beweismittel, Anordnung von Ratenzahlung, Berechnung der Kosten (Kosten und Auslagen), Zahlungsaufforderung, Rechtsmittelbelehrung.

Fa. Clever GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer Anton Clever , Firmenadresse

Herrn Anton Clever , geb. (folgen Datum und Ort) Geschäftsführer, Klingelstraße 100, in S-Stadt, ledig, ohne Kinder

als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlassen zu haben, die erforderlich waren, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber als solchen treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist,

vom 1.9.01 bis 30.11.02 und vorher in S-Stadt in Ihrem Unternehmen, der Fa. Clever GmbH, Transporte, deren alleiniger Geschäftsführer Sie sind, aus vorwerfbarer Sorglosigkeit Ihren Betriebsleiter Ursus Schlampermann

weder bei der Einstellung auf seine charakterliche und fachliche Eignung geprüft haben, noch

haben Sie ihn während der letzten beiden Jahren hinsichtlich seiner betrieblichen Tätigkeit überwacht, sondern Sie haben ihn nach seinen Belieben schalten und walten lassen,

in 130 Fällen ausdrücklich die LKW-Fahrer Ihres Unternehmens angewiesen hat, sie sollen die LKW mit Sand bis „zum Stehkragen“ beladen und in mindestens 170 weiteren Fällen es aus vorwerfbarer Sorglosigkeit unterlassen hat, für eine zulässige Beladung Ihrer LKW mit Sand zu sorgen, so daß auf diese Weise in dem genannten Zeitraum mindestens 44.800 Tonnen Sand in unzulässiger Weise auf öffentlichen Straßen transportiert wurden, wodurch der Fa. Clever GmbH ein rechtswidriger Vermögensvorteil von 178.500 EURO zugeflossen ist.

teilweise zugleich in 30 Fällen vom 1.11.02 bis 30.11.02 den LKW-Fahrer Folgsam anwies, trotz für jedermann erkennbarer und von Ursus Schlampermann erkannter Profillosigkeit der 6 Reifen des Lkws SB-E 39xx im öffentlichen Straßenverkehr zu lenken, so daß durch die Benutzung der verkehrswidrigen Reifen insgesamt 6.000 EURO an Aufwendungen erspart wurden;

Ursus Schlampermann in der Zeit vom 1.9.1994 bis 30.11.194 die Fahrer Folgsam und Duldsam anwies, die Strecke von A-Stadt nach B-Stadt und zurück innerhalb von 4 Stunden zurückzulegen, obschon Schlampermann wusste, daß diese Strecke nur unter Missachtung der auf dieser Strecke bestehenden Geschwindigkeitshöchstgrenzen innerhalb von 4 Stunden bewältigt werden kann, so daß die Fahrer Folgsam und Duldsam eine zusätzliche Fahrt von A-Stadt nach B-Stadt und zurück machen konnten und auf dieses Weise von jedem Fahrer von September bis November 1994 insgesamt 50 Fahrten zusätzlich möglich waren und dadurch ein rechtswidriger Vermögensvorteil von 2x50.000 = 100.000 EURO (brutto) erlöst wurde.

Folgt noch : Angabe der Beweismittel, Anordnung von Ratenzahlung, Berechnung der Kosten (Kosten und Auslagen), Zahlungsaufforderung, Rechtsmittelbelehrung.

2. Fa. Clever GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer Anton Clever, Firmenadresse

er habe als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlassen, die erforderlich waren, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber als solchen treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist,

vom 1.9.01 bis 30.11.02 und vorher in S-Stadt als alleiniger Geschäftsführer der Nebenbeteiligten aus vorwerfbarer Sorglosigkeit den Betriebsleiter Ursus Schlampermann

weder bei der Einstellung auf seine charakterliche und fachliche Eignung prüfte, noch

ihn während der letzten beiden Jahren hinsichtlich seiner betrieblichen Tätigkeit überwachte, sondern ihn nach seinen Belieben schalten und walten lassen,

Ursus Schlampermann ferner in der Zeit vom 1.9.02 bis 30.11.02 die Fahrer Folgsam und Duldsam anwies, die Strecke von A-Stadt nach B-Stadt und zurück innerhalb von 4 Stunden zurückzulegen, obschon Schlampermann wusste, daß diese Strecke nur unter Missachtung der auf dieser Strecke bestehenden Geschwindigkeitshöchstgrenzen innerhalb von 4 Stunden bewältigt werden kann, so daß die Fahrer Folgsam und Duldsam eine zusätzliche Fahrt von A-Stadt nach B-Stadt und zurück machen konnten und auf dieses Weise von jedem Fahrer von September bis November 1994 insgesamt 50 Fahrten zusätzlich möglich waren und dadurch ein rechtswidriger Vermögensvorteil von 2x50.000 = 100.000 EURO (brutto) erlöst wurde.

Dieses Verhalten stellt ein bußbares Verhalten nach §§ ............., ahndbar nach §§ ...... dar;

aufgrund des vorstehend geschilderten Sachverhalts liegen hinsichtlich der Nebenbeteiligten, der Fa. Clever GmbH, die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen des § 30 OWiG vor.

Folgt noch : Angabe der Beweismittel, Anordnung von Ratenzahlung, Berechnung der Kosten (Kosten und Auslagen), Zahlungsaufforderung, Rechtsmittelbelehrungen.

Fa. Clever GmbH, vertreten durch der Geschäftsführer Anton Clever, Firmenadresse

gegen die Fa. Clever GmbH, Transporte, in S-Stadt, [vertreten durch den / die Geschäftsführer .....[1]]

werden gegen das Unternehmen als Nebenbeteiligte Geldbußen von 194.500 EURO und 100.250 EURO festgesetzt.

Das Verfahren gegen den alleinigen Geschäftsführer Anton Clever wird nach § 47 Abs. 1 OWiG eingestellt, wobei er - mit seinem Einverständnis - die ihm entstandenen notwendigen Auslagen selbst trägt.

vom 1.9.01 bis 30.11.02 und vorher in S-Stadt als alleiniger Geschäftsführer der Nebenbeteiligten aus vorwerfbarer Sorglosigkeit den Betriebsleiter der Nebenbeteiligte Hermann Schlampermann

weder bei der Einstellung auf seine charakterliche und fachliche Eignung prüfte, noch

ihn während der letzten beiden Jahren hinsichtlich seiner betrieblichen Tätigkeit überwachte, sondern ihn nach seinen Belieben schalten und walten lassen,

Ursus Schlampermann in der Zeit vom 1.9.02 bis 30.11.02 die Fahrer Folgsam und Duldsam anwies, die Strecke von A-Stadt nach B-Stadt und zurück innerhalb von 4 Stunden zurückzulegen, obschon Schlampermann wusste, daß diese Strecke nur unter Missachtung der auf dieser Strecke bestehenden Geschwindigkeitshöchstgrenzen innerhalb von 4 Stunden bewältigt werden kann, so daß die Fahrer Folgsam und Duldsam eine zusätzliche Fahrt von A-Stadt nach B-Stadt und zurück machen konnten und auf dieses Weise von jedem Fahrer von September bis November 1994 insgesamt 50 Fahrten zusätzlich möglich waren und dadurch ein rechtswidriger Vermögensvorteil von 2x50.000 = 100.000 EURO (brutto) erlöst wurde.

Dieses Verhalten stellt ein bußbares Verhalten nach §§ ............., ahndbar nach §§ ...... dar.

Aufgrund des vorstehend geschilderten Sachverhalts liegen hinsichtlich der Fa. Clever GmbH die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG vor. Aufgrund des Einstellung des Verfahrens gegen den Geschäftsführer Anton Clever wegen derselben Sache liegen auch die Voraussetzungen des § 30 Abs. 4 Satz 1 OWiG vor.

Folgt noch : Angabe der Beweismittel, Anordnung von Ratenzahlung, Berechnung der Kosten (Kosten und Auslagen), Zahlungsaufforderung, Rechtsmittelbelehrung.

Am 10.1.96 fand die Polizei an der Autobahn A 8, Parkplatz Mechern in und an einem dort befindlichen Abfallcontainer Müll, der bestand aus: Plastiktüten, Kasten mit Haus -und Geschäftsmüll und diversen persönlichen Unterlagen. Der Müll lag teilweise im (übergequollenen) Abfallbehälter, der Rest in einem Plastiksack daneben. Der gesamte abgelagerte Müll gehörte zu einer „Ladung“. Dies ergibt sich aus Art und Weise des Mülls und der „körperlichen“ Bindung der einzelnen, zum Teil noch zusammenhängenden Müllteile innerhalb und außerhalb des Abfallcontainers und der X (Zahl) Müllsäcke, die alle von derselben Firma, nämlich .... stammten. Kistenteile, Tütenteile, Säcke, Flaschen und ..... enthält denselben Abfall, zeigten auch denselben Lieferanten.

In einem Umschlag, der beschriftet war: Franz-Josef Schmutz, Straße X, in Merzig, befand sich 1 Bankauszug der X-Bank vom Mai 1995.

Schmutz war bis Ende Juni 1995 bei der Fa. Ali Baba in Merzig beschäftigt. Rückfragen bei der Bank ergaben, daß es sich bei der Überweisung über 3.500 EURO, die sich auf dem Auszug befanden, um eine Giroüberweisung der Bank der Fa. Ali Baba handelt.

Herr Schmutz und Herr Ali Baba wurden als Zeuge bzw. als Betroffener gehört. Sie erklärten, sie hätten mit der illegalen Müllablagerung nichts zu tun, ihnen sei der Parkplatz Mechern unbekannt. Wie der Bankauszug in den Müll gekommen sei, konnte Herr Schmutz sich nicht erklären.

Nach Angaben des Sachverständigen Hans Kenner hätte die legale Beseitigung des Mülls 400.- EURO gekostet.

in der Ermittlungsbußgeldsache gegen ....... beantrage ich einen Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss zu erlassen. Die Voraussetzungen dafür habe ich in dem als Anlage beigefügten Entwurf dargelegt [2] [3]

wird der dingliche Arrest in den PKW (nähere Angaben) und die Motorjacht (nähere Angaben) [in das Vermögen des Verfallsbeteiligten ] angeordnet.

Nach dem bisherigen Ergebnis der bußrechtlichen Ermittlungen durch die zuständige Verwaltungsbehörde (Bußgeldstelle) in P-Stadt hat der Verfallsbeteiligte den Tatbestand von insgesamt 45 Ordnungswidrigkeiten in P-Stadt in der Zeit vom ..... bis ...... rechtswidrig erfüllt [5]. Es steht zu erwarten, dass der dem Betroffenen dadurch zugewachsene Vermögensvorteil von

Der Verfallsbeteiligte hat durch sein Verhalten [durch den Dritten ....] folgende Bußgeldtatbestände ....... erfüllt. Dieses Verhalten ist mit Geldbuße nach §§ .... bedroht.

Die Vollstreckung ist gefährdet, weil der Verfallsbeteiligte damit begonnen hat, seine Habe zu verkaufen, und beabsichtigt, sein Geschäft aufzugeben und auszuwandern.

Diese Behauptungen ergeben sich aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen ...... Der Zeuge hat seine Angabe zusätzlich durch eine eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht.

Wegen und in Höhe des bezeichneten Anspruchs wird daher der dingliche Arrest angeordnet, und zwar in den PKW (nähere Beschreibung) und die Motorjacht (nähere Beschreibung). Zugleich wird die Pfändung der Gegenstände angeordnet.

Durch Hinterlegung von 650.000 M (in Buchstaben ............ Deutsche Mark) wird die Vollziehung dieses Arrestes gehemmt.

Urteile für Seminare

"Grundrechte des Gemeinschuldners werden nicht dadurch verletzt, daß er nach den Vorschriften der Konkursordnung uneingeschränkt zur Aussage verpflichtet ist und dazu durch die Anordnung von Beugemitteln angehalten werden kann. Offenbart er strafbare Handlungen, darf seine Aussage nicht gegen seinen Willen in einem Strafverfahren gegen ihn verwertet werden."

Den Richtigen muß man fragen – sonst Verbotsirrtum, der Vorsatz bleibt

»Der Irrtum des Bauherrn, der auf die unrichtige Auskunft des Inhabers einer Blockhäuser vertreibenden Firma vertraut, die - im Außenbereich beabsichtigte - Aufstellung eines Blockhauses „begegne keinen Bedenken“, ist vermeidbar.« (BauGB § 35; BayBO Art. 66 Abs. 1 Nr. 1; OWiG §11 BayObLG - 3 ObOWi 56/94 - 29.06.94)

I. Der Angeklagte D. K. hatte zu keiner Zeit eine behördliche Erlaubnis nach § 34 c GewO zur Tätigkeit als Makler. Vielmehr war ihm die Ausübung des Maklergewerbes zweimal behördlich untersagt worden, zuletzt durch Verfügung des Oberkreisdirektors W. vom 27. Februar 1978. Gleichwohl vermittelte er gewerbsmäßig den Abschluß von Verträgen über Grundstücke oder wies er gewerbsmäßig Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nach. Er tat dies von Juni 1985 bis Mai 1986 im Rahmen einer Zusammenarbeit mit dem Immobilienmakler P. und ab Juni 1986 bis Februar 1990 allein unter der Firma „Eigenheim-Immobilien“.

In der Zwangsvollstreckungssache 13 M 194/87 versicherte der Angeklagte als Schuldner vor dem Amtsgericht W. am 4. Mai 1987 gemäß § 807 ZPO an Eides Statt die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in dem von ihm vorgelegten Vermögensverzeichnis.

Darin hatte er wahrheitswidrig angegeben, zur Zeit keine Tätigkeit auszuüben. Der Angeklagte gab die Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1986 und 1987 nicht innerhalb der Anmeldefrist ab. In der Einkommensteuererklärung für 1985 verschwieg der Angeklagte den ihm zugeflossenen Gewinn aus seiner Maklertätigkeit. Die Einkommensteuererklärung für 1986 und die Gewerbesteuererklärung für 1986 gab der Angeklagte nicht rechtzeitig ab.

cc) Schließlich ergeben sich für die Verurteilung erhebliche Besonderheiten nicht daraus, daß der Angeklagte bei seiner Versicherung nach § 807 ZPO Umstände offenbaren mußte, die eine von ihm begangene Straftat enthielten Mit der Angabe des von ihm betriebenen Maklergeschäftes und der dabei erworbenen gegenwärtigen und möglicherweise künftigen Forderungen hätte der Angeklagten zugleich sein Vergehen nach § 148 Nr. 1 GewO offenbart. Die Rechtsordnung kennt jedoch kein ausnahmsloses Gebot, daß niemand zu Auskünften oder zu sonstigen Handlungen gezwungen werden darf, durch die er eine von ihm begangene strafbare Handlung offenbart.

Dies entspricht der Bewertung der widerstreitenden Interessen, die das Bundesverfassungsgericht für das Konkursverfahren und die dort geltende Pflicht des Gemeinschuldners, auch strafbare Handlungen zu offenbaren, vorgenommen hat (BVerfGE 56, 37 = NJW 1981, 1431 ). Ebenso wie das Bundesverfassungsgericht dies für das Konkursverfahren entschieden hat, wird ein strafverfahrensrechtliches Verwertungsverbot für die im Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgten Angaben des Schuldners anzunehmen sein. Damit wäre dem Recht des Schuldners, sich mit Bedeutung für ein Strafverfahren nicht einer strafbaren Handlung bezichtigen zu müssen, hinreichend Rechnung getragen.

BVerfG - 1 BvR 116/77 - Beschluß vom 13.01.81; Vorinstanz: LG Oldenburg;GG Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1; KO § 75, § 100, § 101 Abs. 2; BVerfGE 56, 37 = MDR 1981, 818 = NJW 1981, 1431 = wistra 1982, 25

„Grundrechte des Gemeinschuldners werden nicht dadurch verletzt, daß er nach den Vorschriften der Konkursordnung uneingeschränkt zur Aussage verpflichtet ist und dazu durch die Anordnung von Beugemitteln angehalten werden kann. Offenbart er strafbare Handlungen, darf seine Aussage nicht gegen seinen Willen in einem Strafverfahren gegen ihn verwertet werden.“

BGHSt 29, 230 = JR 1981, 125 = JZ 1980, 419 = LM StPO § 252 Nr. 1 = MDR 1980, 593 = NJW 1980, 1533

»Wird ein Kind von einem Polizeibeamten aufgegriffen und berichtet es erst auf Nachfrage von einer an ihm begangenen Straftat, so darf der Polizeibeamte nicht über die Angaben des Kindes als Zeuge vernommen werden, wenn das Kind später das Zeugnis nach § 52 StPO verweigert.«

Die Grundsätze der „Gemeinschuldnerentscheidung“ (BVerfGE 56, 37 ff.) lassen sich auf die Verwertung selbstbelastender Angaben eines Versicherungsnehmers gegenüber seinem Kfz-Haftpflichtversicherer nicht übertragen. Aus der strafprozessualen Schweigebefugnis ("nemo tenetur se ipsum accusare") folgt kein Beweisverbot, wonach die Schadensakte der Versicherung in einem Strafverfahren gegen den Versicherungsnehmer nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht und ein Sachbearbeiter der Versicherung nicht als Zeuge über den Inhalt dieser Unterlagen vernommen werden darf.

Das AG hat die Angeklagte wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 100 EURO und einem Fahrverbot von 3 Monaten verurteilt. Dabei hat es seine Feststellungen über die Fahrereigenschaft der Angeklagten, die von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat, im wesentlichen auf die Schadensanzeige, mit der die Angeklagte den fraglichen Unfall bei ihrer Kfz-Haftpflichtversicherung gemeldet hatte, sowie auf die in der Hauptverhandlung verlesene Niederschrift über die frühere richterliche Vernehmung des Sachbearbeiters der Versicherung gestützt. Die Revision der Angeklagten hat mit der allgemeinen Sachrüge geltend gemacht, die genannten Beweismittel hätten gegen ihren Willen nicht gegen sie verwendet werden dürfen. Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg.

I. Mit der beanstandeten Beweisführung hat das AG weder das grundrechtlich verbürgte Schweigerecht eines Angekl. noch andere Rechtsgrundsätze verletzt.

1. Zu Unrecht beruft sich die Bf'in für ihr Begehren auf das Prinzip, daß niemand gezwungen werden darf, sich selbst einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner eigenen Überführung beizutragen ("nemo tenetur se ipsum accusare"). Daraus ist im vorliegenden Fall jedoch kein Beweisverbot abzuleiten:

a) Aus diesem bereits im einfachen Recht (§§ 136 I 2, 163a III 2, IV 2 und 243 IV 1 StPO) verankerten und, wie BVerfG und BGH mehrfach bekräftigt haben, nicht nur im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG (so aber noch BGHSt 31, 304, 308), sondern im Kernbereich der Art. 2 I und 1 I GG verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz (vgl. BVerfGE 56, 37, 42 ff. und 38, 105, 113 sowie BGHSt 38, 214, 220; 36, 328, 331 und 34, 39, 45) hat das BVerfG in der sog.

das dort der Lösung eines im Konkursrecht auftretenden Interessenkonflikts dient.

und zwar selbst auf die Gefahr hin, an diesen Angaben in einem möglichen späteren Strafverfahren, in dem er als Beschuldigter oder Zeuge ausweislich der §§ 136 I 2, 243 IV 1 und 55 StPO zu einer Aussage an sich nicht gezwungen werden könnte,

Diesen Interessenkonflikt hat das BVerfG in der genannten Entscheidung bekanntlich dahin gelöst,

daß der Schuldner im Interesse der Konkursgläubiger zwar unbeschränkt Auskunft zu geben hat, diese Auskünfte in einem Strafverfahren gegen ihn aber nicht verwertet werden dürfen (Beweisverbotslösung).

In Anwendung dieser Überlegungen hat auch der BGH belastende Angaben, die ein Vollstreckungsschuldner in dem gegen ihn gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahren im Zuge einer mit staatlicher Beugehaft durchsetzbaren Versicherung an Eides Statt (§ 807 ZPO) gemacht hat und die Hinweise auf eine von ihm begangene Straftat enthalten haben, hinsichtlich eines möglichen Strafverfahrens ebenfalls einem Beweisverbot unterworfen (BGHSt 37, 340, 342 f.).

Aus dem „Nemo-tenetur-Prinzip“ folgt kein Beweisverbot, wonach die Schadensakte der Versicherung in einem Strafverfahren gegen den Versicherungsnehmer nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht und ein Sachbearbeiter der Versicherung nicht als Zeuge über den Inhalt dieser Unterlagen vernommen werden darf. Mit dieser Rechtsansicht folgt der Senat dem 3. Senat des OLG Celle (NJW 1985, 640). Er befindet sich damit auch in Übereinstimmung mit der einschlägigen Literatur, die der gegenteiligen Auffassung, wie sie der 1. Senat des OLG Celle noch in einer früheren Entscheidung vertreten hat (JR 1983, 475 = NStZ 1982, 393), nachdrücklich widerspricht (vgl. Rengier JR 1982, 477 ff.; SKStPO-Rogall vor § 133 Rn 150; Reiß NJW 1982, 2541; Meyer JR 1986, 171, sowie Kleinknecht/Meyer-Goßner § 261 Rn 22; zur Rechtslage vor Erlaß der „Gemeinschuldnerentscheidung“ ausf. schon Geppert DAR 1981, 301, 305 ff.).

aa) Eine Übertragung der Grundsätze der Gemeinschuldnerentscheidung auf den vorliegenden Fall scheitert zunächst schon daran, daß die

nicht zu vergleichen ist, der sich der Versicherungsnehmer einer Kfz-Haftpflichtversicherung bei selbstbelastender Schadensmeldung gegenübersieht.

Zwar hat auch dieser an der Sachaufklärung mitzuwirken und nach § 34 VVG und § 7 I Nr. 2 S. 3 der Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB) alles zu tun, was zur Aufklärung des Tatbestandes und zur Minderung des Schadens angezeigt ist; dabei wird dem Versicherungsnehmer durchaus zugemutet,

Kommt der Versicherungsnehmer diesen vertraglichen Verpflichtungen nicht nach, läuft er Gefahr, seinen Versicherungsschutz wegen Verletzung einer Obliegenheit jedenfalls im Innenverhältnis partiell zu

In diesem Sinne hat das BVerfG die zu einem Beweisverbot führende Konfliktslage zu Recht wie folgt beschrieben (BVerfGE 56, 37, 41):

„Durch rechtlich vorgeschriebene Auskunftspflichten kann die Auskunftsperson in die

dd) Anders als bei der Auskunftspflicht des konkursrechtlichen Gemeinschuldners und anders auch als bei der Wahrheitspflicht des Vollstreckungsschuldners (§ 807 ZPO) ist im Fall des aufklärungspflichtigen Versicherungsnehmers

Da volle versicherungsrechtliche Freistellung hinsichtlich eines von ihm (mit) verursachten Schadens und Schutz vor Selbstbezichtigung in einem damit zusammenhängenden Strafverfahren nicht gleichzeitig risikolos zu erlangen sind,

Das gegen staatliche Eingriffe gerichtete Abwehrrecht, das sich aus dem rechtsstaatlich und persönlichkeitsrechtlich begründeten „Nemo-tenetur-Satz“ ableitet, ist seinen rechtstheoretischen Wurzeln und seinen Zielen nach jedenfalls nicht dazu bestimmt, solche Risiken aus verfassungsrechtlichen Gründen auszuschließen (ebenso Meyer aaO unter Hinweis auf Stürner NJW 1981, 1762; Rengier JR 1982, 478 und Dingeldey NStZ 1984, 534).

3. Schließlich verstößt die Verwertung von Unfall- und Schadensakten sowie entsprechender Zeugenaussagen über den Inhalt dieser schriftlichen Unterlagen auch

a) Die Pflicht des Staates, in fairer Weise auf Zwangslagen eines Beschuldigten Rücksicht zu nehmen, findet ihre Grenze an den unabweisbaren Bedürfnissen einer wirksamen Strafrechtspflege (statt vieler SKStPO-Rogall vor § 133 Rn 101).

Ein Beschuldigter wird in seiner Prozeßrolle als selbständiges und selbstverantwortlich-freies Prozeßsubjekt jedoch

daß man ihn durch Verwertung eigener schriftlicher Mitteilungen, deren beweismäßige Nutzung auch zu seinem Nachteil im allgemeinen nicht untersagt ist (Umkehrschluss aus §§ 97 und 249 ff. StPO), letztlich zum Beweis gegen sich selbst benutzt (s. dazu OLG Celle NJW 1985, 640, 641 unter Hinweis auf Geppert DAR 1981, 306 f.) ...

Bei der Beförderung von Gütern mit überladenen Lastkraftwagen errechnet sich der wirtschaftliche Vorteil i.S. § 13 IV OWiG aus dem Beförderungsentgelt für die Übertonnage ...“

StGB §§ 73, 73a NStZ 1994, 123 Rechtsprechung BGH, Urteil v. 19.11.1993 - 2 StR 468/93 (LG Köln)

Seit der am 7. 3. 1992 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung zum Verfall ist alles das, was der Täter für die Straftat oder aus ihr erlangt hat, in seiner Gesamtheit ohne Abzug gewinnmindernder Kosten abzuschöpfen (Übergang vom Netto- zum Bruttoprinzip). (Ls d. Schriftltg.)

Das LG hat den Angekl. wegen 2 Taten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben zu 2 Freiheitsstrafen von 2 Jahren und 3 Monaten sowie von 3 Jahren verurteilt. Hiergegen hat die StA Revision eingelegt, die auf die Unterlassung der Anordnung von Wertersatzverfall beschränkt war. Das Rechtsmittel hatte teilweise Erfolg.

Während der Dauer der fortgesetzten Handlung wurde die für Verfall und Verfall von Wertersatz einschlägige gesetzliche Regelung geändert:

Nach der bis zum 6. 3. 1992 geltenden Fassung der §§ 73 und 73a StGB konnte Gegenstand einer Anordnung von Verfall oder von Wertersatzverfall nur ein für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangter „Vermögensvorteil“ sein. Dieser war nach dem sog. Nettoprinzip in der Weise zu ermitteln, daß von den erlangten Vermögenswerten die gewinnmindernden Aufwendungen abzuziehen waren; nur der überschießende Wert des Erlangten konnte Gegenstand der Anordnung sein (vgl. für alle S/S-Eser 24. Aufl., § 73 Rn 17).

Am 7. 3. 1992 ist das „Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze“ (BGBl I, 372) in Kraft getreten. Durch dessen Art. 3 wurde u. a. § 73 I StGB (mit entsprechender Folgewirkung für § 73a StGB) geändert.

Nach dem erklärten Ziel des Gesetzgebers soll damit vom Netto- zum Bruttoprinzip übergegangen werden; d. h., es soll all das, was der Täter für die Straftat oder aus ihr erlangt hat, ohne Abzug gewinnmindernder Kosten abgeschöpft werden (siehe z. B. den - mit Gesetzentwürfen von Fraktionen und Bundesrats übereinstimmenden - Gesetzentw. der Bundesregierung, BT-Dr 12/1134, S. 5 f., 12, zit. bei Göhler wistra 1992, 133, 135).

Für den hier vorliegenden Fall eines Rauschgiftgeschäfts bedeutet dies, daß der Verkaufserlös insgesamt, ohne Abzug von

Davon muß oder kann lediglich unter den Voraussetzungen des § 73c StGB abgesehen werden.

In der Literatur wird teilweise in Frage gestellt, daß mit dieser Änderung des Wortlauts der Vorschrift das erstrebte Ergebnis erreicht werde: Die Worte „etwas“ oder „Wert des aus der Tat Erlangten“ (anstelle „Vermögensvorteil“) enthielten eine Aussage nur über die Grundvoraussetzung der Verfallanordnung, nicht aber über deren Zielrichtung. Sie erfaßten sogar immaterielle Werte. Insbesondere besagten sie nichts über die Höhe dessen, was erlangt und für verfallen zu erklären sei; dies könne der Netto- wie der Bruttobetrag sein (Dreher/Tröndle 46. Aufl., § 73 Rn 3 a; Göhler aaO, 133). Der Senat teilt diese Bedenken nicht.

Daß mit den neuen Formulierungen wie bisher nur in Geldbeträgen meßbare wirtschaftliche Werte gemeint sein können, versteht sich von selbst in Anbetracht der Tatsache, daß nur solche Werte mit einer Verfallanordnung erreichbar sind. Die Neuformulierung läßt auch ausreichend klar die Zielrichtung auf das Bruttoprinzip erkennen. Unter der bisherigen Regelung mag die Bezugnahme auf das Vermögen des Täters mit dazu geführt haben, alle sich aus der gesamten Tat ergebenden vorteilhaften und nachteiligen wirtschaftlichen Veränderungen einheitlich in den Blick zu fassen und durch Saldierung nur die nach Abschluß der Tat gegebene Vermögensänderung als Gegenstand einer Verfallanordnung gelten zu lassen.

Ob diese Auslegung zwingend war, bedarf nicht mehr der Erörterung. Jedenfalls gebietet die Aufgabe der bisherigen und die Wahl der neuen Formulierung in Verbindung mit der erklärten Absicht des Gesetzgebers die Auslegung, daß wirtschaftliche Werte, die in irgendeiner Phase des Tatablaufs erlangt wurden (jedes „etwas“), in ihrer Gesamtheit erfaßt und abgeschöpft werden sollen (ebenso Lackner 20. Aufl., § 73 Rn 4; Krey/Dierlamm JR 1992, 353, 356, 357).

1. Die Anordnung des Verfalls des Vermögensvorteils gem. §§ 73 ff. StGB im selbständigen Verfahren ist gem. § 440 StPO zulässig, nachdem das Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigten gem. §§ 153a und 153 StPO eingestellt worden ist.

2. Der Vermögensvorteil, den der Verfallsadressat aus einer unterlassenen Investition zum Schutz der Umwelt erzielt hat, ist aus dem Gewinn zu errechnen, der dadurch entstanden ist, daß der Ertrag des Unternehmens während der Tatzeit nicht durch die jährlichen Abschreibungsbeträge auf die erforderlich gewesene Investition gemindert wird.

Dem Betroffenen wurde fünf Jahre vor der Entscheidung des Gerichts von der zuständigen Verwaltungsbehörde zur Auflage gemacht, eine Wasseraufbereitungsanlage zu installieren. Kosten damals 1.000.000 .- EURO. Im Zeitpunkt des Urteils, betrug der Preis für die Anlage 1,5 Mio EURO. Das Unternehmen hatte inzwischen eine Anlage gebaut.

Aus den Gründen: Das selbständige Einziehungsverfahren ist gemäß § 440 StPO zulässig, nachdem das Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigten gemäß § 153a und § 153 StPO eingestellt worden ist (vgl. Kleinknecht/Meyer, § 440 Rn 407).

Es ist nicht die ganze Investitionssumme als Vermögensvorteil aus der Tat für verfallen zu erklären. Der Vermögensvorteil ist darin zu sehen, daß der Gewinn der Verfallsbeteiligten währendDieser Betrag umfaßt nicht den tatsächlichen Gewinn: Betriebskosten, Arbeitslöhne, Reparaturen, Zinsaufwand ppder Tatzeit von 1980-1984 nicht durch die Abschreibungsbeträge bzgl. der an sich im Jahre 1980 erforderlich gewesenen Installierung einer neuen Abwasserreinigungsanlage gemindert geworden wäre. Abwasserreinigungsanlagen sind in Anbetracht der ständigen technischen Erneuerungen auf diesem Gebiet in 10 Jahren abzuschreiben. Der Vermögensvorteil, der der Verfallsbeteiligten durch das Unterlassen der Investition zum Schutz der Umwelt zugeflossen ist, beträgt demnach 50 % der Investitionssumme von 1 Mio. EURO. Das macht unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlages von 15.000 EURO 485.000 EURO aus.

„.. Unterschreitet jedoch die Geldbuße den aus der Ordnungswidrigkeit gezogenen wirtschaftlichen Vorteil, so müssen die dafür maßgebenden Erwägungen in der gerichtlichen Entscheidung im einzelnen dargelegt werden ... Der bloße Hinweis auf .... ist in keiner Weise geeignet, eine Bußgeldbemessung einsichtig zu machen, die dem Betroffenen mehr als neun Zentel der ordnungswidrig erlangten Bereicherung beläßt ...“

»Die Haltereigenschaft des Betroffenen, der die Einlassung zur Sache verweigert, kann für sich allein, auch wenn es sich um ein privat genutztes Fahrzeug handelt, nicht als ausreichendes Beweisanzeichen dafür gewertet werden, daß er das Fahrzeug zur Tatzeit (bei) einer mit ihm begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit geführt habe.

Aus der Zeit und dem Tatort der Ordnungswidrigkeit, dem Beruf, den Familienverhältnissen und Lebensumständen des Fahrzeughalters können sich jedoch in vielen Fällen Anhaltspunkte ergeben, die als Beweisanzeichen für oder gegen die Täterschaft des Halters verwertbar sein.«

Daraus, daß der Halter die Einlassung zur Sache verweigert oder sich darauf beschränkt, seine Täterschaft zu bestreiten, dürfen keine ihm nachteiligen Schlüsse gezogen werden (BGHSt 20, 281; BGHSt 20, 298 ; OLG Hamm MDR 1973, 870; VRS 46, 143; OLG Celle VRS 46, 140). Das gilt uneingeschränkt auch für den Kraftfahrzeughalter. Daher läßt sich der für seine Verurteilung wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit erforderliche Schuldnachweis in der Regel nur auf Grund weiterer Ermittlungen führen, wenn der Halter keine Aussagen zur Sache macht (vgl. OLG Hamm VRS 43, 364, 365).

Das bedeutet indessen nicht, daß in jedem Fall umfangreiche Beweise erhoben werden müßten. Die Aussageweigerung des beschuldigten Fahrzeughalters zwingt nicht dazu, allen denkbaren, aber ganz unwahrscheinlichen oder gar abwegigen Fallgestaltungen nachzugehen. So kann z. B. im allgemeinen

Wichtige Anhaltspunkte können sich aus Zeit und Ort der Ordnungswidrigkeit ergeben (vgl. OLG Hamm VRS 46, 143;

Der Senat ist der Meinung, daß sich in der Mehrzahl der in Betracht kommenden Fälle genügend Beweisanzeichen für oder gegen die Täterschaft des die Aussage verweigernden Fahrzeughalters finden lassen.

Hinweise: Bestreiten der Fahrereigenschaft u. Schweigen im übrigen ist keine Teileinlassung, die zum Nachteil des Betr. verwertet werden darf: OLG Koblenz (1 Ss 216/80 ) VRS 59, 433 . Ebenso BayObLG v. 28.8. 80 DAR 1980, 375 = NJW 1981, 1385. - zulässiges Prozeßverhalten darf nicht als Beweisanzeichen verwertet werden: ebenso OLG Köln (1 Ss 506 Bz/78) VRS 56, 149 . - kein Rückschluß von Halter- auf Fahrereigenschaft bei Schweigen; OLG Hamburg (1 Ss 35/80 OWi) VerkMitt 1980, 64 . - OLG Köln v. 28.1.1975, VRS 49, 48, wann der Halter keine Entlastungsbeweismittel benennt.

OLG Köln - Ss 566/94 (B) - Beschluß vom 13.01.95; OWiG § 66 Abs. 1, § 91; StPO § 261, § 267

2. Allein die Tatsache, daß der Betroffene mit demselben Pkw bereits mehrfach Verkehrsverstöße begangen hat, rechtfertigt nicht den Schluß auf seine Täterschaft.«

Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen fahrlässiger Nichteinhaltung des erforderlichen Abstands von einem vorausfahrenden Fahrzeug (§§ 4 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 1 Nr. 4 StVO i.V.m. § 24 StVG) zu einer Geldbuße von 400,- EURO verurteilt und gemäß § 25 StVG ein Fahrverbot von einem Monat gegen ihn verhängt.

Nach den Feststellungen soll der in verkehrsrechtlicher Hinsicht vielfach, jedoch nicht einschlägig vorbelastete Betroffene am 10. Oktober 1993 gegen 12.55 Uhr auf der Bundesautobahn A 61 im Bereich der Gemeinde W. als Führer des PKW BMW mit dem amtlichen Kennzeichen....... bei einer Geschwindigkeit von 140 km/h einen Abstand von weniger als 3/10 des halben Tachowerts zum vorausfahrenden PKW eingehalten haben.

Im Urteil werden darüber hinaus die Vorbelastungen des Betroffenen im einzelnen mitgeteilt. Daraus ergibt sich, daß er mit dem PKW BMW, amtliches Kennzeichen......... im Juni 1992 und im Mai 1993 jeweils wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung in Erscheinung getreten war.

Das Amtsgericht hat seine Überzeugung davon, daß der Wagen zur Tatzeit vom Betroffenen gelenkt worden ist, unter anderem wie folgt begründet:

"Der Betroffene hat sich zum Tatvorwurf nicht eingelassen ... Es ist auch fest davon auszugehen, daß der Betroffene das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen...... am Tattage geführt hat, da aus dem Verkehrszentralregisterauszug bzw. den entsprechenden Anlagen zu erkennen war, daß der Betroffene bereits verschiedentlich verurteilt werden mußte wegen mit diesem Fahrzeug begangener Verkehrsordnungswidrigkeiten."

Gegen dieses Urteil richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen mit der Sachrüge.

Aufgabe des Tatrichters ist es, im Rahmen der Beweiswürdigung eine Begründung dafür zu geben, auf welchem Weg er zu den Feststellungen gelangt ist, die Grundlage der Verurteilung geworden sind (vgl. Senat VRS 82, 358 ). Er ist deshalb auch im Bußgeldverfahren gehalten, die in der Hauptverhandlung verwendeten Beweismittel im Urteil so erschöpfend zu würdigen, daß dem Rechtsbeschwerdegericht die rechtliche Überprüfung, insbesondere im Hinblick auf Verstöße gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze, möglich ist (vgl. Senat a.a.O.; Göhler, 0WiG, 10. Aufl., § 71 Rn. 43 m.w.N.).

Der Tatrichter muß daher für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar darlegen, daß seine Überzeugung auf tragfähigen tatrichterlichen Erwägungen beruht (vgl. BGH bei Holtz MDR 1980, 631; Senat a.a.O.; VRS 80, 34). Beim Indizienbeweis müssen die für die Überzeugungsbildung verwendeten Beweisanzeichen zusammengefügt und unter allen für ihre Beurteilung maßgebenden Gesichtspunkten vom Tatrichter gewürdigt werden, damit ersichtlich, daß der Schuldbeweis schlüssig erbracht ist und alle gleich naheliegenden Deutungsmöglichkeiten für und gegen den Betroffenen geprüft worden sind (vgl. BGHSt. 12, 311; Senat a.a.O. und StV 1990, 441; 1986, 12). Es muß erkennbar sein, daß das Ergebnis der Bewertung der Beweisanzeichen nicht lediglich eine bloße Vermutung ist (vgl. BGH NStZ 1986, 373 ; Senat a.a.O.). Schlußfolgerungen dürfen sich nicht so sehr von einer festen Tatsachengrundlage entfernen, daß sie letztlich nicht mehr als einen (schweren) Verdacht begründen (vgl. BGH NStZ 1990, 501; 1987, 473, 474; Senat a.a.O.).

Diesen Grundsätzen entspricht die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils nicht. Das Amtsgericht begründet seine Überzeugung von der Täterschaft des (zum Tatvorwurf schweigenden) Betroffenen ausschließlich damit, daß er mit dem PKW, dessen amtliches Kennzeichen....... lautet, bereits in den Jahren 1992 und 1993 zweimal Verkehrsordnungswidrigkeiten begangen habe.

Dieses Indiz allein reicht indes erkennbar nicht aus, um den Betroffenen als Täter zu überführen.

Es gibt keinen Erfahrungssatz, der den Schluß gestatten würde, daß jemand, der mit einem bestimmten Fahrzeug Verkehrsordnungswidrigkeiten begangen hat, auch bei weiteren Verstößen, an denen dieses Fahrzeug beteiligt ist, dessen Führer gewesen sein müßte. Wer gleichwohl aus der Identität des Fahrzeugs die Identität des Fahrers herleiten will, bewegt sich erkennbar im Reich der bloßen Vermutung. Diese Bewertung ist so selbstverständlich, daß sie keiner näheren Begründung bedarf. Verwiesen sei nur auf Firmenfahrzeuge, die mehreren Mitarbeitern zur Verfügung stehen, und auf Privatwagen, die von verschiedenen Familienangehörigen benutzt werden.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, daß der Betroffene Halter des PKW mit dem amtlichen Kennzeichen....... (gewesen) ist, obwohl dem angefochtenen Urteil insoweit keine ausdrücklichen Feststellungen zu entnehmen sind, würde dieser Umstand als Beweisanzeichen für die Täterschaft des Betroffenen ebensowenig ausreichen. Es ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, daß aus der Haltereigenschaft des Betroffenen für sich genommen nicht auf seine Täterschaft geschlossen werden darf (vgl. BVerfG NJW 1994, 847 ; BGHSt. 25, 365 = VRS 48, 107; NJW 1974, 2295, 2296; OLG Köln VRS 61, 361 ; Bay0bLG, bei Janiszewski, NStZ 1988, 122).

Ist der Halter mit dem Fahrzeug bereits in der Vergangenheit verkehrsrechtlich in Erscheinung getreten, so rechtfertigt auch dieser Gesichtspunkt grundsätzlich keine abweichende Beurteilung. Denn einerseits werden selbst Privatfahrzeuge nicht selten von anderen Personen als ihren Haltern geführt (vgl. BGH a.a.O.), andererseits kommen Regelverstöße im Straßenverkehr so häufig vor und sind in ihren Erscheinungsformen so ähnlich, daß selbst Haltereigenschaft und Vorbelastungen zusammen noch keinen rechtlich einwandfreien Schluß auf die Täterschaft des Betroffenen erlauben. Folglich muß der Tatrichter seine Überzeugung, der Halter sei auch gefahren, auf zusätzliche Indizien außerhalb der Haltereigenschaft und der Vorbelastungen stützen. Umstände, die als Beweisanzeichen für die Täterschaft des Halters verwertbar sind, können sich aus Zeit und Tatort der Ordnungswidrigkeit, dem Beruf, den Familienverhältnissen und den sonstigen Lebensumständen des Fahrzeughalters ergeben (vgl. BGH a.a.O.; OLG Köln a.a.O.). Solche Zusatzumstände sind im Urteil darzulegen, weil anderenfalls zu besorgen ist, daß der Schuldspruch unter Verletzung des § 261 StPO auf bloße Mutmaßungen gestützt ist (vgl. OLG Köln a.a.O.). Da hier Indizien, aus denen die Täterschaft des Betroffenen gefolgert werden könnte, nicht festgestellt worden sind, ist die Beweiswürdigung, die sich allein auf - wenn auch schwerwiegende - Verdachtsmomente stützt, sachlich-rechtlich lückenhaft und zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung unter Beachtung der oben genannten Grundsätze an die Abteilung des Amtsgerichts, von der das aufgehobene Urteil stammt, zurückzuverweisen (§ 79 Abs. 6 0WiG).

Das Landgericht Frankfurt am Main hat in einem Urteil entschieden, daß der Erlaß eines Bußgeldbescheids durch die beklagte Verwaltungsbehörde gegen eine Fahrzeughalterin wegen eines Parkverstoßes willkürlich war und mithin eine Amtspflichtverletzung i.S. § 839 BGB darstelle, weil die Beklagte nur aufgrund der Haltereigenschaft auf die Fahrzeugführung der Klägerin geschlossen hatte.

Die 4. Zivilkammer führte weiter aus, daß bei einer Kennzeichenanzeige nur dann auf eine Fahrzeugführung des Halters zur Tatzeit geschlossen werden könne, wenn zusätzliche Indizien hierauf hindeuten.

Obwohl dies nicht gegeben war, hatte die Verwaltungsbehörde im vorliegenden Fall einen Bußgeldbescheid erlassen.

In diesem Stadium des Bußgeldverfahrens war die Verwaltungsbehörde - so sieht es das Gericht in seiner Begründung - im Gegensatz zu dem Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens, wo der einfache Tatverdacht ausreicht, der sich aus zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten wie der Haltereigenschaft ergeben kann, gehalten, die v.g. Grundsätze einzuhalten.

Eben um diese Grundsätze einzuhalten und gleichzeitig dem Kraftfahrzeughalter die Verfahrenskosten auferlegen zu können, hat der Gesetzgeber die verfassungskonforme Kostenregelung des § 25 a StVG eingeführt.

Hiernach steht der beklagten Verwaltungsbehörde gerade für den Fall, daß der Fahrzeugführer nicht ermittelt werden kann, die vereinfachte Beendigung des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens gem. § 25 a StVG zur Verfügung.

Der Erlaß eines Bußgeldbescheids allein aufgrund der Haltereigenschaft jedoch ist rechtswidrig, weil das Willkürverbot des Art. 3 GG, wonach sachgerechte Feststellungen und Erwägungen zur Täterschaft des beschuldigten Halters zu treffen sind, mißachtet und das Schweigerecht des Halters im Gegensatz zur Kostentragungspflicht gem. § 25 a StVG verletzt wird.

Die Pflicht zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts oblag der beklagten Verwaltungsbehörde als Amtspflicht, d durch Bedienstete der Beklagten durch de Erlaß des Bußgeldbescheids mindestens fahrlässig, demnach schuldhaft verletzt wurde.

Diese Amtspflichtverletzung verpflichtet die Beklagte zum Ersatz des Schadens, der vorliegend darin besteht, daß die Klägerin, um gegen den rechtswidrig erlassenen Bußgeldbescheid vorzugehen, einen Rechtsanwalt eingeschaltet hat und sich hierdurch mit einer Zahlungsverpflichtung belastete (LG Frankfurt/Main - 2/4 O 37/96 vom 10.07.96, veröffentlicht in POLIZEISPIEGEL; Polizeigewerkschaft im Deutschen Beamtenbund (Ausgabe Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt, 11/97).

1. Die Vorschrift des § 29a OWiG läßt grundsätzlich die Abschöpfung alles Erlangten ohne Abzug gewinnmindernder Kosten zu (Bruttoprinzip).

2. Zur Berücksichtigung der auf den Gewinn entfallenden Einkommensteuer bei der Verfallanordnung.

Stichworte: Verfall von Vermögensvorteilen ‑ Netto‑ und Bruttoprinizip ‑ Ubermaßverbot‑ Uberbürdung der Verfahrenskosten ‑ Steuerliche Behandlung des Verfallsbetrags.

Die Betroffene war Alleininhaberin der Firma Holz‑ und Bautenschutz E. S. in W., die nicht im Besitz einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Uberlassung von Arbeitnehmern an Dritte war. Diese Firma wird mittlerweile in der Rechtsform einer GmbH betrieben.

Am 16.8.1993 unterzeichnete die Betroffene aufgrund von Vertragsverhandlungen, die ihr damaliger Ehemann geführt hatte, einen "Werkvertrag" mit der Firma E. GmbH, wonach ihre Firma auf einer Baustelle der genannten GmbH Betonstahlverlegearbeiten auszuführen hatte. Tatsächlich bestand zwischen ihrem früheren Ehemann und dem Geschäftsführer der Firma E. GmbH von vornherein die zumindest stillschweigende Übereinkunft, daß die Firma der Betroffenen der Firma E. GmbH lediglich Arbeitnehmer zum Einsatz auf deren Baustelle zur Verfügung stellen werde.

Dementsprechend wurden auf der Baustelle in M. vom 18.8. bis 16.12. 1993 ständig 4 bis s Arbeitnehmer der Firma der Betroffenen eingesetzt, die nach den Weisungen des Vorarbeiters der Firma E. GmbH arbeiteten. Die Betroffene hatte hiervon wie auch von der Ubereinkunft ihres damaligen Ehemanu es mit dem Geschäftsführer der E. GmbH keine Kenntnis.

Die Arbeitnehmer der Betroffenen leisteten auf dieser Baustelle 1825,5 Arbeitsstunden, die der Betroffenen mit 30,‑ EURO/Stunde vergütet wurden, während sie ihren Arbeitnehmern 11,54 EURO/Stunde bezahlte. Aufzuwenden hatte sie 13,85 EURO pro Arbeitsstunde und Arbeitnehmer.

Hieraus errechnete der Amtsrichter einen Reingewinn von 29 48l,83 EURO, so daß er unter Annahme eines Steuersatzes von rund 61 % einen Gewinn der Betroffenen von rund 11000,‑ EURO nach Steuern feststellte, den er für verfallen erklärte.

Vom Vorwurf der unerlaubten gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern sprach er die Betroffene frei.

Die auf die Verletzung des materiellen Rechts gestützte Rechtsbeschwerde der Betroffenen hatte Erfolg.

Die statthafte (§ 79 AbS. 1 Satz 1 Nr.2 OWiG) und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

1. Die Rüge, der Amtsrichter habe bei der Abschöpfung des von der Betroffenen erzielten Gewinnes die damit verbundenen Aufwendungen nicht vollständig berücksichtigt, greift allerdings nicht durch.

§ 29a Abs. 1 bis 3 OWiG wurden durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. 2. 1992 (BGBI I S.372) neu gefaßt.

Nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT‑Drucks 12/1134 S. 12 f.) wurde durch diese Gesetzesänderung nicht nur im Strafrecht, sondern auch für den Geltungsbereich des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten das vorher geltende Nettoprinzip durch das Bruttoprinzip ersetzt.

Das in § 29a OWiG normierte Bruttoprinzip verstößt auch nicht gegen die verfassungsgerichtlichen Anforderungen an eine gesetzliche Abschöpfungsmaßnahme (vgl. dazu BVerfGE 81,228/ 239f.), denn sie verbindet nicht die vollständige Gewinnabschöpfung mit einer zusätzlichen steuerlichen Belastung. Auch bei einer Abschöpfung nach dem Bruttoprinzip hat der Betroffene nur den Gewinn im Sinne des § 4 Abs. l EStG zu versteuern, Wurde der im Abschöpfungsbetrag enthaltene Gewinn im Bußgeldverfahren nicht um die darauf entfallende Steuer gekürzt, kann der Betroffene den abgeschöpften wirtschaftlichen Vorteil gemäß § 4 Abs.5 Nr. 8 Satz 4 EStG als Betriebsausgabe geltend machen.

Die Gewinnabschöpfung nach dem Nettoprinzip reduziert dagegen den illegalen Gewinn höchstens auf Null. Dieses bei Anwendung des Bruttoprinzips mit der Durchführung gesetzeswidriger Unternehmungen verbundene Verlustrisiko erscheint aber als angemessenes und sachgerechtes gesetzgeberisches Mittel zur Bekämpfung derartiger Praktiken.

§ 29a OWiG läßt deswegen grundsätzlich die Abschöpfung alles Erlangten ohne Abzug gewinnmindernder Kosten zu.

Ausweislich der Urteilsgründe war sich der Amtsrichter ungeachtet der im angefochtenen Urteil gewählten Formulierung: "Dieser Gewinn war gemäß § 29a Abs.2 OWiG abzuschöpfen" auch bewußt, daß er die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er einen dem von der Betroffenen im Sinne des § 29a Abs. l, Abs. 2 OWiG Erlangten entsprechenden Geldbetrag für verfallen erklärte, aufgrund einer Ermessensausübung zu treffen hatte.

Der im angefochtenen Urteil angeordnete Verfall kann aber gleichwohl keinen Bestand haben.

Der Amtsrichter setzt sich im Rahmen seiner Ermessensentscheidung schon nicht mit der Frage auseinander, ob das Erlangte im Vermögen der Betroffenen noch vorhanden ist. Ist dies nicht mehr der Fall, kann dies Anlaß sein, von der Anordnung des Verfalls teilweise oder ganz abzusehen (vgl. BayObLGSt 1980, 40/44; BayObLG Beschluß vom 20. 3. 1996 ‑ 3 ObOWi 22/96).

§ 465 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. I OWiG läßt eine Überbürdung der Verfahrenskosten auf die Betroffene nur zu, wenn das Urteil eine Schuldfeststellung trifft und eine Rechtsfolge festsetzt (BGHSt 14, 391/393 f.). Dies ist hier nicht geschehen.

Die Betroffene wurde vom Vorwurf der unerlaubten gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern freigesprochen. Der vom Amtsrichter angeordnete Verfall ist jedenfalls keine Nebenstrafe. Ebensowenig kann er einer Maßnahme der Sicherung und Besserung im Sinne des § 465 Abs. l Satz 1 StPO gleichgeachtet werden.

Gemäß § 467 Abs. l StPO i.V.m. § 46 Abs. l OWiG werden deswegen die Kosten des amtsgerichtlichen Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen sein, sofern nicht der weitere Verfahrensverlauf mit Rücksicht auf § 467 Abs. 2 bis 5 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG eine andere Entscheidung erfordert.

1. Falls die Betroffene zu prüfbaren Angaben zu ihrer wirtschaftlichen Situation nicht willens oder in der Lage ist, wird die Einschaltung eines Sachverständigen zu überlegen sein.

2. Wenn die neuerliche Verhandlung wiederum zu dem Ergebnis führt, daß die Anordnung des Verfalles eines bestimmten Geldbetrages angemessen erscheint, so wird im Hinblick auf § 4 Abs. 5 Nr.8 Satz 4 EStG zu prüfen sein, ob die Betroffene diesen Betrag bereits steuermindernd geltend gemacht hat oder ob ihn die Firma S. GmbH noch als Betriebsausgabe geltend machen kann.

Dies ist im vorliegenden Fall unklar. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die von der Betroffenen betriebene Einzelfirma bilanziert hat. War dies aber der Fall, so kann in der Bilanz für das Jahr 1993 eine gewinnmindernde Rückstellung für die zu erwartende Verfallanordnung enthalten gewesen und bei der Steuerfestsetzung berücksichtigt worden sein. Darüber hinaus kann die in der amtsgerichtlichen Entscheidung nicht näher beschriebene S. GmbH die Einzelfirma der Betroffenen übernommen haben. In diesem Fall könnte in der Umwandlungsbilanz der Abschöpfungsbetrag als gewinnmindernde Rückstellung aufgeführt sein.

Ist der Betrag, dessen Verfallerklärung in Betracht kommt, bereits bei der Veranlagung der Betroffenen oder der GmbH als Betriebsausgabe steuermindernd berücksichtigt worden, so darf er im Bußgeldverfahren nicht mehr um die darauf entfallende Einkommensteuer gekürzt werden.

Kann die Betroffene bzw. die S. GmbH diesen Betrag noch steuermindernd geltend machen, so ist der Amtsrichter nicht gehindert, ihn nur gekürzt um die darauf entfallende Einkommensteuer für verfallen zu erklären. Mit Rücksicht auf § 4 Abs.5 Nr. 8 Satz 4 EStG kann er in diesem Fall aber die steuerliche Berücksichtigung des für verfallen erklärten Betrages auch dem Veranlagungsverfahren überlassen. Letzteres wird sich dann als zweckmäßig erweisen, wenn die richtige Bemessung des Steuersatzes im Bußgeldverfahren nicht oder nur schwer möglich ist.

Falls die Betroffene bzw. die S. GmbH dagegen den abzuschöpfenden Betrag bereits versteuert hat, ist bei der Bemessung des verfallenen Betrages die darauf entrichtete Steuer zu berücksichtigen.

Wenn im neuerlichen Verfahren die auf den Abschöpfungsbetrag entfallende Einkommensteuer abgesetzt wird, sind ihre Berechnungsgrundlagen nachvollziehbar darzustellen.

Dies erfordert die Feststellung des im Veranlagungsjahr erzielten Gewinns einschließlich der Mitteilung, ob der für verfallen erklärte Betrag darin enthalten ist.

1.2 Der Tatrichter braucht nicht in jedem Fall im Rahmen der Bemessung des Verfallsbetrages etwaige Ansprüche Dritter nach Grund und Höhe schon im Bußgeldverfahren festzustellen und den für verfallen zu erklärenden Betrag um diesen Posten zu kürzen. Er kann jedenfalls dann, wenn etwaige Ersatzansprüche Dritter im Bußgeldverfahren nach Grund oder Höhe unklar bleiben, oder aber, wenn die zur Feststellung des Grundes oder der Höhe eines solchen Anspruchs erforderliche Beweisaufnahme die Dauer des Bußgeldverfahrens nicht unerheblich beeinflussen würde, den ungekürzten Betrag für verfallen erklären und die Berücksichtigung der Ansprüche Dritter dem Vollstreckungsverfahren überlassen.

Das Verbot der Doppelbelastung des Betroffenen bzw. Verfallsbeteiligten beschränkt sich nicht auf Ansprüche Dritter, die ihnen erst aus der Tat erwachsen sind, sondern gilt auch schon für die Fälle, in denen der Zahlungsanspruch des Dritten schon vor der Tat besteht und der Rechtsverstoß durch seine Nichterfüllung begangen wird.

Die Verfallsbeteiligte hat ihren formellen Sitz in Großbritannien, verfügt dort aber lediglich über einen Briefkasten, ohne auch wirtschaftlich tätig zu werden. Für ihre nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer führte sie in der Zeit vom 1. 1. bis 30. 4. 1999 fahrlässigerweise Urlaubskassenbeiträge i.H. von 42055,60 EURO nicht ab. Das AG ordnete mit Beschluss vom 8. 10. 1999 gegen die Verfallsbeteiligte den Verfall eines Geldbetrages i.H. von 50466 EURO an. Aus den nicht abgeführten Beiträgen zuzüglich eines Marktvorteils von 20% errechnete der Amtsrichter den für verfallen erklärten Betrag. Die auf die Verletzung des materiellen Rechts gestützte Rechtsbeschwerde der Verfahrensbeteiligten hatte Erfolg.

Für die Bestimmung der Höhe des für verfallen zu erklärenden Geldbetrages ( § 29a I OWiG) ist das Bruttoprinzip maßgeblich (BGH NStZ 1994, 123, BayObLGSt 1997, 97). Weiterhin wird im neuerlichen Verfahren zu beachten sein, dass die Höhe des Urlaubskassenbeitrags bereits feststeht. Falls eine erneute Verfallsordnung ergeht, wird deshalb zu beachten sein, dass die zuständige Urlaubskasse Anspruch auf diese Beiträge hat. Der Amtsrichter ist allerdings nicht in jedem Fall gezwungen, im Rahmen der Bemessung des Verfallsbetrages etwaige Ansprüche Dritter nach Grund und Höhe schon im Bußgeldverfahren festzustellen und den für verfallen zu erklärenden Betrag um diesen Posten zu kürzen. Er kann jedenfalls dann, wenn etwaige Ersatzansprüche Dritter im Bußgeldverfahren nach Grund und Höhe unklar bleiben, oder aber, wenn die zur Feststellung des Grundes oder der Höhe eines solchen Anspruchs erforderliche Beweisaufnahme die Dauer des Bußgeldverfahrens nicht unerheblich beeinflussen würde, den ungekürzten Betrag für verfallen erklären und die Berücksichtigung der Ansprüche Dritter dem Vollstreckungsverfahren ( § 99 II OWiG) überlassen.

Eine generelle Pflicht des Amtsrichters, etwaige Ersatzansprüche Dritter schon im Bußgeldverfahren zu klären, lässt sich § 29a I OWiG nicht entnehmen. Dies ergibt ein Vergleich der in § 73 I StGB und in § 29a I OWiG getroffenen Regelungen. Die in § 73 I 1 StGB normierte Verfallsordnung wird in ihrem Umfang ausdrücklich durch § 73 I 2 StGB zum Schutz von Individualinteressen beschränkt. Der Tatrichter hat deswegen bei der Anordnung des Verfalls nach § 73 StGB stets zu prüfen, ob Ansprüche Verletzter bestehen und diese gegebenenfalls festzustellen.

§ 29a I OWiG enthält dagegen keine derartige ausdrückliche Regelung, obwohl der Gesetzgeber bei der Formulierung dieser Bestimmung § 73 StGB in Betracht gezogen hat (vgl. die Begr. des Entw. eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, BT-Dr 10/318, S. 35ff.).

§ 29a OWiG lässt damit den Verfall von Vermögensvorteilen abweichend von § 73 I 2 StGB unabhängig davon zu, ob Ersatzansprüche Dritter vorhanden sind (BT-Dr 10/318, S. 43).

Andererseits räumt § 29a I OWiG dem Tatrichter anders als § 73 I 1 StGB ein Ermessen bei der Entscheidung der Frage ein, ob er eine Verfallsanordnung trifft. Im Rahmen dieser Ermessensausübung hat er auch zu prüfen, ob durch seine Entscheidung Ansprüche Dritter berührt werden. Denn die Verfallsanordnung darf nicht zu einer Doppelbelastung des Betr.bzw. des Verfallsbeteiligten des Inhalts führen, dass einerseits ein der Abgabeschuld entsprechender Betrag für verfallen erklärt wird, andererseits aber die Zahlungsverpflichtung bestehen bleibt. Da dieses Verbot seinem Sinne nach nicht auf die Ansprüche Dritter beschränkt sein kann, die ihnen erst aus der Tat erwachsen sind, hat es auch für Fälle der vorliegenden Art zu gelten, in denen der Zahlungsanspruch schon vor der Tat besteht und der Rechtsverstoß durch seine Nichterfüllung begangen wird. Die Anwendung des § 99 II OWiG setzt deswegen ebenfalls nicht voraus, dass der Anspruch des Verletzten erst Tatfolge ist. Diese Prüfungspflicht hat aber wegen des Fehlens einer § 73 I 2 StGB entsprechenden Regelung nicht zur Folge, dass der Tatrichter das Bußgeldverfahren immer bis zur abschließenden Klärung derartiger Ansprüche fortzuführen hat. Denn die Regelung des § 99 II OWiG, die nicht lediglich ein Nachverfahren i.S. von §§ 442 I, 439 StPO darstellt, schützt einerseits den Verletzten hinreichend, bewahrt aber andererseits den Betr.bzw. Verfallsbeteiligten vor Doppelbelastungen. Dadurch wird auch dem Gebot, Bußgeldverfahren zügig abzuwickeln, Rechnung getragen. Denn so ist der Amtsrichter nicht gezwungen, allein zur Klärung etwaiger Ansprüche Dritter eine umfangreiche Beweisaufnahme durchzuführen.Im vorliegenden Fall wird deshalb der Verfallsbetrag um die der Urlaubskasse zustehenden Beiträge zu kürzen sein. Dies führt hier allerdings dazu, dass gegebenenfalls die Anwendung des § 111i StPO i.V. mit § 46 I OWiG zu prüfen sein und es sich als zweckmäßig erweisen wird, die zuständige Urlaubskasse vom Verfahrensstand und dem Termin der neuerlichen Hauptverhandlung zu unterrichten.

Wiederholte ungerechtfertigte Untätigkeit der zuständigen Verwaltungsbehörde bei gleichgelagerten Zuwiderhandlungen ... mindert den Vorwurf, der den Betroffenen trifft, und führt zu einer Bußgeldherabsetzung.

Der Betroffene hat unter bewußter Mißachtung der Baubeschränkung das Sockelgeschoß mit ca. 100 qm und das Dachgeschoß mit c. 80 qm ausgebaut.

Die Bußgelderwägungen des AG werden den Grundsätzen (des § 17 IV OWiG) nicht gerecht. Bei Ermittlung der Jahresmiete von 9.240 EURO (= 12x300 + 12x420) und das Zehnfache, also 92.400 EURO als den ungefähren Kapitalbetrag ansetzt, den der Betroffene aufwenden müßte, um eine Verzinsung in Höhe der erzielten Jahresmiete zu erreichen. Richtig ist, daß bei Feststellung des wirtschaftlichen Vorteils, den der Täter tatsächlich aus der Tat gezogen hat, auf seine wirtschaftliche Gesamtsituation abzustellen ist. Zu berücksichtigen ist auch der Gebrauchsvorteil ... (der) hier in der Erzielung von Mieteinkünften besteht für das Souterrain und das Dachgeschoß. ... Abzuziehen sind hiervon ... die Aufwendungen, die für Instandhaltungskosten, Verwaltungskosten, Verzinsung des zum unbefugten Ausbau eingesetzten Eigenkapitals u.ä. anzusetzen ist. ... nicht erkennen, inwieweit in den bezahlten Mietbeträgen Wassergeld, Abwasserbeseitigung .... enthalten sind.

Der wirtschaftliche Vorteil .... erschöpft sich nicht in den bisher gezogenen „Netto-Mieteinnahmen“. Die sichere Aussicht, auch in Zukunft aus der Zuwiderhandlung Einnahmen erzielen zu können, stellt einen wirtschaftlichen Vorteil dar. .....

Berücksichtigung von Gemeinkosten und Folgelasten ‑ Geschäftsführer als Täter.‑ Verbotsirrtum ‑ Rechtsblindheit ‑ fiktive Einkünfte

BayObLG - 3 ObOWi 11/95 - Beschluß vom 25.04.95: BB 1995, 1358 = DB 1995, 1084 =MDR 1995, 1058 = NZA-RR 1996, 21; = wistra 1995, 360

OWiG § 17 Abs. 4 S. 1; SchwArbG (i. d. F. vom 29. 1. 1982 - BGBl. I 109) § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 2 Abs. 1

»1. Bei der Bemessung des wirtschaftlichen Vorteils im Sinne der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der , Schwarzarbeit i.d.F. vom 29.1.1982 (BGBl. I 109) und des § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG ist auch die bezahlte oder künftig zu entrichtende Einkommensteuer zu berücksichtigen (Aufgabe von BayObLGSt 1980, 40 f.). Hypothetische Einkünfte aus einer legalen Arbeit, insbesondere eines in einem entsprechenden Handwerk tätigen Gesellen, müssen außer Betracht bleiben.

2. Bei der Gewinnabschöpfung ist das verfassungsmäßige Übermaßverbot zu beachten, das es verbietet, den Täter rückwirkend über lange Zeiträume nahezu einkommenslos zu stellen.

3. Hat der Täter als Vertreter einer juristischen Person, deren Gesellschafter er zugleich ist, dieser einen Gewinn eingebracht, ist dessen Abschöpfung im Verfahren gegen den Täter als Betroffenen nur insoweit zulässig, als diesem ein geldwerter Anspruch auf Gewinnausgleich gegen die juristische Person zusteht bzw. ein Gewinn tatsächlich zugeflossen ist.«

Am 6.9.1984 meldete der Betroffene T. bei der Stadt A. eine Einzelfirma mit dem Geschäftszweck "Verlegen von, Linoleum-Kunststoff- und Gummiböden sowie Teppichböden (ohne Spannen und Nähen)" an. In der Folge beschäftigte sich das Unternehmen überwiegend, nämlich zu etwa 90 %, mit dem Verlegen von Estrichböden. Zwischen April 1988 und Dezember 1992 setzte der Betroffene insoweit fortlaufend und entsprechend seiner vorgefaßten Absicht in zahlreichen - im angefochtenen Urteil näher ausgeführten - Einzelfällen einen Betrag von EURO 1.487.505, 40 um, aus dem ihm ein Reingewinn von mindestens EURO 148.750, -- verblieb. Der Betroffene war nicht in der Handwerksrolle eingetragen. Da er ihm vorliegende Informationen nicht beachtete und Erkundigungen nicht einzog, war ihm die Eintragungsbedürftigkeit des von ihm betriebenen Estrichleger-Handwerks nicht bekannt.

Er ging vielmehr davon aus, daß die Gewerbeanmeldung genüge, weil er der Auffassung war, die Verlegung von Estrichen falle generell unter das "Verlegen von Fußböden".

Der Betroffene W. war seit 1979 alleiniger Geschäftsführer der Firma W. & Sohn GmbH, deren alleiniger Geschäftszweck das Verlegen von Estrichböden ist. Der Betroffene ist Estrichlegermeister und in der Handwerksrolle eingetragen. Etwa im Jahre 1984 lernte er den Betroffenen T. und dessen Einzelfirma kennen. Obwohl ihm bekannt war, daß T. nicht in der Handwerksrolle eingetragen war, beauftragte er ihn etwa zwischen Juli 1987 und Dezember 1992 mit - im einzelnen im angefochtenen Urteil näher dargelegten - Estrichverlegearbeiten mit einen Gesamtvolumen von EURO 1.098.696, --, woraus die Firma W. & Sohn GmbH einen Gewinn von mindestens EURO 109.869, -- erzielte..Mit Urteil vom 7.10.1994 setzte das Amtsgericht gegen den Betroffenen T. wegen einer Ordnungswidrigkeit der Schwarzarbeit eine Geldbuße in Höhe von EURO 50.000, -- und gegen den Betroffenen W. wegen einer Ordnungswidrigkeit der Beauftragung mit Schwarzarbeit eine solche von EURO 25.000, -- fest.

Mit ihren Rechtsbeschwerden rügten die Betroffenen die Verletzung des materiellen Rechts. Die Rechtsmittel hatten Erfolg.

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG in der Fassung vom 29.1.1982 (BGBl. I 109), die der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zugrundezulegen ist (§ 4 Abs. 3 OWiG), handelt ordnungswidrig, wer wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang durch die Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen erzielt, obwohl er ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 HwO).

a) Mit Ausnahme der Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal "wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang" (vgl. hierzu unten b) sind die Feststellungen des Amtsgerichts in objektiver und subjektiver Hinsicht frei von Rechtsirrtum; sie bleiben deshalb aufrechterhalten (§ 353 Abs. 2 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG). Insbesondere hat das Amtsgericht zutreffend einen vermeidbaren Verbotsirrtum, der den Vorsatz nicht beseitigt (Göhler OWiG 11. Aufl. § 11 Rn. 8), angenommen. Der Betroffene hatte sich in der Hauptverhandlung damit verteidigt, davon ausgegangenen zu sein, daß die angemeldete Tätigkeit "Verlegen von Linoleum-, Kunststoff- und Gummiböden sowie Teppichböden (ohne Spannen und Nähen)" das Verlegen von Fußböden aller Art - auch von Estrichböden - umfasse. Das begründet einen Verbotsirrtum (vgl. BayObLG GewA 1962, 94; OLG Celle GewA 1964, 261; OLG Karlsruhe GewA 1975, 337/338; Sannwald, Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, HwO § 117 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 137 m.w.N.; Ambs in Erbs/Kohlhaas SchwArbG n.F. - Stand 1.1. 1995 - § 1 Rn. 34).

b) Das Amtsgericht geht zunächst. zu Recht davon aus, daß das fiktive Entgelt eines im Estrichleger-Handwerk tätigen Gesellen bei der Feststellung des Tatbestandsmerkmals "wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang" nicht mit dem Reingewinn des Betroffenen zu saldieren ist. Gleichwohl kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, weil der Tatrichter die den Betroffenen treffenden Gemeinkosten wie allgemeine Verwaltungs- oder Steuerberatungskosten und Folgesteuern, wie etwa die Einkommensteuer, bei der Schätzung der vom Betroffenen erzielten wirtschaftlichen Vorteile "außer Betracht gelassen hat". Zwar liegt es nahe, daß auch dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist; die insoweit gebotenen Feststellungen hat jedoch - wenn hier auch im Wege der Schätzung - der Tatrichter zu treffen. Die Höhe der erzielten wirtschaftlichen Vorteile berührt nicht nur den Rechtsfolgenausspruch sondern - weil es sich um eine sogenannte doppelrelevante Tatsache handelt - auch den Schuldumfang und damit den Schuldspruch.

aa) Nach dem Wortlaut und auch dem Sinn des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, durch das die staatswirtschaftlichen und sozialpolitischen Gefahren abgewendet werden sollen, die durch illegale Handwerksausübung entstehen (Ambs in Erbs/Kohlhaas vor § 1 SchwArbG n.F.), ist unter wirtschaftlichem Vorteil im Sinn dieser Bestimmungen jeder Vermögensvorteil zu verstehen, der eine günstigere Gestaltung der Vermögenslage des Täters zur Folge hat (Ambs in Erbs/Kohlhaas SchwArbG a.F. - Stand 1.2.1991 - § 1 Anm. 3; Sannwald SchwArbG § 1 Rn. 8). Hierunter fällt jedenfalls der Reinerlös aus einer derartigen Tätigkeit. Die Überlegung, ob und gegebenenfalls welche Entgelte der Täter durch eine zulässige Beschäftigung, etwa als Geselle, hätte erwerben können, muß außer Betracht bleiben, da der Gesetzgeber allein darauf abstellt, ob sich der Täter durch die von ihm gewählte Schwarzarbeit wirtschaftliche Vorteile verschafft hat. Gegenteiliges läßt sich auch dem Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25.3.1985 (GewA 1986, 95) nicht entnehmen. Zwar führt das Oberlandesgericht aus, daß gerade bei Verstößen gegen die Handwerksordnung solche fiktiven Entgelte bei der Berechnung des Gewinnes aus unerlaubter Tätigkeit von Bedeutung sein können. Aus dem einleitenden Satz der Beschlußgründe, in dem u.a. darauf hingewiesen wird, daß die Urteilsfeststellungen nicht in ausreichender Weise den für den Bußgeldrahmen bedeutsamen Umfang der ausgeführten Dienst- und Werkleistungen beinhalten, und durch den in Klammern gesetzten Hinweis auf ein Zitat zu § 17 OWiG ergibt sich noch hinreichend deutlich, daß diese Ausführungen lediglich die Frage der Bußgeldzumessung betreffen. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, daß das Oberlandesgericht im Anschluß an den genannten Hinweis ausführt, daß das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufzuheben ist, weil die fehlenden Feststellungen es "im ganzen" berühren.

bb) Ob und inwieweit die Gemeinkosten und Folgelasten, wie z.B. die Einkommensteuer, auf die Höhe der erzielten wirtschaftlichen Vorteile i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG a.F. ohne Einfluß sind, ist - soweit ersichtlich - obergerichtlich noch nicht entschieden worden. In der Literatur wird übereinstimmend die Meinung vertreten, daß der nachträgliche Wegfall eines einmal erlangten Vorteils, etwa durch Heranziehung zur Steuerzahlung, der Annahme eines wirtschaftlichen Vorteils nicht entgegensteht (Ambs in Erbs/Kohlhaas SchwArbG a.F. § 1 Anm. 2; Sannwald § 1 Rn. 11; Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, S. 149 unter Hinweis auf BT-Drucks. 9/975 S. 23). Dem folgt der Senat nicht. Nach seiner Auffassung kann im Hinblick auf die vergleichbare Zielsetzung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit alter und neuer Fassung und des § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG, dessen Sinn es ist, den Täter einer Ordnungswidrigkeit so zu stellen, daß er im.Ergebnis von seiner Handlung keinen Vorteil behält, sondern über das Maß der gezogenen Vorteile hinaus eine geldliche Einbuße hinnehmen muß (Göhler OWiG 11. Aufl. § 17 Rn. 38; KK/Steindorf OWiG § 17 Rn. 116, 117; Rebmann/Roth/Herrmann OWiG 2. Aufl. § 17 Erl. 46 [Stand insoweit 1. Lfg. 1988], jeweils m.w.N.), der unbestimmte Rechtsbegriff "wirtschaftliche Vorteile" nicht unterschiedlich verstanden werden. Soweit § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG betroffen ist, ist aber nunmehr anerkannt, daß, soweit dieser Vorteil (als Gewinn) der Besteuerung unterliegt, seiner Bemessung nur der um die abziehbare Steuerbelastung verminderte Betrag zugrunde gelegt werden darf (BGH wistra 1991, 268/269 = BGHR OWiG § 17 Vorteil 1 unter Hinweis auf BVerfGE 81, 228/240; vgl. auch BGHSt 30, 46/51 zur Berücksichtigung der Einkommensteuer bei der Anordnung des Verfalls von Bestechungslohn). An seiner. früheren - nicht unwidersprochen gebliebenen (Göhler § 17 Rn. 39; KK/Steindorf § 17 Rn 125; Rebmann/Roth/Herrmann § 17 Erl. 52) - Auffassung, daß Einkommen- und Gewerbesteuer keinen im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG relevanten Abzugposten darstellen (BayObLGSt 1980, 40/41 f. = BB 1980, 2081/2082), hält der Senat nicht mehr fest. Diese Steuern sind vielmehr - soweit sie auf die Schwarzarbeit zurückzuführen sind - bei natürlicher Betrachtungsweise als ein dem wirtschaftlichen Vorteil inhärenter Minderungsposten zu behandeln. Das muß aber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch dann gelten, wenn es - wie hier - zunächst darum geht, die vom Betroffenen durch die Schwarzarbeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG a.F. erzielten wirtschaftlichen Vorteile festzustellen. Da das hier - auch soweit die auf die.Schwarzarbeit entfallenden anteiligen Gemeinkosten betroffen sind - unterblieben ist, kann der Schuldspruch keinen Bestand haben.

Gemäß § 2 Abs. 1 SchwArbG a.F. handelt ordnungswidrig, wer wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfange dadurch erzielt, daß er eine oder mehrere Personen mit der Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen beauftragt, die diese Leistungen unter Verstoß gegen die in § 1 Abs. 1 genannten Vorschriften erbringen.

a) Mit Ausnahme der Darlegungen zum Tatbestandsmerkmal "wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang" sind auch hier die Feststellungen des Amtsgerichts in objektiver und subjektiver Hinsicht frei von Rechtsirrtum. Sie bleiben gleichfalls aufrechterhalten. Insbesondere tragen sie die - hier ebenfalls nur mögliche (§ 10 OWiG) - Annahme vorsätzlicher Begehungsweise. Der Betroffene hat sich damit verteidigt, nicht gewußt zu haben, daß T. nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist. Das hat ihm der Tatrichter mit der Erwägung nicht geglaubt, daß die Bezeichnung des Betriebs als "Ahmet T. - Fußbodenverlegung", der sich aber in der Hauptsache im Estrichverleger-Handwerk betätige, einem "Insider" verdeutliche, daß es sich nicht um einen "legalen" Estrichverlegebetrieb handele. Das trägt den vom Amtsgericht gezogenen möglichen Schluß. Die weitere - für die Überzeugungsbildung insoweit ungeeignete - Überlegung des Amtsgerichts, dem Betroffenen W. sei bekannt gewesen, daß T. ein "anerkannter Fachmann" auf dem Gebiet des Estrichverlegens war, ändert daran nichts.

b) Ob der in der Literatur vertretenen Auffassung, daß der Auftraggeber, der für die ihm erbrachten Werk- oder Dienstleistungen den marktüblichen Preis bezahlt, grundsätzlich keinen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil erzielt (Ambs in Erbs/Kohlhaas.SchwArbG a.F. § 2 Anm. 1; Sannwald SchwArbG § 2 Rn. 15; Marschall S. 158), gefolgt werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Der Senat neigt der gegenteiligen Meinung zu, weil eine derartige Auffassung mit den - bereits genannten - Zielen einer ernsthaften Bekämpfung der Schwarzarbeit nicht zu vereinbaren ist. Hier scheidet eine derartige Betrachtungsweise jedoch bereits deshalb aus, weil, wäre der Betroffene T. nicht eingeschaltet worden, die Aufträge "an die Konkurrenz gegangen wären". Der der Firma W. & Sohn GmbH innerhalb eines Zeitraums von Juli 1987 - Dezember 1992 nach Auszahlung des Subunternehmers T. zugeflossene Gewinn von 10 % aus der Summe aller Aufträge - nämlich EURO 109.868, -- aus EURO 1.098.996, -- - stand und fiel sonach mit der Beauftragung T, ohne dessen Einschaltung hätte die GmbH - - nicht der Betroffene W. - diesen Gewinn nicht erwirtschaftet.

Im übrigen gilt auch hier das oben (vgl. 1 b bb) Ausgeführte. Von dem von der Firma W. & Sohn GmbH durch die Vergabe von Estrichverlegearbeiten an den Betroffenen T. erzielten Gewinn.sind die zurechenbaren anteiligen Gemeinkosten und die die GmbH insoweit treffenden steuerlichen Belastungen in Abzug zu bringen.

Hat - wie hier - der Täter als Vertreter einer juristischen Person dieser einen Gewinn eingebracht, so ist dieser Gewinn im Verfahren gegen den Täter als Betroffenen nicht maßgebend (OLG Braunschweig GA 1969, 381; OLG Celle BB 1976, 633; SchlHA 1984, 111; OLG Düsseldorf VRS 74, 297/301; Göhler § 17 Rn. 46; KK/Steindorf § 17 Rn. 116; Rebmann/Roth/Herrmann § 17 Rn. 53, 58). Es kommt dann darauf an, welcher geldwerte Vorteil - auch in Form eines etwaigen Anspruchs auf Gewinnbeteiligung - dem Betroffenen in seiner Eigenschaft als Gesellschafter zugeflossen ist. Das beurteilt sich nach dem.Verhältnis der Geschäftsanteile oder aufgrund einer anderweitigen Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (§ 29 Abs. 3 GmbHG). Insoweit wird - gegebenenfalls - der neue Tatrichter die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben; der Reingewinn wäre auch hier wiederum um die darauf zu entrichtende Einkommensteuer zu mindern...

1. Grundsätzlich ist auch in Ordnungswidrigkeitenverfahren eine ohne das Bewußtsein, etwas Unerlaubtes zu tun, begangene Tat milder zu beurteilen als ein vorsätzliches Handeln mit.einem solchen Bewußtsein (Göhler § 11 Rn. 2; KK/Rengier § 11 Rn. 125; KK/Steindorf § 17 Rn. 73, jeweils m.w.N.; Rebmann/Roth/Herrmann § 11 - Stand 1. Lfg. 1988 - Rn. 44). Jedoch steht dies im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, der z.B. bei leichtfertigem Sichhinwegsetzen über jegliche Erkundigungspflicht - nicht nur bei sogenannter "Rechtsblindheit" - hiervon Abstand nehmen kann (Rebmann/Roth/Herrmann aaO.). So liegt der Fall hier. Der unter den gegebenen Umständen nicht veranlaßten bußgeldmildernden Berücksichtigung des vermeidbaren Verbotsirrtums steht hier nicht entgegen, daß der Tatrichter mit den im Urteil im einzelnen angeführten Gesichtspunkten bereits die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums begründet hatte.

Wie bereits ausgeführt, sind die fiktiven Einkünfte eines im Estrichleger-Handwerk tätigen Gesellen dem vom Betroffenen erzielten Reingewinn nicht "gegenzurechnen". Das gilt wegen der gebotenen sinngleichen Auslegung des Begriffs "wirtschaftlicher Vorteil" auch, soweit der neue Tatrichter hier zu einer Anwendung des § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG kommen sollte. Der in der Literatur überwiegend vertretenen Gegenmeinung (Göhler § 17 Rn. 42; KK/Steindorf § 17 Rn. 124, 128; Rebmann/Roth/Herrmann § 17 Rn. 48; Mittelbach DÖV 1987, 251/253; Peltzer DB 1977, 1445/1446; Sannwald GewA 1986, 84/85 f.; a.A. Büttner GewA 1994, 7/11) folgt der Senat nicht. Auch er ist jedoch der Ansicht, daß jedenfalls in aller Regel die Abschöpfung des gesamten durch unbefugte Handwerksausübung erzielten Vermögensvorteils nicht zulässig ist. Sie wurde den Täter nachträglich seines ganzen Einkommens berauben und deshalb häufig zum geschäftlichen Zusammenbruch führen. Derartige Folgen würden nicht mehr in einem vernünftigen Maß zur Bedeutung einer solchen Ordnungswidrigkeit und der von einem Täter hinzunehmenden Einbuße stehen und damit gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot (Art. 20 GG) verstoßen (vgl. Leibholz/Rinck/Hesselberger GG 7. Aufl. Art. 20 Rn. 776, 787 [Stand insoweit Juli 1994]). Die Gewichtung dieses Gesichtspunkts ist Sache des Tatrichters; sie richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles...

nach: OLG Koblenz - 1 Ss 275/85 - 09.07.85; OWiG § 14; StVG § 24; StVO §§ 3, 49

Nach den Feststellungen hatte die Ehefrau des Betroff. [zuvor] bereits zweimal innerhalb eines kurzen Zeitraums mit dem Fahrzeug des Betroff. an [demselben] Parkplatz .. in N. verbotswidrig geparkt. Der Betroff., gegen den selbst in sieben Fällen im [selben] Jahre .. Bußgeldanzeigen wegen verbotswidrigen Parkens an diesem Parkplatz .. ergangen waren, hatte von diesem verkehrswidrigen Verhalten seiner Ehefrau Kenntnis. Gegen ihn waren auch in den von der Ehefrau begangenen Parkverstößen die jeweiligen Anzeigen gerichtet. Er wußte somit, daß die Ehefrau .. [mit seinem] Kraftfahrzeug .. wiederholt vorsätzlich verbotswidrig geparkt hatte. Aus dieser Kenntnis konnte das AG unbedenklich den Schluß ziehen, der Betroff. habe bei einer erneuten Überlassung des Fahrzeugs an seine Ehefrau damit gerechnet und insoweit auch billigend in Kauf genommen, daß diese erneut Verkehrsverstöße derselben Art begehen werde. Damit hat er diese Verkehrsverstöße seiner Ehefrau vorsätzlich i. S. von § 14 Abs. 1 OWiG gefördert, wenn er ihr erneut das Fahrzeug überließ, ohne sie unter Hinweis auf die bisherigen Verkehrsverstöße auf ein ordnungsgemäßes Verhalten im Straßenverkehr, insbesondere beim Parken, anzuhalten.

Möglichkeit der Ahndung einer Beteiligung des Kraftfahrzeughalters an der vom Fahrzeugführer begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit,

(b) so im Falle vorsätzlichen Falschparkens der Ehefrau mit dem Kraftfahrzeug des Ehemannes, sofern dieser ihr das Fahrzeug trotz Kenntnis von zwei vorangegangenen, von ihr an derselben Stelle begangenen Parkverstößen (erneut) zur Benutzung überlassen hat, ohne sie zum ordnungsgemäßen Verhalten im Straßenverkehr anzuhalten.

(a) »... Für Parkverstöße und andere Verkehrszuwiderhandlungen ist grundsätzlich allein der Fahrzeugführer verantwortlich. In Rechtspr. und Schrifttum ist jedoch anerkannt, daß eine Ahndung des Kraftfahrzeughalters wegen Beteiligung an einer vom Kraftfahrzeugführer begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit möglich ist, wenn er bewußt und gewollt einen eigenen Beitrag zu der Verwirklichung des Bußgeldtatbestandes leistet, d. h., wenn er das Fahrzeug einem Dritten zur Verfügung stellt, von dem er weiß, daß dieser schon mehrfach mit dem Fahrzeug bestimmte Verkehrszuwiderhandlungen begangen hat, und daher weitere Verstöße zu besorgen sind, die der Halter dann in Kenntnis dieser Sachlage billigend in Kauf nimmt ([u. a.] BayObLG, VRS 53, 363 [hier: IV (468) 116 a]; OLG Düsseldorf, VerkMitt 1979, 22 und VRS 64, 205; OLG Hamm, NJW 1981, 2269 [hier: IV (468) 131 a]; OLG Celle, bei Göhler in NStZ 1985, 62).

(b) Die vom AG getroffenen Feststellungen tragen unter Berücksichtigung der vorgenannten .. Grundsätze die Verurteilung des Betroff. [wegen vorsätzlicher Beteiligung an einem - von seiner Ehefrau mit seinem Pkw - vorsätzlich begangenen Falschparken an einer Parkuhr].

Der vom Betroff. vertretenen Ansicht, daß ein solcher Schluß auf den Vorsatz des Halters nur bei einer vorangegangenen Vielzahl von Verkehrsverstößen des Fahrzeugführers zulässig sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Derartige Voraussetzungen sind von der Rechtspr. nicht aufgestellt worden, vielmehr ist in den oben angeführten Entscheidungen lediglich von »wiederholten« bzw. »mehrmals« begangenen Verkehrsverstößen die Rede. Eine Mindestzahl wird dabei nicht festgelegt.

Soweit in dem vom OLG Celle (aaO.) entschiedenen Fall eine größere Anzahl von vorausgegangenen Parkverstößen (insgesamt 41 innerhalb eines Jahres) vorgelegen habe, ließen sich daraus schon deshalb keine Rückschlüsse für die Richtigkeit der vom Betroff. vertretenen Ansicht ziehen, weil es in jenem Fall um die Anforderungen an die Feststellung der Identität der für die jeweiligen Ordnungswidrigkeiten in Betracht kommenden Personen gegangen sei. Im vorl. Fall seien jedoch als Täter der Ordnungswidrigkeit(en) nur der Betroff. und seine Ehefrau in Betracht gekommen.

1. Gegen Herrn Ali Baba, ........., wird der Verfall eines Geldbetrages von 400.- EURO angeordnet.

2. Das gegen Herrn Ali Baba eingeleitete Ermittlungsverfahren wird nach §§ 46 II OWiG, 170 StPO eingestellt, gegen Herrn Schmutz wird von der Einleitung eines Bußgeldverfahrens nach § 47 I OWiG abgesehen.

Der von der Polizei am ... an der .... vorgefundene Abfall stammt aus dem Unternehmen des Herrn Ali Baba. Dies ergibt sich aus folgenden Tatsachen:

Durch die illegale Ablagerung hat Herr Ali Baba Müllgebühren in Höhe von 400.- EURO erspart. Dabei kann es dahin stehen, ob der Vermögensvorteil durch Herr Ali Baba selbst oder einen Dritten herbeigeführt wurde. Es kann auch die Streitfrage offen bleiben, ob § 29a OWiG fordert, dass ein Dritter im Interesse des Vermögensvorteils-Empfängers gehandelt hat (vgl. Wilts in KK OWiG RZ 16 zu § 29a). Nach dem festgestellten Sachverhalt ist - auch wenn ein Dritter die Tat begangen haben sollte - ist die illegale Müllentsorgung im Interessen des Herrn Ali Baba erfolgt.

Kosten, die möglicherweise durch den illegalen Transport angefallen sind, müssen wegen des seit der Neufassung des § 29a OWiG geltenden „Bruttoprinzips“ nicht mehr abgesetzt werden: (vgl. BGH NJW 1995, 2235).

Zwar konnte ein konkreter Täter nicht ermittelt werden. Für die Anwendbarkeit des § 29a OWiG ist dies auch nicht erforderlich (vgl. Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, Rz 13 zu § 29a: „.. wenn es (das Bußgeldverfahren) nach ... § 170 StPO iVm § 46 I OWiG eingestellt wird; ). Es reicht aus, dass nach den Ermittlungen ausgeschlossen werden kann, dass der Vermögensvorteil durch menschliches Handeln angefallen ist, dass das menschliche Verhalten mindestens mit natürlichem Vorsatz erfolgte und dass dem mutmaßlichen Täter kein Rechtsfertigungsgrund zur Seite steht, die menschliche Handlung also tatbestandsmäßig und rechtswidrig war, auf das Verschulden kommt es hingegen nicht an (§§ 1 II, 29a I „... mit Geldbuße bedrohte Handlung...“).

Der Erlaß eines selbständigen Verfallbescheids ist zulässig, weil gegen die beiden Verdächtigen Herrn Ali Baba und Herrn Schmutz das eingeleitete Bußverfahren eingestellt bzw. kein Bußverfahren eingeleitet wurde (§ 29a IV OWiG).

Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter eine ihm bekannte Tatsache falsch wertet.

Beispiel 1: Verbotsirrtum

2. A fährt mit seinem PKW, obwohl ihm die Fahrerlaubnis entzogen worden ist, weil er glaubt, das von ihm eingelegte Rechtsmittel mache die Entziehung noch nicht wirksam OLG Düsseldorf VM 1976,26,

3. A irrt sich über die Einordnung einer Ware in den Katalog ausfuhrverbotener Waren OLG Hamburg ZfZ 1974,215,

4. A nimmt an, er dürfe mit Zustimmung des Eigentümers Abfall auch außerhalb von Mülldeponien ablagern OLG Hamm NJW 1975, 1042,

6. A kennt die Antragspflicht nach § 84 GmbHG nicht, daher unterlässt er den Konkursantrag BGH 19, 295/297 f.

7. Hinsichtlich des unerlaubten Entfernens vom Unfallort hat das OLG Düsseldorf VRS 84, 440 entschieden: Ist sich der Täter keiner Schuld an dem Unfall bewußt und sieht er deshalb keine Veranlassung zum Warten, so befindet er sich nicht in einem Tatbestandsirrtum, sondern in einem Verbotsirrtum, der auch bei nur geringem Nachdenken vermeidbar gewesen wäre.

8. »Der Umbau eines Dreifamilienhauses in der Weise, dass das Haus völlig entkernt und zusätzlicher Kellerraum geschaffen wird sowie neue tragende Wände errichtet, alte Wände verstärkt, ferner neue Stahlbetondecken und Stahlbetontreppen eingezogen werden, stellt eine genehmigungspflichtige Errichtung bzw. Änderung eines Wohngebäudes dar. Der Irrtum des Bauherrn über die die Erforderlichkeit der Baugenehmigung in diesem Fall ist ein Verbotsirrtum, der den Vorsatz unberührt läßt.« (OLG Düsseldorf NJW 1995, 2648).

Tatbestandsirrtum verlangt dagegen beispielsweise:

Der Betroffene ist Pächter einer zwischen B. und der Landesgrenze im Außenbereich gelegenen Gaststätte. Im Herbst 1992erwarb er zum Preis von EURO 18.300,‑‑ ein 4, 10 x 4, 10 m großes und 2, 10 ‑ 2, 60 m hohes Blockhaus, dessen umbauter Raum ca. 39, 5 m³ beträgt, nachdem der Verkäufer nach Kenntnisnahme von der örtlichen Situation erklärt hatte, dass „der vorgesehene Ort der richtige Platz sei, es gebe nichts einzuwenden“. Der Betroffene war deshalb der Ansicht, dass die Errichtung des Blockhauses genehmigungsfrei ist; eine diesbezügliche Auskunft der Gemeinde B. oder des zuständigen Landratsamts holte er nicht ein. Er ließ in der Folgezeit das Blockhaus, in das ein Whirlpool eingebaut wurde und das auch der Aufbewahrung von Gartenmöbeln diente, einige Meter neben der Gaststätte errichten. Im Flächennutzungsplan ist eine weitere Bebauung nicht vorgesehen.

Ob der Betroffene einem Tatbestands‑ oder Verbotsirrtum unterlag, hängt davon ab, worauf sich der Irrtum bezog. Hat der Betroffene den wesentlichen Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals „Außenbereich“ nicht erkannt, kommt ein Tatbestandsirrtum in Betracht. Entsprach seine Vorstellung dem wesentlichen Sinngehalt der gegensätzlichen Rechtsbegriffe Innen‑ und Außenbereich, grenzte er diesen, bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt, jedoch lediglich unzutreffend ab, lag ein bloßer >> Subsumtionsirrtum (= falsche Rechtsauslegung) vor (Göhler Rz 8 zu § 11); dieser ist in der Regel unbeachtlich, kann aber auch als Verbotsirrtum anzusehen sein.

Erkannte der Betroffene, dass er im Außenbereich baute, hielt er das Vorhaben aber nicht für genehmigungspflichtig, kommt ein Verbotsirrtum in Betracht (vgl. BayObLGSt 1992, 11/14), der ‑ wie der Subsumtionsirrtum ‑ den Vorsatz unberührt läßt, aber ‑ sofern er vermeidbar war – im Rahmen der Zumessung der Geldbuße von Bedeutung ist (mildere Ahndung). Ob der Irrtum des Betroffenen unvermeidbar war, beurteilt sich danach, ob er alle ihm zumutbaren Erkundigungsmöglichkeiten ausgeschöpft, sich also an kompetente, sachverständige Stellen gewendet und hier die Auskunft erhalten hat, dass sein Vorhaben keiner Genehmigung bedarf (BayObLG ‑ 3 ObOWi 56/94 ‑ Beschluß vom 29.06.94)

„Der Irrtum, keiner Genehmigung zu bedürfen, stellt einen Verbotsirrtum dar, der im Hinblick auf die Möglichkeit, qualifizierten Rechtsrat einzuholen, in aller Regel als vermeidbar eingestuft werden muss.

Im Nebenstrafrecht ‑ insbesondere im Umweltstrafrecht ‑ wird zwar die Auffassung vertreten, ein Irrtum über das Genehmigungserfordernis stelle einen Tatumstandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB dar, wenn im Tatbestand der Vorschrift die Formulierung „ohne Genehmigung“ enthalten sei. Dieser Auffassung vermag der Senat aber jedenfalls für die Verbrechenstatbestände des Kriegswaffenkontrollgesetzes nicht zu folgen“.

Die Frage, ob in Fällen des Irrtums über das Genehmigungserfordernis Tatumstandsirrtum nach § 16 I StGB oder Verbotsirrtum nach § 17 S. 1 StGB vorliegt, kann nur differenzierend nach dem jeweilig in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestand entschieden werden. Der vom Kriegswaffenkontrollgesetz erfaßte Umgang mit Kriegswaffen stellt bereits aufgrund seiner besonderen Gefährlichkeit schweres Unrecht dar, das allenfalls durch Erteilung einer behördlichen Genehmigung im Wege der Rechtfertigung ausgeräumt werden kann.

Über die erhebliche Bedeutung des Verbotsirrtums für die Ermittlungspraxis und Beweisführung >> Verbotsirrtum und >> Tatbestandsirrtum.

Im Falle 1: Gegen K. werden 10 Geldbußen von 9x 1.000 € und 1x 3.000 € (= 1.000 + 2.000 €), insgesamt also ein Betrag von € 12.000, nach § 17 I und 17 IV OWiG verhängt.

Im Fall 2: Gegen die GmbH werden 10 Geldbußen von 9x 1.000 € und 1x 3.000 € (= 1.000 + 2.000 €), insgesamt als € 12.000, nach § 30 IV OWiG verhängt. Die Verfahren gegen A. und B. werden nach § 47 I OWiG eingestellt.

Im Fall 3: Es wird ein Verfallbescheid nach § 29a OWiG in Höhe von 20.000 € erlassen. Die Verfahren gegen K., A. und B. werden nach § 47 I OWiG eingestellt.

Im Fall 4: Gegen K. wird eine Geldbuße von 3.000 € (= 1.000 + 2.000), gegen A. und B. wird jeweils eine Geldbuße von 1.000 € erlassen (§ 130 OWiG).

WpHG

§ 38 Strafvorschriften

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

entgegen einem Verbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 2 ein Insiderpapier erwirbt oder veräußert,

entgegen einem Verbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 eine Insidertatsache mitteilt oder zugänglich macht,

entgegen einem Verbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 den Erwerb oder die Veräußerung eines Insiderpapiers empfiehlt oder

eine in § 39 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 bezeichnete Handlung begeht und dadurch auf den inländischen Börsen- oder Marktpreis eines Vermögenswertes oder auf den Preis eines Vermögenswertes an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einwirkt.

(2) Einem Verbot im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 oder des Absatzes 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 steht ein entsprechendes ausländisches Verbot gleich.

§ 39 Bußgeldvorschriften

entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, eine Angabe macht oder einen Umstand verschweigt,

entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, eine Täuschungshandlung vornimmt,

entgegen § 32 Abs. 1 oder 2 eine Empfehlung ausspricht oder ein Geschäft abschließt oder

entgegen § 34b Abs. 1 Satz 2 einen der dort genannten Umstände nicht offen legt.

unrichtige Angaben über Umstände zu machen, die für die Bewertung eines Vermögenswertes erheblich sind, oder solche Umstände entgegen bestehenden Rechtsvorschriften zu verschweigen, wenn die Angaben oder das Verschweigen geeignet sind, auf den inländischen Börsen oder Marktpreis eines Vermögenswertes oder auf den Preis eines Vermögenswertes an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einzuwirken oder

sonstige Täuschungshandlungen vorzunehmen, um auf den inländischen Börsen oder Marktpreis eines Vermögenswertes oder auf den Preis eines Vermögenswertes an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einzuwirken.

Vermögenswerte im Sinne des Satzes 1 sind Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Derivate, Rechte auf Zeichnung, ausländische Zahlungsmittel im Sinne des § 63 Abs. 2 des Börsengesetzes und Waren, die

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über

Handlungen und Unterlassungen, die in keinem Fall einen Verstoß gegen das Verbot des Absatzes 1 Satz 1 darstellen.

Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, auf die Bundesanstalt übertragen. Diese erlässt die Vorschriften im Einvernehmen mit den Börsenaufsichtsbehörden der Länder.

§ 9 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, jeweils auch in Verbindung mit Satz 3 oder 4, jeweils auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Abs. 3 Nr. 1 oder 2,

eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig macht,

§ 25 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 3, § 25 Abs. 2 Satz 1 oder § 26 Abs. 1 Satz 1

eine Veröffentlichung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vornimmt,

entgegen § 15 Abs. 4, § 15a Abs. 3 Satz 3 oder § 25 Abs. 3 Satz 1, auch in Verbindung mit § 26 Abs. 2, eine Veröffentlichung oder einen Beleg nicht oder nicht rechtzeitig übersendet,

entgegen § 16 Abs. 2 Satz 5 oder § 34 Abs. 1, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 34 Abs. 2 Satz 1, eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig fertigt,

entgegen § 16 Abs. 8 die Auftraggeber oder die berechtigten oder verpflichteten Personen oder Unternehmen in Kenntnis setzt,

entgegen § 34 Abs. 3 Satz 1 eine Aufzeichnung nicht oder nicht mindestens sechs Jahre aufbewahrt,

einer Vorschrift des § 34a Abs. 1 Satz 1, 2 oder 3, auch in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2, oder des § 34a Abs. 2 Satz 1, jeweils auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 34a Abs. 3 Satz 1, über die getrennte Vermögensverwahrung zuwiderhandelt,

entgegen § 36 Abs. 1 Satz 3 einen Prüfer nicht oder nicht rechtzeitig bestellt oder

entgegen § 36 Abs. 2 Satz 1 eine Anzeige nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig erstattet.

§ 15 Abs. 5 Satz 1, § 15a Abs. 4, § 16 Abs. 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, § 16 Abs. 2 Satz 3 oder 4, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 oder 5, § 29 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, jeweils auch in Verbindung mit § 30 Abs. 3, oder § 35 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 4 Satz 1, oder

(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2, des Absatzes 2 Nr. 2 Buchstabe a und der Nr. 3 mit einer Geldbuße bis zu eineinhalb Millionen Euro, in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 und 4 und des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstabe b und d mit einer Geldbuße bis zu zweihunderttausend Euro, in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstabe c, Nr. 2 Buchstabe b und Nr. 8 und des Absatzes 3 Nr. 1 Buchstabe b mit einer Geldbuße bis zu hunderttausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

BT-Dr 14/8017 S. 89 u.S. 98f

Aus Urteil Kurs- und Marktpreismanipulation bei Wertpapiergeschäften durch „Scalping“

Lässt sich eine Einwirkung auf den Kurs nicht feststellen - was nach den bisherigen Feststellungen eher fern liegt -, handelt es sich nach neuem Recht nunmehr im Grundtatbestand nur noch um eine Ordnungswidrigkeit gem. § 39 I Nr. 2 WpHG (zur Verjährungsfrist: § 39 IV WpHG i.V. mit § 31 II Nr. 1 OWiG - drei Jahre). Diese Vorschrift entspricht in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen § 88 Nr. 2 BörsG a.F.; § 38 I Nr. 4 WpHG ist damit eine Erfolgsqualifikation des § 39 I Nr. 2 WpHG (vgl. zu alledem im Einzelnen:

[1] M.E. ist dieser Zusatz nicht erforderlich. Da aber das BayOblG anders entschieden hat, empfehle ich, der Auffassung der bayerischen OLG-Richter zu folgen.

[1] Verwertung selbtbelastender Angaben des Angeklagten

NStZ 1995 Heft 3, 146

StPO § 261

KG, Urteil vom 07.07.1994 - (3) 1 Ss 175/93 (60/93)

Zum Sachverhalt:

Das AG hat die Angeklagte wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 100 DM und einem Fahrverbot von 3 Monaten verurteilt. Dabei hat es seine Feststellungen über die Fahrereigenschaft der Angeklagten, die von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat, im wesentlichen auf die Schadensanzeige, mit der die Angeklagte den fraglichen Unfall bei ihrer Kfz-Haftpflichtversicherung gemeldet hatte, sowie auf die in der Hauptverhandlung verlesene Niederschrift über die frühere richterliche Vernehmung des Sachbearbeiters der Versicherung gestützt. Die Revision der Angeklagten hat mit der allgemeinen Sachrüge geltend gemacht, die genannten Beweismittel hätten gegen ihren Willen nicht gegen sie verwendet werden dürfen. Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

I. Mit der beanstandeten Beweisführung hat das AG weder das grundrechtlich verbürgte Schweigerecht eines Angekl. noch andere Rechtsgrundsätze verletzt.

§ „Gemeinschuldnerentscheidung“

(BVerfGE 56, 37 ff.) ein strafprozessuales Beweisverbot hergeleitet,

das dort der Lösung eines im Konkursrecht auftretenden Interessenkonflikts dient.

So trifft den konkursrechtlichen Gemeinschuldner die mit

staatlichen Zwangsmitteln (Vorführung, Beugehaft) sanktionierte Verpflichtung,

dem Konkursverwalter und dem Gläubigerausschuss um der Belange der Gläubiger willen bestimmte Auskünfte zu erteilen,

§ und zwar selbst auf die Gefahr hin, an diesen Angaben in einem möglichen späteren Strafverfahren, in dem er als Beschuldigter oder Zeuge ausweislich der §§ 136 I 2, 243 IV 1 und 55 StPO zu einer Aussage an sich nicht gezwungen werden könnte,

festgehalten zu werden und sich so letztlich selbst belasten zu müssen.

Diesen Interessenkonflikt hat das BVerfG in der genannten Entscheidung bekanntlich dahin gelöst,

b) Entgegen der Ansicht der Bf'in lassen sich

§ diese Grundsätze jedoch auf die Verwertung von selbstbelastenden Angaben eines Versicherungsnehmers

§ gegenüber seinem Haftpflichtversicherer nicht übertragen.

aa) Eine Übertragung der Grundsätze der Gemeinschuldnerentscheidung auf den vorliegenden Fall scheitert zunächst schon daran, daß die

§ Zwangslage

§ eines nach § 100 KO offenbarungspflichtigen Gemeinschuldners (BVerfGE 56, 37 ff.)

§ oder eines nach § 807 ZPO zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verpflichteten Vollstreckungsschuldners (BGHSt 37, 340 ff.) mit der Konfliktssituation

nicht zu vergleichen ist, der sich der Versicherungsnehmer einer Kfz-Haftpflichtversicherung bei selbstbelastender Schadensmeldung gegenübersieht.

§ auch eigens strafrechtliches Fehlverhalten zu offenbaren,

sofern dieses für den Eintritt des Versicherungsfalles (mit) ursächlich war (Prölss/Martin VVG, 25. Aufl., § 34 Anm. 2 und § 7 AKB Anm. 2 B).

verlieren.

…..

bb) Zum andern ist anerkannt, daß der

„Nemo-tenetur-Grundsatz“ nur im Verhältnis des Beschuldigten zu

staatlichen Organen Anwendung finden kann (so schon Geppert DAR 1981, 305).

In diesem Sinne hat das BVerfG die zu einem Beweisverbot führende Konfliktslage zu Recht wie folgt beschrieben (BVerfGE 56, 37, 41):

„Durch rechtlich vorgeschriebene Auskunftspflichten kann die Auskunftsperson in die

Konfliktslage geraten, sich entweder

§ selbst einer strafbaren Handlung zu bezichtigen ... oder

§ aber wegen ihres Schweigens Zwangsmitteln

§ ausgesetzt zu werden.

Wegen dieser Folgen ist die

erzwingbare Auskunftspflicht als Eingriff in die Handlungsfreiheit sowie

als Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts i. S. des Art.2 I GG zu beurteilen."

….

§ kein Drittinteresse

§ im Spiel;

ein Interessenkonflikt entsteht hier allein in der Person des Versicherungsnehmers.

muß der Versicherungsnehmer für sich entscheiden, was ihm wichtiger ist.

…..

2. Die Verwertung der Aussage des als Zeugen vernommenen

Sachbearbeiters der Versicherung stellt auch

§ keine unzulässige Umgehung eines Beschlagnahmeverbotes dar;

§ die insofern allenfalls einschlägigen § 97 I i. V. mit § 53 I StPO, wonach schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und nach Maßgabe der §§ 52 und 53 I Nr. 1 bis 3 b StPO zeugnisverweigerungsberechtigten Personen nicht beschlagnahmt werden dürfen, sind vorliegend weder unmittelbar noch in analoger Form anzuwenden ...

3. Schließlich verstößt die Verwertung von Unfall- und Schadensakten sowie entsprechender Zeugenaussagen über den Inhalt dieser schriftlichen Unterlagen auch

nicht gegen den unser gesamtes Strafverfahren beherrschenden Grundsatz

rechtsstaatlich-fairen Verfahrens, wie er aus Art. 20 III GG und 6 I MRK abgeleitet wird:

Ein Beschuldigter wird in seiner Prozeßrolle als selbständiges und selbstverantwortlich-freies Prozeßsubjekt jedoch

§ nicht schon dadurch missachtet und

§ gewissermaßen nur als Mittel zum Zweck gegen sich selbst eingesetzt,

[2] Vgl. Göhler Rz 107 ff. Besser: Man holt sich ein Muster, mit dem der zuständige Ermittlungsrichter sonst arbeitet.

[3] Sind keine Vermögenswerte bekannt, dann hat der Vollziehungsbeamte zu entscheiden

[4] Eine Arrestanordnung zur Sicherung der Gewinnabschöpfung nach §§ 17 Abs. 4, 30 Abs. 3 OWiG ist nach allgemeiner Auffassung nur nach einem gerichtlichen Urteil oder einem gerichtlichen Beschluß nach § 72 OWiG möglich (vgl. Göhler Rz 107 zu vor § 59).

[5] Wenn ein Dritter Täter war, ist sein Verhalten zu würdigen, vgl. § 29a OWiG

Der Täterkreis des § 30 OWiG

Die bußrechtliche Haftung des Unternehmers und des Unternehmens für im Betrieb verübten Ordnungswidrigkeiten

Die Aufsichtspflicht nach § 130 OWiG

Delegation der betrieblichen Pflichten, die den Inhaber treffen

Wesen der Aufsichtspflichtverletzung

Die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG eine Auffangnorm

Die Basistat (Anknüpfungstat) der Aufsichtspflichtverletzung

Die Person des Aufsichtspflichtverletzenden nach § 130 OWiG

Kausalität der Aufsichtspflichtverletzung

Subjektiver Tatbestand

Bedeutung des § 9 für die Aufsichtspflichtverletzung

Beweiserleichterung beim selbständigen Bußverfahren gegen Unternehmen nach § 30 OWiG

Das OLG Bremen, Beschluss vom 19.01.2000 ‑ Aktenzeichen Ws 168/99 (NStZ‑RR 2000, 270) zum „hinreichenden Tatverdacht“:

Die Voraussetzungen bei einer natürlichen Person (§ 17 OWiG):

Bußgeld gegen natürliche Personen nach § 30 Abs. 1 OWiG

Voraussetzungen für das selbständige Verfahren nach § 30 Abs. 4 OWiG

Unterschied § 30 Abs. 4 und § 17 OWiG

Das OLG Hamm, Beschluss vom 05.07.2000 ‑ Aktenzeichen 2 Ss OWi 462/00 zur Beweisführung bei § 30 Abs. 4 OWiG:

Die Bemessung der Geldbuße – die Abschöpfung des rechtswidrigen Vermögensvorteils

Schriftliche Zeugenvernehmung (Zeugenaussage) am Beispiel der Schwarzarbeit

Bescheid gegen den Geschäftsführer

Selbständiger Bußgeldbescheid

Verfall nach § 29a OWiG Brutto ‑ Nettoprinzip Einkommensteuer – Betriebsausgaben (BayOblG) – wistra 1997, 317 = NStZ-RR 1997, 339

Verstoß gegen das SchwarzArbG – Gewinnabschöpfung (BayObLG) - wistra 1995, 360

Beispiel 2: Bauen – ja, aber auch fragen

Abgrenzung des Tatbestands zum Verbotsirrtum nach BGH NStZ 93, 594:

Lösungsansätze zum Eingangsfall (Die verbotenen Geschäfte Fallvariationen Bußgeldsachbearbeiter Anton Nimmsgern macht folgende Vorschläge):

§ 38 Strafvorschriften

§ 39 Bußgeldvorschriften

§ 20a Verbot der Kurs -­ und Marktpreismanipulation

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