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Faktischer Geschäftsführer als VerantwortlicherDen faktischen Geschäftsführer trifft nach der Rechtsprechung grundsätzlich derselbe Pflichtenkreis wie den formellen Geschäftsführer. Der faktische Geschäftsführer kann daher nach § 69 AO für nicht entrichteten Steuern haften, ebenso sich nach dem GmbHG strafbar machen, wenn er bei überschuldetem oder zahlungsunfähigem Unternehmen den erforderlichen Konkursantrag nicht stellt. Ob jemand sich als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes Beauftragter im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO betätigt, hängt von den tatsächlichen Verhältnissen ab. Maßgeblich ist, ob diese Person aufgrund ihrer hervorgehobenen Stellung und entsprechend ihrem Einfluß und ihrer tatsächlichen Verantwortung die Geschicke des Gewerbebetriebes bestimmt. Der Gewerbetreibende muss ausdrücklich zustimmen oder die Person im geduldeten Einvernehmen gewähren lassen. Maßgeblich sind insoweit allein die tatsächlichen Gegebenheiten; etwaige lediglich zum Schein getroffenen anders lautenden Vereinbarungen oder eine mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmende juristische Ausgestaltung des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sind irrelevant (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1988, 368 ff). Für das GmbH-Recht gilt: Geschäftsführer i. S. von §§ 84 I Nr. 2, 64 I GmbHG ist auch, wer ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt. Dass der eingetragene Geschäftsführer ebenfalls Geschäfte für die Gesellschaft vornimmt, steht der Annahme, jemand sei daneben tatsächlicher Geschäftsführer, jedenfalls dann nicht entgegen, wenn dieser die überragende Stellung in der Geschäftsführung hat (BayObLG NJW 1997, 1936). Allerdings ist es in einem solchen Fall erforderlich, dass der faktische Geschäftsführer Geschäftsführerfunktionen „in maßgeblichem Umfang“ (BGH NJW 1988, 1789 f) übernommen hat, wobei seiner Geschäftsführung „ein Übergewicht“ (BGH StV 1984, 461 f.), wenn nicht gar „eine überragende Stellung“ (BGH NJW 1983, 240) zukommen muss. Das BayObLG hat in seiner Entscheidung zur Feststellung einer „überragenden Stellung“ nachstehende Kriterien angeführt: „Die Stellung des faktischen Geschäftsführers ist dann überragend, wenn er von den acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung: Ø Bestimmung der Unternehmenspolitik, Ø Unternehmensorganisation, Ø Einstellung von Mitarbeitern, Ø Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, Ø Verhandlung mit Kreditgebern, Ø Gehaltshöhe, Ø Entscheidung der Steuerangelegenheiten, Ø Steuerung der Buchhaltung Ø mindestens sechs erfüllt (vgl. BGH, NJW 1997, 66 f).“ Ø Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) hat es nicht für ausreichend angesehen, wenn jemand: Ø Innerbetrieblich mit der Ø Sortimentauswahl, Qualitätssicherung und – kontrolle betraut war, Ø er Gespräche mit Herstellern sowie für die produktbezogene Deklaration verantwortlich führte, Ø wenn er Bestellungen vornehmen durfte, deren Umfang er sich aber grundsätzlich genehmigen lassen musste, auch wenn er berechtigt war, bei kurzfristigen Schwankungen des Marktes selbständig Bestellungen zu erweitern oder zu vermindern.
Diese Elemente zeigen lediglich eine innerbetriebliche Verantwortlichkeit für bestimmte Geschäftsbereiche der GmbH auf.
Daher: Ist eine geschäftliche Tätigkeit grundsätzlich nur unter Aufsicht erlaubt, ist der Handelnde weisungsgebunden und kann er mit seiner nach außen wirkenden Tätigkeit nur unter dem grundsätzlichen Vorbehalt der Genehmigung seitens der über ihm stehenden Geschäftsleitung handeln, so liegt keine „faktische Geschäftsführung“ durch den Handelnden vor.
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