§ 17 IV Der wirtschaftlichen Vorteil – Verbotsirrtum – fiktives Einkommen – Steuerlast berücksichtigen – hoher Vorteil = hohe Vorwerfbarkeit / BayObLG 1995

Zu § 17 Absatz 4 OWiG: Berücksichtigung von Gemeinkosten und Folgelasten ‑ Geschäftsführer als Täter.‑ Verbotsirrtum ‑ Rechtsblindheit  ‑ fiktive Einkünfte – Steuern Täter muss Vermögensteil bleiben – BayObLG 1995

Verstoß gegen das SchwarzArbG – Gewinnabschöpfung (BayObLG)

BayObLG - 3 ObOWi 11/95 - Beschluß vom 25.04.95: BB 1995, 1358 = DB 1995, 1084 = MDR 1995, 1058 = NZA-RR 1996, 21; = wistra 1995, 360

OWiG § 17 Abs. 4 S. 1; SchwArbG (i. d. F. vom 29. 1. 1982 - BGBl. I 109) § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 2 Abs. 1

 Leitsätze:

»1. Bei der Bemessung des wirtschaftlichen Vorteils im Sinne der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der , Schwarzarbeit i.d.F. vom 29.1.1982 (BGBl. I 109) und des § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG ist auch die bezahlte oder künftig zu entrichtende Einkommensteuer zu berücksichtigen (Aufgabe von BayObLGSt 1980, 40 f.). Hypothetische Einkünfte aus einer legalen Arbeit, insbesondere eines in einem entsprechenden Handwerk tätigen Gesellen, müssen außer Betracht bleiben.

2. Bei der Gewinnabschöpfung ist das verfassungsmäßige Übermaßverbot zu beachten, das es verbietet, den Täter rückwirkend über lange Zeiträume nahezu einkommenslos zu stellen.

3. Hat der Täter als Vertreter einer juristischen Person, deren Gesellschafter er zugleich ist, dieser einen Gewinn eingebracht, ist dessen Abschöpfung im Verfahren gegen den Täter als Betroffenen nur insoweit zulässig, als diesem ein geldwerter Anspruch auf Gewinnausgleich gegen die juristische Person zusteht bzw. ein Gewinn tatsächlich zugeflossen ist.«

Gründe:

Am 6.9.1984 meldete der Betroffene T. bei der Stadt A. eine Einzelfirma mit dem Geschäftszweck "Verlegen von, Linoleum-Kunststoff- und Gummiböden sowie Teppichböden (ohne Spannen und Nähen)" an. In der Folge beschäftigte sich das Unternehmen überwiegend, nämlich zu etwa 90 %, mit dem Verlegen von Estrichböden. Zwischen April 1988 und Dezember 1992 setzte der Betroffene insoweit fortlaufend und entsprechend seiner vorgefaßten Absicht in zahlreichen - im angefochtenen Urteil näher ausgeführten - Einzelfällen einen Betrag von DM 1.487.505, 40 um, aus dem ihm ein Reingewinn von mindestens DM 148.750, -- verblieb. Der Betroffene war nicht in der Handwerksrolle eingetragen. Da er ihm vorliegende Informationen nicht beachtete und Erkundigungen nicht einzog, war ihm die Eintragungsbedürftigkeit des von ihm betriebenen Estrichleger-Handwerks nicht bekannt.

Er ging vielmehr davon aus, daß die Gewerbeanmeldung genüge, weil er der Auffassung war, die Verlegung von Estrichen falle generell unter das "Verlegen von Fußböden".

Der Betroffene W. war seit 1979 alleiniger Geschäftsführer der Firma W. & Sohn GmbH, deren alleiniger Geschäftszweck das Verlegen von Estrichböden ist. Der Betroffene ist Estrichlegermeister und in der Handwerksrolle eingetragen. Etwa im Jahre 1984 lernte er den Betroffenen T. und dessen Einzelfirma kennen. Obwohl ihm bekannt war, daß T. nicht in der Handwerksrolle eingetragen war, beauftragte er ihn etwa zwischen Juli 1987 und Dezember 1992 mit - im einzelnen im angefochtenen Urteil näher dargelegten - Estrichverlegearbeiten mit einen Gesamtvolumen von DM 1.098.696, --, woraus die Firma W. & Sohn GmbH einen Gewinn von mindestens DM 109.869, -- erzielte..Mit Urteil vom 7.10.1994 setzte das Amtsgericht gegen den Betroffenen T. wegen einer Ordnungswidrigkeit der Schwarzarbeit eine Geldbuße in Höhe von DM 50.000, -- und gegen den Betroffenen W. wegen einer Ordnungswidrigkeit der Beauftragung mit Schwarzarbeit eine solche von DM 25.000, -- fest.

 Mit ihren Rechtsbeschwerden rügten die Betroffenen die Verletzung des materiellen Rechts. Die Rechtsmittel hatten Erfolg.

1. Rechtsbeschwerde des Betroffenen T.

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG in der Fassung vom 29.1.1982 (BGBl. I 109), die der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zugrundezulegen ist (§ 4 Abs. 3 OWiG), handelt ordnungswidrig, wer wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang durch die Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen erzielt, obwohl er ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 HwO).

a) Mit Ausnahme der Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal "wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang" (vgl. hierzu unten b) sind die Feststellungen des Amtsgerichts in objektiver und subjektiver Hinsicht frei von Rechtsirrtum; sie bleiben deshalb aufrechterhalten (§ 353 Abs. 2 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG). Insbesondere hat das Amtsgericht zutreffend einen vermeidbaren Verbotsirrtum, der den Vorsatz nicht beseitigt (Göhler OWiG 11. Aufl. § 11 Rn. 8), angenommen. Der Betroffene hatte sich in der Hauptverhandlung damit verteidigt, davon ausgegangenen zu sein, daß die angemeldete Tätigkeit "Verlegen von Linoleum-, Kunststoff- und Gummiböden sowie Teppichböden (ohne Spannen und Nähen)" das Verlegen von Fußböden aller Art - auch von Estrichböden - umfasse. Das begründet einen Verbotsirrtum (vgl. BayObLG GewA 1962, 94; OLG Celle GewA 1964, 261; OLG Karlsruhe GewA 1975, 337/338; Sannwald, Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, HwO § 117 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 137 m.w.N.; Ambs in Erbs/Kohlhaas SchwArbG n.F. - Stand 1.1. 1995 - § 1 Rn. 34).

 b) Das Amtsgericht geht zunächst. zu

Ø      Recht davon aus, daß das fiktive Entgelt eines im Estrichleger-Handwerk tätigen Gesellen bei der Feststellung des Tatbestandsmerkmals "wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang" nicht mit dem Reingewinn des Betroffenen zu saldieren ist.

Gleichwohl kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, weil der Tatrichter die den Betroffenen treffenden

Ø      Gemeinkosten wie allgemeine Verwaltungs- oder Steuerberatungskosten und

Ø      Folgesteuern, wie etwa die Einkommensteuer,

bei der Schätzung der vom Betroffenen erzielten wirtschaftlichen Vorteile "außer Betracht gelassen hat".

Zwar liegt es nahe, daß auch dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist; die insoweit gebotenen Feststellungen hat jedoch - wenn

Ø      hier auch im Wege der Schätzung –

der Tatrichter zu treffe.

Ø      Die Höhe der erzielten wirtschaftlichen Vorteile berührt nicht nur den Rechtsfolgenausspruch sondern - weil es sich um eine sogenannte doppelrelevante Tatsache handelt - auch den Schuldumfang und damit den Schuldspruch.

 aa) Nach dem Wortlaut und auch dem Sinn des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, durch das die staatswirtschaftlichen und sozialpolitischen Gefahren abgewendet werden sollen, die durch illegale Handwerksausübung entstehen (Ambs in Erbs/Kohlhaas vor § 1 SchwArbG n.F.), ist unter

Ø      wirtschaftlichem Vorteil im Sinn dieser Bestimmungen jeder Vermögensvorteil zu verstehen, der eine günstigere Gestaltung der Vermögenslage des Täters zur Folge hat

(Ambs in Erbs/Kohlhaas SchwArbG a.F. - Stand 1.2.1991 - § 1 Anm. 3; Sannwald SchwArbG § 1 Rn. 8).

Ø      Hierunter fällt jedenfalls der Reinerlös aus einer derartigen Tätigkeit.

Die Überlegung, ob und gegebenenfalls

Ø      welche Entgelte der Täter durch eine zulässige Beschäftigung, etwa als Geselle, hätte erwerben können,

Ø      muß außer Betracht bleiben,

da der Gesetzgeber allein darauf abstellt, ob sich der Täter durch die von ihm gewählte Schwarzarbeit wirtschaftliche Vorteile verschafft hat. Gegenteiliges läßt sich auch dem Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25.3.1985 (GewA 1986, 95) nicht entnehmen.

Zwar führt das Oberlandesgericht aus, daß gerade bei Verstößen gegen die Handwerksordnung solche fiktiven Entgelte bei der Berechnung des Gewinnes aus unerlaubter Tätigkeit von Bedeutung sein können. Aus dem einleitenden Satz der Beschlußgründe, in dem u.a. darauf hingewiesen wird, daß die Urteilsfeststellungen nicht in ausreichender Weise den für den Bußgeldrahmen bedeutsamen Umfang der ausgeführten Dienst- und Werkleistungen beinhalten, und durch den in Klammern gesetzten Hinweis auf ein Zitat zu § 17 OWiG ergibt sich noch hinreichend deutlich, daß diese Ausführungen lediglich die Frage der Bußgeldzumessung betreffen. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, daß das Oberlandesgericht im Anschluß an den genannten Hinweis ausführt, daß das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufzuheben ist, weil die fehlenden Feststellungen es "im ganzen" berühren.

 bb) Ob und inwieweit die Gemeinkosten und Folgelasten, wie z.B. die Einkommensteuer, auf die Höhe der erzielten wirtschaftlichen Vorteile i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG a.F. ohne Einfluß sind, ist - soweit ersichtlich - obergerichtlich noch nicht entschieden worden. In der Literatur wird

Ø      übereinstimmend die Meinung vertreten, daß der

Ø      nachträgliche Wegfall eines einmal erlangten Vorteils, etwa durch Heranziehung zur Steuerzahlung, der Annahme eines wirtschaftlichen Vorteils nicht entgegensteht

(Ambs in Erbs/Kohlhaas SchwArbG a.F. § 1 Anm. 2; Sannwald § 1 Rn. 11; Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, S. 149 unter Hinweis auf BT-Drucks. 9/975 S. 23).

Ø      Dem folgt der Senat nicht.

Nach seiner Auffassung kann im Hinblick auf die vergleichbare Zielsetzung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit alter und neuer Fassung und des § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG, dessen Sinn es ist, den Täter einer Ordnungswidrigkeit so zu stellen, daß er im.Ergebnis von seiner Handlung keinen Vorteil behält, sondern über das Maß der gezogenen Vorteile hinaus eine geldliche Einbuße hinnehmen muß (Göhler OWiG 11. Aufl. § 17 Rn. 38; KK/Steindorf OWiG § 17 Rn. 116, 117; Rebmann/Roth/Herrmann OWiG 2. Aufl. § 17 Erl. 46 [Stand insoweit 1. Lfg. 1988], jeweils m.w.N.), der unbestimmte Rechtsbegriff "wirtschaftliche Vorteile" nicht unterschiedlich verstanden werden.

Soweit § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG betroffen ist, ist aber nunmehr anerkannt, daß, soweit dieser Vorteil (als Gewinn) der Besteuerung unterliegt, seiner Bemessung nur der um die abziehbare Steuerbelastung verminderte Betrag zugrunde gelegt werden darf (BGH wistra 1991, 268/269 = BGHR OWiG § 17 Vorteil 1 unter Hinweis auf BVerfGE 81, 228/240; vgl. auch BGHSt 30, 46/51 zur Berücksichtigung der Einkommensteuer bei der Anordnung des Verfalls von Bestechungslohn). An seiner. früheren - nicht unwidersprochen gebliebenen (Göhler § 17 Rn. 39; KK/Steindorf § 17 Rn 125; Rebmann/Roth/Herrmann § 17 Erl. 52) - Auffassung, daß Einkommen- und Gewerbesteuer keinen im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG relevanten Abzugposten darstellen (BayObLGSt 1980, 40/41 f. = BB 1980, 2081/2082), hält der Senat nicht mehr fest.

Ø      Diese Steuern sind vielmehr - soweit sie auf die Schwarzarbeit zurückzuführen sind - bei natürlicher Betrachtungsweise als ein dem wirtschaftlichen Vorteil inhärenter Minderungsposten zu behandeln.

Das muß aber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch dann gelten, wenn es - wie hier - zunächst darum geht, die vom Betroffenen durch die Schwarzarbeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG a.F. erzielten wirtschaftlichen Vorteile festzustellen. Da das hier - auch soweit die auf die.Schwarzarbeit entfallenden anteiligen Gemeinkosten betroffen sind - unterblieben ist, kann der Schuldspruch keinen Bestand haben.

2. Rechtsbeschwerde des Betroffenen W.

Gemäß § 2 Abs. 1 SchwArbG a.F. handelt ordnungswidrig, wer wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfange dadurch erzielt, daß er eine oder mehrere Personen mit der Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen beauftragt, die diese Leistungen unter Verstoß gegen die in § 1 Abs. 1 genannten Vorschriften erbringen.

 a) Mit Ausnahme der Darlegungen zum Tatbestandsmerkmal "wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang" sind auch hier die Feststellungen des Amtsgerichts in objektiver und subjektiver Hinsicht frei von Rechtsirrtum. Sie bleiben gleichfalls aufrechterhalten. Insbesondere tragen sie die - hier ebenfalls nur mögliche (§ 10 OWiG) - Annahme vorsätzlicher Begehungsweise. Der Betroffene hat sich damit verteidigt, nicht gewußt zu haben, daß T. nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist. Das hat ihm der Tatrichter mit der Erwägung nicht geglaubt, daß die Bezeichnung des Betriebs als "Ahmet T. - Fußbodenverlegung", der sich aber in der Hauptsache im Estrichverleger-Handwerk betätige, einem "Insider" verdeutliche, daß es sich nicht um einen "legalen" Estrichverlegebetrieb handele. Das trägt den vom Amtsgericht gezogenen möglichen Schluß. Die weitere - für die Überzeugungsbildung insoweit ungeeignete - Überlegung des Amtsgerichts, dem Betroffenen W. sei bekannt gewesen, daß T. ein "anerkannter Fachmann" auf dem Gebiet des Estrichverlegens war, ändert daran nichts.

Ø      b) Ob der in der Literatur vertretenen Auffassung, daß der Auftraggeber, der für die ihm erbrachten Werk- oder Dienstleistungen den marktüblichen Preis bezahlt, grundsätzlich keinen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil erzielt (Ambs in Erbs/Kohlhaas.SchwArbG a.F. § 2 Anm. 1; Sannwald SchwArbG § 2 Rn. 15; Marschall S. 158), gefolgt werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Der Senat neigt der gegenteiligen Meinung zu, weil eine derartige Auffassung mit den - bereits genannten - Zielen einer ernsthaften Bekämpfung der Schwarzarbeit nicht zu vereinbaren ist.

Hier scheidet eine derartige Betrachtungsweise jedoch bereits deshalb aus, weil, wäre der Betroffene T. nicht eingeschaltet worden, die Aufträge "an die Konkurrenz gegangen wären". Der der Firma W. & Sohn GmbH innerhalb eines Zeitraums von Juli 1987 - Dezember 1992 nach Auszahlung des Subunternehmers T. zugeflossene Gewinn von 10 % aus der Summe aller Aufträge - nämlich DM 109.868, -- aus DM 1.098.996, -- - stand und fiel sonach mit der Beauftragung T, ohne dessen Einschaltung hätte die GmbH - - nicht der Betroffene W. - diesen Gewinn nicht erwirtschaftet.

Im übrigen gilt auch hier das oben (vgl. 1 b bb) Ausgeführte. Von dem von der Firma W. & Sohn GmbH durch die Vergabe von Estrichverlegearbeiten an den Betroffenen T. erzielten Gewinn.sind die zurechenbaren anteiligen Gemeinkosten und die die GmbH insoweit treffenden steuerlichen Belastungen in Abzug zu bringen.

Hat - wie hier - der Täter als Vertreter einer juristischen Person dieser einen Gewinn eingebracht, so ist dieser Gewinn im Verfahren gegen den Täter als Betroffenen nicht maßgebend (OLG Braunschweig GA 1969, 381; OLG Celle BB 1976, 633; SchlHA 1984, 111; OLG Düsseldorf VRS 74, 297/301; Göhler § 17 Rn. 46; KK/Steindorf § 17 Rn. 116; Rebmann/Roth/Herrmann § 17 Rn. 53, 58). Es kommt dann darauf an, welcher geldwerte Vorteil - auch in Form eines etwaigen Anspruchs auf Gewinnbeteiligung - dem Betroffenen in seiner Eigenschaft als Gesellschafter zugeflossen ist. Das beurteilt sich nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile oder aufgrund einer anderweitigen Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (§ 29 Abs. 3 GmbHG). Insoweit wird - gegebenenfalls - der neue Tatrichter die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben; der Reingewinn wäre auch hier wiederum um die darauf zu entrichtende Einkommensteuer zu mindern...

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Grundsätzlich ist auch in Ordnungswidrigkeitenverfahren eine ohne das Bewußtsein, etwas Unerlaubtes zu tun, begangene Tat milder zu beurteilen als ein vorsätzliches Handeln mit.einem solchen Bewußtsein (Göhler § 11 Rn. 2; KK/Rengier § 11 Rn. 125; KK/Steindorf § 17 Rn. 73, jeweils m.w.N.; Rebmann/Roth/Herrmann § 11 - Stand 1. Lfg. 1988 - Rn. 44). Jedoch steht dies im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, der z.B. bei leichtfertigem Sichhinwegsetzen über jegliche Erkundigungspflicht - nicht nur bei sogenannter "Rechtsblindheit" - hiervon Abstand nehmen kann (Rebmann/Roth/Herrmann aaO.). So liegt der Fall hier. Der unter den gegebenen Umständen nicht veranlaßten bußgeldmildernden Berücksichtigung des vermeidbaren Verbotsirrtums steht hier nicht entgegen, daß der Tatrichter mit den im Urteil im einzelnen angeführten Gesichtspunkten bereits die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums begründet hatte.

1.       Wie bereits ausgeführt, sind die fiktiven Einkünfte eines im Estrichleger-Handwerk tätigen Gesellen dem vom Betroffenen erzielten Reingewinn nicht "gegenzurechnen". Das gilt wegen der gebotenen sinngleichen Auslegung des Begriffs "wirtschaftlicher Vorteil" auch, soweit der neue Tatrichter hier zu einer Anwendung des § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG kommen sollte. Der in der Literatur überwiegend vertretenen Gegenmeinung (Göhler § 17 Rn. 42; KK/Steindorf § 17 Rn. 124, 128; Rebmann/Roth/Herrmann § 17 Rn. 48; Mittelbach DÖV 1987, 251/253; Peltzer DB 1977, 1445/1446; Sannwald GewA 1986, 84/85 f.; a.A. Büttner GewA 1994, 7/11) folgt der Senat nicht.

Auch er ist jedoch der Ansicht, daß jedenfalls in aller Regel die Abschöpfung des gesamten durch unbefugte Handwerksausübung erzielten Vermögensvorteils nicht zulässig ist. Sie wurde den Täter nachträglich seines ganzen Einkommens berauben und deshalb häufig zum geschäftlichen Zusammenbruch führen. Derartige Folgen würden nicht mehr in einem vernünftigen Maß zur Bedeutung einer solchen Ordnungswidrigkeit und der von einem Täter hinzunehmenden Einbuße stehen und damit gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot (Art. 20 GG) verstoßen (vgl. Leibholz/Rinck/Hesselberger GG 7. Aufl. Art. 20 Rn. 776, 787 [Stand insoweit Juli 1994]). Die Gewichtung dieses Gesichtspunkts ist Sache des Tatrichters; sie richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles...